Coro­na – und die nur tele­fo­ni­sche Befra­gung des Betrof­fe­nen im Betreuungsverfahren

Das Gericht darf sich bei sei­ner Ent­schei­dung über die Bestel­lung eines Betreu­ers nicht allein auf eine Befra­gung des Betrof­fe­nen stüt­zen, die nicht mit der Gewin­nung eines unmit­tel­ba­ren per­sön­li­chen Ein­drucks im Sin­ne einer unmit­tel­ba­ren visu­el­len und akus­ti­schen Wahr­neh­mung des Betrof­fe­nen ein­her­geht; eine ledig­lich fern­münd­lich geführ­te Unter­hal­tung mit dem Betrof­fe­nen genügt daher den Anfor­de­run­gen an eine „per­sön­li­che Anhö­rung“ im Sin­ne von § 278 Abs. 1 FamFG nicht.

Coro­na – und die nur tele­fo­ni­sche Befra­gung des Betrof­fe­nen im Betreuungsverfahren

Auch in den Zei­ten der Coro­na-Pan­de­mie kann in einem Betreu­ungs­ver­fah­ren nur unter den engen Vor­aus­set­zun­gen des § 278 Abs. 4 i.V.m. § 34 Abs. 2 FamFG aus­nahms­wei­se von einer per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen nach Maß­ga­be von § 278 Abs. 1 FamFG abge­se­hen wer­den [1].

Nach § 278 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betrof­fe­nen vor der Bestel­lung eines Betreu­ers oder der Anord­nung eines Ein­wil­li­gungs­vor­be­halts per­sön­lich anzu­hö­ren und sich einen per­sön­li­chen Ein­druck von ihm zu ver­schaf­fen. Die Pflich­ten aus § 278 Abs. 1 FamFG bestehen nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grund­sätz­lich auch im Beschwer­de­ver­fah­ren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwer­de­ge­richt auch in einem Betreu­ungs­ver­fah­ren die Mög­lich­keit ein, von einer erneu­ten Anhö­rung des Betrof­fe­nen abzu­se­hen. Dies setzt jedoch vor­aus, dass die Anhö­rung bereits im ers­ten Rechts­zug ohne Ver­let­zung von zwin­gen­den Ver­fah­rens­vor­schrif­ten vor­ge­nom­men wor­den ist und von einer erneu­ten Anhö­rung im Beschwer­de­ver­fah­ren kei­ne neu­en Erkennt­nis­se zu erwar­ten sind. Zieht das Beschwer­de­ge­richt für sei­ne Ent­schei­dung mit einem ergän­zen­den Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten eine neue Tat­sa­chen­grund­la­ge her­an, die nach der amts­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung datiert, so ist hin­ge­gen eine erneu­te Anhö­rung des Betrof­fe­nen gebo­ten [2]. So liegt der Fall auch hier. Zwar ist das Ergän­zungs­gut­ach­ten aus­drück­lich nur zur Fra­ge der Erfor­der­lich­keit der Betreu­ung in den Auf­ga­ben­be­rei­chen Gesund­heits­sor­ge und Auf­ent­halts­be­stim­mung ein­ge­holt wor­den. Der Sach­ver­stän­di­ge hat im Rah­men sei­nes Ergän­zungs­gut­ach­tens aller­dings noch­mals zur Grund­er­kran­kung der Betrof­fe­nen und damit zu den medi­zi­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen der Betreu­ung Stel­lung genom­men und sei­ne dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen wer­den in der Beschwer­de­ent­schei­dung ersicht­lich auch verwertet.

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Die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vom Beschwer­de­ge­richt durch­ge­führ­te fern­münd­li­che Anhö­rung der Betrof­fe­nen wird den sich aus § 278 Abs. 1 FamFG erge­ben­den ver­fah­rens­recht­li­chen Pflich­ten des Gerichts nicht gerecht.

Kon­kre­te Anga­ben, in wel­cher Form eine per­sön­li­che Anhö­rung nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erfol­gen hat, las­sen sich der Vor­schrift dabei nicht ent­neh­men. § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG ver­pflich­tet das Gericht indes­sen ergän­zend dazu, sich im Rah­men einer unmit­tel­ba­ren Kon­takt­auf­nah­me [3] einen per­sön­li­chen Ein­druck von dem Betrof­fe­nen zu ver­schaf­fen. Auch wenn § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG in ers­ter Linie die­je­ni­gen Fäl­le erfas­sen soll, in denen die Kom­mu­ni­ka­ti­on mit einem Betrof­fe­nen unmög­lich ist, wird aus der beson­de­ren Her­vor­he­bung unab­hän­gig von­ein­an­der bestehen­der Pflich­ten jeden­falls deut­lich, dass das Gericht sich bei sei­ner Ent­schei­dung über die Bestel­lung eines Betreu­ers nicht allein auf eine Befra­gung des Betrof­fe­nen stüt­zen darf, die nicht mit der Gewin­nung eines unmit­tel­ba­ren per­sön­li­chen Ein­drucks im Sin­ne einer unmit­tel­ba­ren visu­el­len und akus­ti­schen Wahr­neh­mung des Betrof­fe­nen ein­her­geht. Eine ledig­lich fern­münd­lich geführ­te Unter­hal­tung mit dem Betrof­fe­nen genügt daher den Anfor­de­run­gen des § 278 Abs. 1 FamFG nach all­ge­mei­ner und zutref­fen­der Ansicht nicht [4].

