Die pro­zes­sua­le Ver­tre­tung eines Kin­des – und die been­de­te Bei­stand­schaft des Jugendamtes

Ist die Bei­stand­schaft des Jugend­amts been­det, erlangt der sor­ge­be­rech­tig­te Eltern­teil die gesetz­li­che Ver­tre­tung des Kin­des zurück und kann Ver­fah­rens­hand­lun­gen, bei denen das Kind nicht wirk­sam gesetz­lich ver­tre­ten war, rück­wir­kend geneh­mi­gen1.

Die pro­zes­sua­le Ver­tre­tung eines Kin­des – und die been­de­te Bei­stand­schaft des Jugendamtes

Der Ver­tre­tungs­man­gel kann in jeder Lage des Ver­fah­rens geheilt wer­den, und zwar auch noch nach Ablauf der Rechts­mit­tel­frist in der jewei­li­gen Instanz bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung bzw. zum Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung2.

In dem hier ent­schie­de­nen Fall hat die min­der­jäh­ri­ge Antrag­stel­le­rin, ver­tre­ten durch das Jugend­amt als Bei­stand, den Antrags­geg­ner (ihren Vater) auf Kin­des­un­ter­halt in Anspruch genom­men. Das Amts­ge­richt Frank­furt am Main – Fami­li­en­ge­richt – hat den Antrag mit einem dem Jugend­amt am 15.08.2019 zuge­stell­ten Beschluss zurück­ge­wie­sen3. Mit Schrei­ben vom 26.08.2019, des­sen Zugangs­zeit­punkt beim Jugend­amt unge­klärt ist, hat die Kin­des­mut­ter des­sen Bei­stand­schaft been­det. Am 29.08.2019 hat die nun­mehr anwalt­lich ver­tre­te­ne Antrag­stel­le­rin gegen die Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts Beschwer­de ein­ge­legt, hier­zu am 18.09.2019 eine Voll­macht der vom Antrags­geg­ner geschie­de­nen Kin­des­mut­ter nach­ge­reicht und die Beschwer­de inner­halb der bis zum 15.11.2019 ver­län­ger­ten Frist begrün­det. Mit Schrei­ben vom 03.12.2019 hat das Jugend­amt die Been­di­gung der Bei­stand­schaft bestä­tigt. Nach­dem zwei­fel­haft gewor­den war, ob die Antrag­stel­le­rin bei der Ein­le­gung und Begrün­dung ihrer Beschwer­de wirk­sam gesetz­lich ver­tre­ten war, hat sie vor­sorg­lich und hilfs­wei­se Wie­der­ein­set­zung gegen die Ver­säu­mung der Beschwer­de- und Beschwer­de­be­grün­dungs­frist bean­tragt. Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main hat den Antrag zurück­ge­wie­sen und sei­nen Beschluss mit dem Hin­weis ver­bun­den, dass eine Ver­wer­fung der Beschwer­de beab­sich­tigt sei4.

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Auf die hier­ge­gen gerich­te­te Rechts­be­schwer­de der Antrag­stel­le­rin hat der Bun­des­ge­richts­hof den Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt am Main auf­ge­ho­ben und die Sache zur erneu­ten Behand­lung und Ent­schei­dung an das Ober­lan­des­ge­richt zurückverwiesen:

Die Rechts­be­schwer­de ist nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 238 Abs. 2 ZPO und § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG i.V.m. §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statt­haft. Bei geson­der­ter Ent­schei­dung über das Wie­der­ein­set­zungs­ge­such muss die­se mit der Rechts­be­schwer­de ange­grif­fen wer­den, weil andern­falls die Ent­schei­dung über den Wie­der­ein­set­zungs­an­trag rechts­kräf­tig und für die Ent­schei­dung über die Ver­wer­fung des Rechts­mit­tels bin­dend wird5.

Die Rechts­be­schwer­de ist auch im Übri­gen zuläs­sig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­dert eine Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts. Das Beschwer­de­ge­richt hat durch sei­ne Ent­schei­dung das Ver­fah­rens­grund­recht der Antrag­stel­le­rin auf Gewäh­rung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechts­staats­prin­zip) ver­letzt, wel­ches es den Gerich­ten ver­bie­tet, den Betei­lig­ten den Zugang zu einer in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­ge­räum­ten Instanz in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu erschwe­ren6.

Die Rechts­be­schwer­de ist auch begrün­det. Sie führt zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Oberlandesgericht.

Es ist bereits zwei­fel­haft, ob der ange­foch­te­ne Beschluss aus­rei­chend mit Grün­den ver­se­hen ist. Beschlüs­se, die mit der Rechts­be­schwer­de ange­foch­ten wer­den kön­nen, müs­sen den maß­geb­li­chen Sach­ver­halt wie­der­ge­ben, über den ent­schie­den wird7. In den Grün­den des ange­foch­te­nen Beschlus­ses feh­len hin­ge­gen schon die maß­geb­li­chen Anga­ben über den Ver­fah­rens­ab­lauf, die eine Über­prü­fung der Recht­mä­ßig­keit des Beschlus­ses aus sich her­aus ermöglichen.

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Die Rechts­be­schwer­de ist aber auch unab­hän­gig davon begründet.

Denn der Antrag auf Wie­der­ein­set­zung ist aus­drück­lich nur vor­sorg­lich und für den Fall der Ver­säu­mung der Beschwer­de- und Beschwer­de­be­grün­dungs­frist gestellt. Über ihn ist daher erst und nur dann zu ent­schei­den, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die Antrag­stel­le­rin die Frist zur Vor­nah­me einer Rechts­hand­lung gewahrt hat8.

