Die ver­se­hent­lich unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Betreu­ung

Die nach­träg­li­che rück­wir­ken­de Fest­stel­lung, dass der Betreu­er die Betreu­ung berufs­mä­ßig führt, ist auch dann unzu­läs­sig, wenn bei der Bestel­lung des Betreu­ers die Fest­stel­lung ver­se­hent­lich unter­blie­ben ist 1. Eine ent­spre­chen­de mit Rück­wir­kung ver­se­he­ne Kor­rek­tur der Bestel­lungs­ent­schei­dung ist außer im Ver­fah­ren der Beschwer­de gegen die Aus­gangs­ent­schei­dung nur unter den Vor­aus­set­zun­gen der Beschluss­be­rich­ti­gung nach § 42 FamFG mög­lich.

Die ver­se­hent­lich unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Betreu­ung

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass eine nach­träg­li­che rück­wir­ken­de Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit unzu­läs­sig ist, weil die gesetz­li­chen Vor­ga­ben dem ent­ge­gen­ste­hen 2.

Nach § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB ist grund­sätz­lich bei der Bestel­lung eines Betreu­ers dar­über zu befin­den, ob die­ser die Betreu­ung berufs­mä­ßig führt. Dadurch soll ver­hin­dert wer­den, dass das Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung (§ 168 FamFG) mit einem Streit über die Berufs­mä­ßig­keit der Betreu­ung belas­tet wird. Zugleich soll im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit und klar­heit für alle Betei­lig­ten recht­zei­tig fest­ste­hen, ob und wel­che Ansprü­che dem Betreu­er aus der Betreu­ung erwach­sen und wel­che Las­ten mit der Bestel­lung die­ses Betreu­ers für den Betrof­fe­nen oder die Staats­kas­se ver­bun­den sind 3.

Mit der Rege­lung in § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, der die Bezeich­nung des Berufs­be­treu­ers als sol­chen in der Beschluss­for­mel anord­net, woll­te der Gesetz­ge­ber sicher­stel­len, dass das Gericht die Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit bereits bei der Bestel­lung trifft 4.

Da die Anord­nung einer Betreu­ung nach § 1896 BGB mit der Bestel­lung des Betreu­ers ein­her­geht 5, ist auch bereits in die­sem Zeit­punkt über die Per­son des Betreu­ers zu befin­den. Der Gesetz­ge­ber hat in § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB eine Rang­fol­ge bei der Betreu­er­aus­wahl vor­ge­ge­ben 6, so dass die Ent­schei­dung dar­über, wer als Betreu­er ein­zu­set­zen ist, maß­geb­lich auch davon beein­flusst wird, wel­che der in Fra­ge kom­men­den Per­so­nen die Betreu­ung ehren­amt­lich oder berufs­mä­ßig füh­ren wür­den 7. Eine mit Rück­wir­kung erfol­gen­de nach­träg­li­che Ände­rung des dem Betreu­er zuer­kann­ten Sta­tus von ehren­amt­lich in berufs­mä­ßig hät­te daher zur Fol­ge, dass die­je­ni­gen Umstän­de, die der im Rah­men der ursprüng­li­chen Ent­schei­dung vor­ge­nom­me­nen Betreu­er­be­stel­lung zugrun­de lagen, im Nach­hin­ein über­holt wären. Damit könn­te, ent­ge­gen dem Geset­zes­wort­laut und der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on durch die Ent­schei­dung auch hin­sicht­lich der Betreu­er­ver­gü­tung Rechts­si­cher­heit und klar­heit zu gewähr­leis­ten, ohne zeit­li­che Schran­ke in den vom Betreu­ungs­ge­richt durch den Beschluss nach § 1896 BGB geschaf­fe­nen Rege­lungs­zu­sam­men­hang mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit ein­ge­grif­fen wer­den 2.

Schließ­lich besteht für eine nach­träg­li­che mit Rück­wir­kung ver­bun­de­ne Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit auch kein recht­lich anzu­er­ken­nen­des Bedürf­nis. Der Betreu­er, der sich gegen das Unter­blei­ben der kon­sti­tu­ti­ven Fest­stel­lung einer berufs­mä­ßi­gen Füh­rung der Betreu­ung wen­den will, kann die befris­te­te Beschwer­de gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Bestel­lungs­ent­schei­dung erhe­ben. Die­se ermög­licht eine Über­prü­fung im engen zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem ursprüng­li­chen Beschluss und eine Rück­wir­kung auf den Bestel­lungs­zeit­punkt 8. Soweit in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten wur­de, eine nach­träg­li­che Fest­stel­lung sei jeder­zeit mög­lich 9, lagen dem Bestel­lungs­ent­schei­dun­gen zugrun­de, die noch mit der unbe­fris­tet mög­li­chen Beschwer­de nach § 19 FGG ange­grif­fen wer­den konn­ten.

Die­se Erwä­gun­gen ste­hen einer nach­träg­li­chen rück­wir­ken­den Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit auch dann ent­ge­gen, wenn wie im vor­lie­gen­den Fall die Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit bei der Bestel­lung des Betreu­ers ver­se­hent­lich unter­blie­ben ist. Der mit der Rege­lung in § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB ver­folg­te Geset­zes­zweck, im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit und klar­heit bereits bei der Bestel­lung des Betreu­ers erkenn­bar zu machen, ob und wel­che Ansprü­che aus der Betreu­ung erwach­sen und wel­che Las­ten mit der Bestel­lung die­ses Betreu­ers für den Betrof­fe­nen oder die Staats­kas­se ver­bun­den sind, wäre auch dann nicht gewahrt, wenn in die­sem Fall die Ent­schei­dung zeit­lich unbe­fris­tet nach­ge­holt wer­den könn­te.

