Die Pflicht des Vaters zum gleichzeitigen Umgang mit seinen Kindern

Verpflichtet das Familiengericht einen Vater zum gleichzeitigen Umgang mit seinen Kindern, so verletzt diese Umgangsregelung oder der gerichtliche Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG, dass bei schuldhafter Pflichtverletzung Ordnungsgeld oder ersatzweise Ordnungshaft angeordnet werden kann, den Vater in seinem Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.

Das Grundrecht schützt den engeren persönlichen Lebensbereich und die Erhaltung seiner Grundbedingungen. Der persönliche Lebensbereich umfasst – insoweit wie Art. 6 Abs. 1 GG¹ – auch den familiären Bereich und die persönlichen Beziehungen zu den anderen Familienmitgliedern² einschließlich derjenigen zwischen einem Elternteil und seinem Kind³. Wie sich das Verhältnis zwischen ihnen gestaltet wird geprägt von ihren jeweiligen persönlichen Gefühlen, Einstellungen und Erfahrungen, die sich wechselseitig beeinflussen. Die Entscheidung, mit seinem Kind Umgang zu haben oder ihn abzulehnen, ist Ausdruck des individuellen Verständnisses von Elternschaft und der emotionalen Beziehung zum Kind⁴.

Eine Verpflichtung zum Umgang mit dem Kind, den der Elternteil gar nicht oder nicht in der gerichtlich geregelten Weise will, greift in das Grundrecht des betroffenen Elternteils aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein, während Art. 6 Abs. 1 GG vor allem die zwischen den Familienmitgliedern konsensuale freie Entscheidung über die Art und Weise der Gestaltung des familiären Zusammenlebens sichert.

Zur gerichtlichen Verpflichtung eines Elternteils zum Umgang mit dem Kind hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass der Eingriff in das Recht des Elternteils auf Schutz der Persönlichkeit im Hinblick auf die den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auferlegte Verantwortung für ihre Kinder grundsätzlich gerechtfertigt ist⁵. Dieser Elternverantwortung trägt § 1684 Abs. 1 BGB Rechnung, indem er den Umgang mit dem Kind zur elterlichen Pflicht erhebt. Es ist einem Elternteil grundsätzlich zumutbar, auch unter Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitssphäre zum Umgang mit seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem Kindeswohl dient⁶.

Besteht Streit über die Ausübung des Umgangsrechts, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt⁷. Die Gerichte müssen sich im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen⁸.

Die von den Fachgerichten getroffenen tatsächlichen Feststellungen und die von ihnen im Einzelnen vorgenommene Abwägung hat das Bundesverfassungsgericht nicht nachzuprüfen. Der verfassungsgerichtlichen Prüfung unterliegt jedoch, ob fachgerichtliche Entscheidungen auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts beruhen⁹. Die Intensität dieser Prüfung hängt davon ab, in welchem Maße von der Entscheidung Grundrechte beeinträchtigt werden¹⁰.

Grundrechtsschutz ist auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen¹¹; das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen¹². Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalls auseinandersetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen¹³. Der Wille des Kindes ist zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist. Voraussetzung hierfür ist, dass das Kind in dem gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhält, seine persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden zu lassen. Die Gerichte müssen ihr Verfahren deshalb so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können¹⁴.

Dem wird der hier angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts Köln¹⁵ zur Regelung des Umgangs gerecht. Der Regelung des Umgangs liegt eine umfassende Ermittlung des Sachverhalts durch Anhörung der Eltern und der Kinder sowie des Jugendamts und der für die Kinder bestellten Verfahrensbeiständin zugrunde. Dass das Verfahren keine hinreichend zuverlässige Basis für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung bot, ist nicht erkennbar. Durchgreifende Einwände hiergegen macht der Vater nicht geltend. Soweit er eine erhebliche Belastung bei eingeschränkter Belastbarkeit durch den Umgang geltend macht, setzt er sich nicht mit den hierauf eingehenden Ausführungen des Oberlandesgerichts auseinander, insbesondere benennt er keine Erkenntnisse, die das Oberlandesgericht zu Unrecht unberücksichtigt gelassen oder die es unzutreffend gewürdigt hat. Weiterhin befasst er sich auch nicht näher mit dem Hinweis auf die angebotenen Hilfen des Jugendamts.

