Die tat­säch­li­che Aus­übung des Sor­ge­rechts und die Wider­recht­lich­keits­be­schei­ni­gung nach dem Haa­ger Über­ein­kom­men

Das Ver­brin­gen oder Zurück­hal­ten eines Kin­des kann nur dann als wider­recht­lich i.S.d. Art. 3 HKÜ fest­ge­stellt wer­den, wenn der Antrag­stel­ler sein Sor­ge­recht im Zeit­punkt des Ver­brin­gens bzw. Zurück­hal­tens tat­säch­lich aus­ge­übt hat bzw. aus­ge­übt hät­te.

Die tat­säch­li­che Aus­übung des Sor­ge­rechts und die Wider­recht­lich­keits­be­schei­ni­gung nach dem Haa­ger Über­ein­kom­men

Das Haa­ger Über­ein­kom­mens vom 25.10.1980 über die zivil­recht­li­chen Aspek­te inter­na­tio­na­ler Kin­des­ent­füh­rung (im Fol­gen­den: HKÜ) ist seit dem 1.12.1990 in Deutsch­land und seit dem 01.08.2000 in der Tür­kei in Kraft. Es ist daher im vor­lie­gen­den Fall, in dem der Kin­des­va­ter die Rück­ga­be der zur­zeit in der Tür­kei leben­den N. nach Deutsch­land betreibt, anwend­bar. Nach Art. 15 HKÜ kann das Gericht oder die Ver­wal­tungs­be­hör­de eines Ver­trags­staa­tes vor der Anord­nung der Rück­ga­be des Kin­des anord­nen, dass der Antrag­stel­ler eine Beschei­ni­gung der Behör­den des Staa­tes des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts des Kin­des vor­legt, aus der her­vor­geht, dass das Ver­brin­gen bzw. Zurück­hal­ten des Kin­des wider­recht­lich i.S.d. Art. 3 HKÜ war.

Das Amts­ge­richt hat in dem ange­foch­te­nen Beschluss zwar zu Recht die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 3 Abs. 1 a HKÜ fest­ge­stellt, näm­lich dass die Kin­des­mut­ter durch das Zurück­hal­ten der Tocher in der Tür­kei ohne das Ein­ver­ständ­nis des auch sor­ge­be­rech­tig­ten Kin­des­va­ters die­sen von der Aus­übung des nach §§ 1626, 1687 BGB bestehen­den Sor­ge­rechts aus­ge­schlos­sen hat. Aller­dings ent­hält der Beschluss kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu, dass der Kin­des­va­ter sein Mit­sor­ge­recht zum Zeit­punkt des wider­recht­li­chen Zurück­hal­tens der Toch­ter in der Tür­kei auch tat­säch­lich aus­ge­übt hat. Die­se wei­te­re Vor­aus­set­zung der Wider­recht­lich­keit nach Art. 3 Abs. 1 b HKÜ ist hier nicht erfüllt, wes­halb der Antrag auf Aus­stel­lung einer Wider­recht­lich­keits­be­schei­ni­gung gemäß Art. 15 HKÜ abzu­leh­nen war. An die Vor­aus­set­zung der tat­säch­li­chen Aus­übung des Sor­ge­rechts nach Art. 3 Abs. 1 b HKÜ sind nach stän­di­ger ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung kei­ne all­zu hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len. So ist es schon als aus­rei­chend ange­se­hen wor­den, dass der Sor­ge­be­rech­tig­te regel­mä­ßi­gen per­sön­li­chen und tele­fo­ni­schen Kon­takt zu sei­nem Kind gehal­ten hat 1 bzw. sein Umgangs­recht mit dem Kind wahr­ge­nom­men hat 2. Durch das Erfor­der­nis der tat­säch­li­chen Aus­übung sol­len die Sor­ge­rechts­ver­hält­nis­se aus­ge­schlos­sen wer­den, bei denen die gesetz­li­chen oder ver­ein­bar­ten Rech­te und Pflich­ten über­haupt nicht, auch nicht hin und wie­der oder in Ansät­zen auch im Umfang eines Umgangs­rech­tes wahr­ge­nom­men wer­den 3. Denn das HKÜ bezweckt nicht, allein for­ma­le Rechts­po­si­tio­nen der Eltern zu schüt­zen, son­dern soll dazu die­nen, das Recht des Kin­des auf Beach­tung sei­nes Lebens­gleich­ge­wichts zu wah­ren, ins­be­son­de­re dadurch, dass sei­ne emo­tio­na­len, sozia­len und ande­ren Bin­dun­gen, unter denen sich sein Leben bis­her abge­spielt hat, nicht tat­säch­lich beein­träch­tigt wer­den 4.