Die amts­ge­richt­li­che Ent­schei­dung kann auch nicht als blo­ße Berich­ti­gung des Bestel­lungs­be­schlus­ses gemäß § 42 FamFG ver­stan­den wer­den.

Zwar kann grund­sätz­lich auch ein Beschluss, der eine Betreu­er­be­stel­lung zum Inhalt hat, im Ver­fah­ren nach § 42 FamFG berich­tigt wer­den 10. Die­se zeit­lich unbe­grenz­te Kor­rek­tur­mög­lich­keit ist jedoch nur eröff­net, wenn sich die ver­se­hent­lich unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit als eine offen­ba­re Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG dar­stellt. Eine sol­che liegt indes nur vor, wenn sich die Unrich­tig­keit aus dem Zusam­men­hang des Beschlus­ses selbst oder aus den Vor­gän­gen bei sei­ner Ver­kün­dung bzw. Bekannt­ga­be ergibt und wenn sie ohne wei­te­res erkenn­bar ist 11. Die Unrich­tig­keit darf also nicht gerichts­in­tern blei­ben, son­dern muss auch für Drit­te erkenn­bar sein 12. Für die Berich­ti­gung einer Ent­schei­dungs­for­mel folgt dar­aus, dass eine offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG nur vor­liegt, wenn sich zwei­fels­frei fest­stel­len lässt, dass der Aus­spruch den tat­säch­li­chen Ent­schei­dungs­wil­len des Gerichts unvoll­kom­men wie­der­gibt. Lässt sich ein sol­cher Wider­spruch zwi­schen dem Tenor und den Grün­den des Beschlus­ses nicht fest­stel­len, schei­det eine Beschluss­be­rich­ti­gung nach § 42 FamFG aus 13.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen kann die amts­ge­richt­li­che Ent­schei­dung nicht als Berich­ti­gungs­be­schluss ange­se­hen wer­den. Eine offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG liegt nicht vor.

Die amts­ge­richt­li­che Ent­schei­dung ver­hält sich weder in der Beschluss­for­mel noch in den Grün­den zu der Fra­ge der Berufs­mä­ßig­keit der Füh­rung der Ergän­zungs­be­treu­ung durch den Betei­lig­ten zu 1. Allein aus dem Umstand, dass der Betei­lig­te zu 1 ehe­mals als Notar und Rechts­an­walt tätig war und in kei­ner per­sön­li­chen Bezie­hung zu dem Betrof­fe­nen stand, kann auf die Berufs­mä­ßig­keit der Füh­rung der Betreu­ung nicht geschlos­sen wer­den. Zwar kann für die Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Füh­rung einer Betreu­ung auch ent­schei­dend sein, dass der Betreu­er über eine beson­de­re, für die über­tra­ge­nen Auf­ga­ben rele­van­te beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt 14. Erfor­der­lich ist jedoch stets eine Gesamt­be­trach­tung der maß­geb­li­chen Umstän­de unter Berück­sich­ti­gung der in § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 VBVG ent­hal­te­nen Vor­ga­ben. Die danach bei der Bestel­lungs­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Prü­fung im Rah­men des § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt es aus, eine unter­blie­be­ne Ent­schei­dung zur Berufs­mä­ßig­keit als offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit i.S.v. § 24 Abs. 1 FamFG anzu­se­hen, wenn in den Beschluss­grün­den kei­ne Aus­füh­run­gen hier­zu ent­hal­ten sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Janu­ar 2014 – XII ZB 372/​13

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 08.01.2014 – XII ZB 354/​13[]
  2. BGH, Beschluss vom 08.01.2014 – XII ZB 354/​13[][]
  3. BGH, Beschlüs­se vom 08.01.2014 – XII ZB 354/​13; und vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 Fam­RZ 2006, 111, 114; vgl. auch BT-Drs. 13/​10331 S. 27[]
  4. BT-Drs. 16/​6308 S. 268[]
  5. st. Rspr. des Bun­des­ge­richts­hofs, vgl. z.B. BGH, Beschlüs­se vom 19.12 2012 – XII ZB 557/​12 Fam­RZ 2013, 369 Rn. 2; und vom 20.07.2011 – XII ZB 445/​10 Fam­RZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drs. 11/​4528 S. 91[]
  6. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 50[]
  7. vgl. BayO­bLG Fam­RZ 2001, 867, 868; Bien­wald in Bienwald/​Sonnenfeld/​Hoffmann Betreu­ungs­recht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn.20[]
  8. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 Fam­RZ 2006, 111, 114[]
  9. vgl. OLG Naum­burg Fam­RZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Bran­den­burg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schles­wig FGPrax 2010, 139[]
  10. BGH, Beschluss vom 08.01.2014 XII ZB 354/​13 juris, vgl. dazu auch OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knit­tel Betreu­ungs­recht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 17[]
  11. BGH Beschluss vom 12.12 2006 – I ZB 83/​06 NJW 2007, 518 Rn. 12 mwN zu § 319 ZPO; Keidel/​MeyerHolz FamFG 18. Aufl. § 42 Rn. 8[]
  12. st. Rspr., vgl. zuletzt BGH Beschluss vom 29.04.2013 – VII ZB 54/​11 NJW 2013, 2124 Rn. 10 mwN[]
  13. Keidel/​MeyerHolz FamFG 18. Aufl. § 42 Rn. 21[]
  14. Palandt/​Götz BGB 73. Aufl. § 1 VBVG Rn. 4 mwN[]