Auch der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auf die mögliche Anordnung von Ordnungsgeld oder – im Fall dessen Uneinbringlichkeit – Ordnungshaft greift nicht in nicht gerechtfertigter Weise in das väterliche Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Androhung der zwangsweisen Durchsetzung der Umgangspflicht regelmäßig nicht geeignet, den mit ihr verfolgten legitimen Zweck zu erreichen und daher verfassungsrechtlich regelmäßig nicht gerechtfertigt¹⁶. Die Verpflichtung zum Umgangsrecht diene dem Zweck, dem Kind einen Umgang mit seinem Elternteil zu ermöglichen, der zu einer gedeihlichen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes beitrage. Dieser Zweck werde mit der Androhung einer Vollstreckung regelmäßig verfehlt, denn während die an sich noch folgenlose gerichtliche Verpflichtung zum Umgang lediglich als Ermahnung an den umgangsunwilligen Elternteil wirke, ihm aber die Handlungsoption erhalte, sich ohne Zwangsmittel für den Umgang zu entscheiden, dränge ihn die drohende Zwangsvollstreckung dazu, den Umgang gegen seinen Widerwillen wahrzunehmen. Da der Umgang nicht nur seine Anwesenheit, sondern auch seine emotionale Zuwendung zum Kind erfordere, könne ein Kind beim Umgang nicht die bezweckte elterliche Zuwendung erleben, sondern müsse spüren, wie es von seinem Elternteil abgelehnt werde, falls dieser seinen Widerwillen nicht ablegen sollte. Dies könne schädigende Auswirkungen auf sein Selbstwertgefühl haben; ein solcher Umgang schade dem Kindeswohl¹⁷.

Maßstab für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines durch Zwangsmittelandrohung vollstreckten Umgangs sei das Kindeswohl. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass ein Elternteil, der seinen Widerwillen gegen den Umgang zum Ausdruck bringe und sich auch nicht durch eine gerichtliche Umgangsverpflichtung beeindrucken lasse, diesen Widerwillen auch durch eine Vollstreckungsandrohung nicht ablegen werde, so dass ein in solcher Weise erzwungener Umgang nicht dem Kindeswohl diene. Im Einzelfall könne sich jedoch auch ein solcher erzwungener Umgang als kindeswohldienlich erweisen. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer durch Zwangsmittel durchzusetzenden Umgangsverpflichtung erfordere daher, dass im konkreten Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, die darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dennoch dienlich sein werde¹⁸.

Dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit dem gesetzlich gebotenen Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG diesen Maßstäben nicht gerecht wird, zeigt die Verfassungsbeschwerde nicht hinreichend substantiiert auf. Der Vater legt bereits nicht dar, dass die Erwägungen aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum mittels Zwangsmittelandrohung erzwungenen Umgang¹⁹ auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar sind.

Er setzt sich nicht damit auseinander, dass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Konstellation zugrunde lag, in der ein Elternteil, der jeglichen Umgang mit seinem Kind ablehnte, dazu gezwungen werden sollte, diesen Kontakt aufzunehmen. Hierauf baute es seine Annahme auf, regelmäßig werde bei einem solchen allein unter dem Druck des Zwangsmittels erfolgenden Kontakt der Elternteil seine Abneigung dem Kind gegenüber nicht verbergen können, weshalb die Gefahr bestehe, dass das Kind durch den so erzwungenen Umgang Schaden nehme. Daraus hat das Bundesverfassungsgericht als Grundsatz abgeleitet, dass ein durch die Androhung von Zwangsmitteln herbeigeführter Umgang grundsätzlich nicht geeignet ist, einen kindeswohldienlichen Umgang herbeizuführen.

Im Unterschied hierzu lehnt der Vater im vorliegenden Fall den Umgang mit seinen Kindern nicht grundsätzlich ab. Im Gegenteil wünscht auch er den Umgang mit ihnen. Er lehnt lediglich die konkrete Ausgestaltung des Umgangs durch die erfolgte gerichtliche Regelung ab. Bei einer solchen Fallgestaltung war das Oberlandesgericht verfassungsrechtlich nicht gehalten, davon auszugehen, dass der Vater bei Wahrnehmung des gerichtlich geregelten Umgangs gegenüber den Kindern eine persönliche Abneigung ihnen gegenüber zum Ausdruck bringen werde und dies die Gefahr beinhaltete, dass die Kinder beim Umgang die Ablehnung durch den Vater erleben und dadurch erheblich verunsichert würden. Etwas Anderes legt auch der Vater nicht dar. Soweit er ausführt, die Umgangsregelung mit dem erteilten Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung führe bei ihm zur Ablehnung des Umgangs, behauptet er dies lediglich pauschal. Er benennt keine Anhaltspunkte aus dem Verfahren, aus denen das Oberlandesgericht hierauf hätte schließen können. Sein Vortrag bezieht sich im Kern allein auf die konkrete Ausgestaltung des Umgangs nicht aber dessen vollständige Ablehnung.