Im vor­lie­gen­den Fall kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass hier ein Sor­ge­rechts­ver­hält­nis vor­liegt, das vom Kin­des­va­ter tat­säch­lich aus­ge­übt wur­de (Art. 3 Abs. 1 b HKÜ). Nach unwi­der­spro­chen geblie­be­ner Dar­stel­lung der Kin­des­mut­ter hat der Kin­des­va­ter, der das Kind von Anfang an nicht gewollt habe, sei­ne im Zeit­punkt der Tren­nung gera­de erst einen Monat alte Toch­ter seit dem 21.10.2011 nicht mehr gese­hen. Wäh­rend des ein­mo­na­ti­gen Zusam­men­le­bens mit dem Kind hat er sich nach Dar­stel­lung der Kin­des­mut­ter nicht um die gemein­sa­me Toch­ter geküm­mert, sie viel­mehr nur ein­mal auf dem Arm gehal­ten und sich ansons­ten beschwert, dass sie zu laut sei. Die nach der Tren­nung zwi­schen den Fami­li­en der Ehe­leu­te statt­ge­fun­de­nen Tref­fen haben der außer­ge­richt­li­chen Erle­di­gung der von der Kin­des­mut­ter anhän­gig gemach­ten Gerichts­ver­fah­ren die­nen sol­len; die Rege­lung von Umgangs­kon­tak­ten zwi­schen dem Kin­des­va­ter und dem Baby sei­en nicht Gegen­stand gewe­sen.

Der Kin­des­va­ter ist dem detail­lier­ten Vor­trag der Kin­des­mut­ter nicht kon­kret ent­ge­gen getre­ten. Er hat nur behaup­tet, dass er sich nach der Tren­nung um Umgang mit sei­nem Kind bemüht habe. Die­se Bemü­hun­gen bestan­den aller­dings nur in zwei anwalt­li­chen Schrei­ben sei­nes jewei­li­gen Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten. Die­se Schrei­ben sei­ner Rechts­an­wäl­te, die von der Gegen­sei­te unver­züg­lich beant­wor­tet wur­den, kön­nen ange­sichts des gerin­gen Lebens­al­ters der Toch­ter nicht aus­rei­chen, die tat­säch­li­che Aus­übung des Sor­ge­rechts bzw. ihre Ver­hin­de­rung allein durch die Mit­nah­me des Kin­des in die Tür­kei im Juli 2012 gemäß Art. 3 Abs. 1 b HKÜ anzu­neh­men. Zum Zeit­punkt des ers­ten Anwalts­schrei­bens u.a. wegen Umgangs mit dem Kind waren seit der Tren­nung der Kin­des­el­tern bereits 5 Mona­te ver­gan­gen, in denen sich der Kin­des­va­ter unstrei­tig nicht um einen Kon­takt zu sei­ner Toch­ter bemüht hat­te.

Dass es dem Kin­des­va­ter hin­sicht­lich der erstreb­ten Rück­kehr der Toch­ter nach Deutsch­land nicht um die (Wieder-)Herstellung eines tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Sor­ge­rechts für das Kind geht, wird auch aus der Äuße­rung sei­nes Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Amts­ge­richt deut­lich. Dort hat er ein­ge­räumt, dass nach Tren­nung der Ehe­leu­te der Auf­ent­halt des Kin­des­va­ters in Deutsch­land von dem Auf­ent­halt der Toch­ter in Deutsch­land abhängt. Aus all­dem wird deut­lich, dass es im vor­lie­gen­den Fall gera­de nicht dar­um geht, mit Hil­fe der Rück­füh­rung des in der Tür­kei zurück­be­hal­te­nen Kin­des eine zuvor bestehen­de, tat­säch­li­che Sor­ge zwi­schen Kin­des­va­ter und Kind wie­der­her­zu­stel­len. Der Kin­des­va­ter hat sich viel­mehr vor der Aus­rei­se der Kin­des­mut­ter mit dem Kind in die Tür­kei nicht ernst­haft um die Her­stel­lung eines ers­ten Kon­tak­tes zu sei­nem Kind geküm­mert und daher auch bis zum 1.07.2012 kein tat­säch­li­ches Sor­ge­recht ihm gegen­über aus­ge­übt. Die Kin­des­mut­ter hat durch ihren Ver­bleib mit dem Kind in der Tür­kei daher nur for­mal in das Sor­ge­recht des Kin­des­va­ters ein­ge­grif­fen.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt, Beschluss vom 5. Febru­ar 2013 – 4 UF 10/​13

  1. vgl. OLG Dres­den, Fam­RZ 2002, 1136[]
  2. OLG Nürn­berg, Fam­RZ 2010, 1575[]
  3. KG, Fam­RZ 1996, 691; OLG Nürn­berg, Fam­RZ 2010, 1575 Rz. 35; Hen­rich, Zum Tat­be­stand der Kin­des­ent­füh­rung, Fest­schrift für Meo-Micae­la Hah­ne, S. 87 ff.[]
  4. vgl. KG, a.a.O.[]