Die­se Vor­aus­set­zung ist jedoch nicht gege­ben, da die Beschwer­de­frist und die Beschwer­de­be­grün­dungs­frist durch die Antrag­stel­le­rin gewahrt sind.

Zwar war die Antrag­stel­le­rin im Zeit­punkt der Ein­le­gung ihrer Beschwer­de nicht wirk­sam durch ihre Mut­ter gesetz­lich ver­tre­ten. Denn sie war erst­in­stanz­lich durch das Jugend­amt als Bei­stand ver­tre­ten, was eine gesetz­li­che Ver­tre­tung durch den sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teil aus­schloss (§ 234 FamFG), und es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Bei­stand­schaft im Zeit­punkt der Ein­le­gung des Rechts­mit­tels bereits been­det war.

Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Prü­fung der Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen ist jedoch der Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung bzw. Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung9. Des­halb kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs der Ver­tre­tungs­man­gel in jeder Lage des Ver­fah­rens, also auch nach Ablauf der Rechts­mit­tel­frist in der jewei­li­gen Instanz, geheilt wer­den, indem der gesetz­li­che Ver­tre­ter die Ver­fah­rens­füh­rung geneh­migt, und zwar auch noch in der Rechts­mit­tel­in­stanz10. Die­se Geneh­mi­gung kann auch schlüs­sig erklärt wer­den11.

Her­ge­lei­tet wird die­se Auf­fas­sung aus dem Umstand, dass das Gesetz selbst in §§ 547 Nr. 4 und 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die nach­träg­li­che Geneh­mi­gung der Pro­zess­füh­rung durch eine im Ver­fah­ren nicht ord­nungs­ge­mäß ver­tre­te­ne Par­tei kennt und ihr die Rechts­wir­kung bei­legt, dass der zugrun­de­lie­gen­de Ver­fah­rens­man­gel als geheilt anzu­se­hen ist. Da § 547 ZPO kraft der aus­drück­li­chen Ver­wei­sung in § 72 Abs. 3 FamFG auch im Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ent­spre­chend anzu­wen­den ist, bestehen kei­ne Beden­ken, die­sen Rechts­ge­dan­ken grund­sätz­lich auch in Fami­li­en­streit­sa­chen zur Gel­tung zu brin­gen12.

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Da die Bei­stand­schaft des Jugend­amts spä­tes­tens seit der Bestä­ti­gung mit Schrei­ben vom 03.12.2019 been­det ist, wird die Antrag­stel­le­rin jeden­falls seit­her wie­der von ihrer sor­ge­be­rech­tig­ten Mut­ter auch hin­sicht­lich des hie­si­gen Ver­fah­rens­ge­gen­stands ver­tre­ten. Ab die­sem Zeit­punkt war die Mut­ter in der Lage, die vor­mals unzu­läs­si­ge Beschwer­de­ein­le­gung durch den Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten der Antrag­stel­le­rin rück­wir­kend zu geneh­mi­gen. In der Ver­fah­rens­fort­set­zung durch die Mut­ter liegt die kon­klu­den­te Genehmigung.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Dezem­ber 2020 – XII ZB 303/​20

  1. Fort­füh­rung von BGHZ 106, 96, 100 = FamRZ 1989, 269, 270[]
  2. im Anschluss an BGH Beschluss vom 14.12.2017 – V ZB 35/​17 – Grund­ei­gen­tum 2018, 397[]
  3. AG Frank­furt am Main, Beschluss vom 26.07.2019 – 474 F 20012/​18 UK[]
  4. OLG Frank­furt am Main, Beschluss vom 05.06.2020 – 1 UF 196/​19[]
  5. BGH, Beschluss vom 01.03.2017 – XII ZB 448/​16 , FamRZ 2017, 819 Rn. 8 mwN[]
  6. BGH, Beschluss vom 03.07.2019 – XII ZB 116/​19 , FamRZ 2019, 1442 Rn. 5 mwN[]
  7. BGH, Beschlüs­se vom 07.07.2010 – XII ZB 59/​10 NJW-RR 2010, 1648 Rn. 6 mwN; vom 27.08.2014 – XII ZB 266/​13 NJW-RR 2014, 1531 Rn. 7; und vom 13.01.2016 – XII ZB 605/​14 , FamRZ 2016, 625 Rn. 6[]
  8. BGH Beschluss vom 16.01.2007 – VIII ZB 75/​06 , FamRZ 2007, 552, 553[]
  9. vgl. BGH Beschluss vom 14.12.2017 – V ZB 35/​17 Grund­ei­gen­tum 2018, 397, 398 mwN und BGH Urteil vom 08.03.1979 – VII ZR 48/​78 , NJW 1980, 520 mwN[]
  10. BGHZ 106, 96, 100 = FamRZ 1989, 269, 270 f. mwN; BGH Urtei­le vom 21.06.1999 – II ZR 27/​98 , NJW 1999, 3263; und vom 19.07.2010 – II ZR 56/​09 , NJW 2010, 2886 Rn. 8[]
  11. BGHZ 106, 96, 100 = FamRZ 1989, 269, 270; BGH Urtei­le vom 16.02.2009 – II ZR 282/​07 , NJW-RR 2009, 690 Rn. 12; und vom 21.06.1999 – II ZR 27/​98 , NJW 1999, 3263[]
  12. vgl. BGHZ 106, 96, 100 f. = FamRZ 1989, 269, 270[]

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