Zudem ist die veränderte Rechtslage zur zwangsweisen Durchsetzung von Umgangsregelungen in den Blick zu nehmen. Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 01.04.2008²⁰ lag die damalige Rechtslage zur Androhung eines Zwangsmittels nach § 33 Abs. 1 und 3 FGG zugrunde. Mittlerweile wurde die Vollstreckung einer Umgangsregelung aber grundlegend neu geregelt. Dass der ihm erteilte Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG dieselbe, dem Kindeswohl nicht dienliche Zwangswirkung entfaltet, wie die Androhung eines Zwangsmittels nach früherem Recht, ist nicht ersichtlich.

Nach der nunmehr geltenden Rechtslage hat statt der gesonderten Androhung des Zwangsmittels nach § 33 Abs. 3 Satz 1 FGG im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens bereits im Ausgangsverfahren ein Hinweis auf die Möglichkeit der Verhängung von Ordnungsmitteln zu erfolgen (§ 89 Abs. 2 FamFG). Gleichzeitig hat der Gesetzgeber in § 89 Abs. 1 FamFG geregelt, dass das Gericht Ordnungsmittel verhängen „kann“. Die Vollstreckung der Umgangsregelung steht damit im Ermessen des Gerichts. Dabei geht der Gesetzgeber zwar grundsätzlich von einer Verdichtung des Ermessens zu einer Pflicht aus, die Umgangsregelung zu vollstrecken. Gerade wegen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum erzwungenen Umgang²⁰ hat er jedoch angenommen, dass die Vollstreckung gegen den umgangsunwilligen Elternteil im Rahmen des Anordnungsermessens die Prüfung voraussetzt, ob auch der durch Vollstreckung erzwungene Umgang im konkreten Fall dem Kindeswohl dient²¹. Die Anordnung von Ordnungsmitteln darf nur erfolgen, wenn der Verpflichtete zuvor auf diese Ordnungsmittel hingewiesen worden ist (§ 89 Abs. 2 FamFG; vgl. BGH, Beschluss vom 17.08.2011 – XII ZB 621/10, Rn. 8 ff.). Durch die Erteilung des Hinweises im Ausgangsverfahrens soll die Vollstreckung beschleunigt werden²². Die Erteilung des Hinweises steht dabei nach dem Wortlaut und der Auslegung der fachgerichtlichen Rechtsprechung – selbst dann, wenn eine Umgangspflicht des nicht betreuenden Elternteils geregelt wird – nicht im Ermessen des Gerichts²³.

Dass ein Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auf den Vater dieselbe Zwangswirkung hat, wie eine Androhung eines Zwangsmittels nach früherem Recht liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Die neue Rechtslage unterscheidet sich von der bisherigen Regelung der Vollstreckung von Umgangsentscheidungen dadurch, dass mit der Erteilung des Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG nach der gesetzlichen Konzeption noch keine Entscheidung darüber getroffen wird, ob die Zwangsvollstreckung auch erfolgt. Das Anordnungsermessen, im Rahmen dessen auch die Prüfung zu erfolgen hat, ob der Umgang trotz des Zwangs durch die Vollstreckung dem Kindeswohl dient, kann das Gericht gemäß § 89 Abs. 1 FamFG erst bei der Entscheidung über die Reaktion auf einen Verstoß gegen die Umgangsregelung ausüben. Anders als die an den konkreten Verpflichteten gerichtete und auf eine bestimmte Handlung bezogene²⁴ Androhung der Zwangsvollstreckung richtet sich der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG an beide Elternteile und ist auf sämtliche Verpflichtungen aus der Umgangsregelung bezogen. Aus der Erteilung des Hinweises kann damit nicht in gleicher Weise wie bei der Androhung des Zwangsmittels nach dem früheren Recht darauf geschlossen werden, dass ein Verstoß gegen eine Verpflichtung aus einer Umgangsregelung zwingend die Anordnung von Ordnungsmitteln nach sich zieht. Zudem kann der zum Umgang Verpflichtete im Rahmen der Vollstreckung des Umgangstitels im Falle eines Abänderungsantrags (vgl. § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG) die Einstellung der Vollstreckung geltend machen und sich dazu auf neu hinzugetretene Umstände stützen²⁵ sowie sich gegen die Festsetzung des Ordnungsmittels mit der sofortigen Beschwerde (§ 87 Abs. 4 FamFG) wehren²⁶.

Selbst wenn die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zum mittels Zwangsmittelandrohung erzwungenen Umgang nach früherem Recht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen wären, legt der Vater nicht dar, dass die angegriffene Entscheidung diesen Maßstäben nicht genügt. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, dass auch der unter Berücksichtigung der durch die ausgesprochene Verpflichtung und den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG erzwungene Umgang dem Kindeswohl dienlich ist. Verfassungsrechtlich relevante Fehler des Oberlandesgerichts bei der Feststellung und Würdigung der entsprechenden Umstände zeigt der Vater nicht auf. Es hat sich mit seinen Einwänden befasst und begründet, warum es den gemeinsamen Umgang aller drei Kinder mit dem Vater für besser mit dem Kindeswohl vereinbar hält als den getrennten Umgang. Mit der guten Bindung der Kinder zum Vater und dem beschriebenen guten geschwisterlichen Zusammenhalt sowie der sonst bestehenden Gefahr von Stigmatisierungen und Absonderungen hat das Oberlandesgericht auch konkrete Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass der so geregelte Umgang dem Kindeswohl dient. Die Bedenken des Vaters hat es berücksichtigt und der einfachrechtlichen Regelung des § 1697a BGB entsprechend in nachvollziehbarer Art und Weise gegen die Bedürfnisse der Kinder und auch die berechtigten Interessen der Mutter abgewogen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17. Februar 2022 – 1 BvR 743/21

1. vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u.a., Rn. 108 m.w.N.[↩]
2. vgl. BVerfGE 96, 56 <61>[↩]
3. vgl. BVerfGE 121, 69 <90>[↩]
4. BVerfGE 121, 69 <90>[↩]
5. vgl. BVerfGE 121, 69 <95 f.>[↩]
6. vgl. BVerfGE 121, 69 <97 f.>[↩]
7. vgl. BVerfGE 31, 194 <206 f.> 64, 180 <188>[↩]
8. vgl. BVerfGK 9, 274 <277 f.> 17, 407 <411> m.w.N.[↩]
9. vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>[↩]
10. vgl. BVerfGE 83, 130 <145> m.w.N.; BVerfGK 17, 407 <412> m.w.N.[↩]
11. vgl. BVerfGE 55, 171 <182>[↩]
12. vgl. BVerfGE 84, 34 <49>[↩]
13. vgl. BVerfGE 31, 194 <210>[↩]
14. vgl. BVerfGE 55, 171 <182> BVerfGK 9, 274 <278 f.> 17, 411 <412>[↩]
15. OLG Köln, Beschluss vom 17.12.2020 – II-25 UF 191/20[↩]
16. vgl. BVerfGE 121, 69 <98>[↩]
17. vgl. BVerfGE 121, 69 <99 f.>[↩]
18. vgl. BVerfGE 121, 69 <99 ff.>[↩]
19. vgl. BVerfGE 121, 69 ff.[↩]
20. BVerfGE 121, 69 ff.[↩][↩]
21. vgl. BT-Drs. 16/9733, S. 291 f.; siehe auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.09.2013 – 5 WF 171/13, FamRZ 2014, S. 403; OLG Oldenburg, Beschluss vom 28.07.2016 – 13 WF 55/16, FamRZ 2017, S. 390; Hammer, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl.2020, § 89 Rn. 17; Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl.2022, § 89 FamFG Rn. 5[↩]
22. vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 218[↩]
23. vgl. BGH, Beschluss vom 17.08.2011 – XII ZB 621/10, Rn. 17[↩]
24. vgl. Bumiller/Winkler, in: Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 8. Aufl.2006, § 33 FGG, Rn. 11; Zimmermann, in: Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl.2003, § 33 FGG Rn. 22a; Bassenge, in: Bassenge/Roth, FGG RPflG, 11. Aufl.2007, § 33 FGG Rn. 15[↩]
25. vgl. Zimmermann, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl.2018, § 89 Rn.19 m.w.N.[↩]
26. vgl. Zimmermann a.a.O. § 89 Rn. 32[↩]