Eine ande­re Beur­tei­lung ist auch nicht durch den vom Beschwer­de­ge­richt in einem Akten­ver­merk nie­der­ge­leg­ten Hin­weis auf die Coro­na-Pan­de­mie gerechtfertigt.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich grund­le­gend ent­schie­den hat [5], kann aus Grün­den des Schut­zes der Gesund­heit des Betrof­fe­nen auch in Zei­ten der Coro­na-Pan­de­mie nur unter den engen Vor­aus­set­zun­gen des § 278 Abs. 4 i.V.m. § 34 Abs. 2 FamFG und damit ledig­lich aus­nahms­wei­se von einer nach Maß­ga­be des § 278 Abs. 1 FamFG durch­zu­füh­ren­den per­sön­li­chen Anhö­rung abge­se­hen werden.

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Nach § 34 Abs. 2 FamFG kann die per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen unter­blei­ben, wenn von ihr erheb­li­che Nach­tei­le für sei­ne Gesund­heit zu besor­gen sind, wovon sich das Gericht nur auf der Grund­la­ge eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens über­zeu­gen kann (§ 278 Abs. 4 FamFG). Von der­ar­ti­gen Nach­tei­len ist nur dann aus­zu­ge­hen, wenn die per­sön­li­che Anhö­rung auch bei Aus­schöp­fung aller Mög­lich­kei­ten zur Ver­mei­dung von gesund­heit­li­chen Fol­gen für den Betrof­fe­nen zu schwer­wie­gen­den und nicht abwend­ba­ren Nach­tei­len füh­ren wür­de. Die aus der Coro­na-Pan­de­mie fol­gen­den all­ge­mei­nen Infek­ti­ons- und Erkran­kungs­ri­si­ken füh­ren indes­sen zu einer ledig­lich abs­trak­ten Gesund­heits­ge­fahr für den Betrof­fe­nen. Die­ser wird regel­mä­ßig durch Ein­hal­tung der emp­foh­le­nen Hygie­ne­maß­nah­men – etwa durch Ein­hal­tung des Abstands­ge­bots, Tra­gen von Schutz­mas­ken und ent­spre­chen­der räum­li­cher Gestal­tung der Anhö­rungs­si­tua­ti­on – begeg­net wer­den kön­nen. Nur wenn – was im Beschluss dar­zu­le­gen ist – die Anhö­rung nicht unter Ein­hal­tung der zu Gebo­te ste­hen­den Hygie­ne­maß­nah­men durch­ge­führt und bei gestei­gert dring­li­chem Rege­lungs­be­dürf­nis auch kei­ne einst­wei­li­ge Anord­nung vor Anhö­rung des Betrof­fe­nen erge­hen kann, darf das Gericht unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 278 Abs. 4 i.V.m. § 34 Abs. 2 FamFG von der per­sön­li­chen Anhö­rung abse­hen, wobei die durch die per­sön­li­che Anhö­rung dro­hen­den Gesund­heits­ge­fah­ren für den Betrof­fe­nen durch ein ärzt­li­ches Gut­ach­ten belegt sein müs­sen [6].

Auch der für die Gesund­heit der anhö­ren­den Rich­ter und sons­ti­ger an der Anhö­rung zu betei­li­gen­der Per­so­nen zu gewähr­leis­ten­de Infek­ti­ons­schutz führt zu kei­nem abwei­chen­den Ergeb­nis. Dabei kann es dahin­ste­hen, ob eine ana­lo­ge Anwen­dung des für Frei­heits­ent­zie­hungs­sa­chen gel­ten­den § 420 Abs. 2 FamFG in Betracht zu zie­hen ist, wonach die per­sön­li­che Anhö­rung des Betrof­fe­nen unter ande­rem dann unter­blei­ben kann, wenn die­ser an einer über­trag­ba­ren Krank­heit im Sin­ne des Infek­ti­ons­schutz­ge­set­zes lei­det. Die­se Vor­schrift ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ein­schrän­kend dahin aus­zu­le­gen, dass die anste­cken­de Krank­heit des Betrof­fe­nen für sich genom­men kein aus­rei­chen­der Grund ist, von sei­ner per­sön­li­chen Anhö­rung abzu­se­hen, wenn aus­rei­chen­de Mög­lich­kei­ten zum Schutz der Gesund­heit der anhö­ren­den Rich­ter bestehen und eine – die Anhö­rung aus­schlie­ßen­de – Infek­ti­ons­ge­fahr durch ein ärzt­li­ches Gut­ach­ten belegt ist [7]. Mit­hin kommt danach ein Abse­hen von der per­sön­li­chen Anhö­rung eben­falls nur unter den bereits mit Blick auf den Schutz des Betrof­fe­nen dar­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen in Betracht [6].

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Nach die­sen Maß­ga­ben kann der blo­ße Hin­weis auf die Coro­na-Pan­de­mie weder das gänz­li­che Abse­hen von einer Anhö­rung des Betrof­fe­nen [5] noch eine Abwei­chung vom Grund­satz der unmit­tel­ba­ren Kon­takt­auf­nah­me in einem per­sön­li­chen und münd­li­chen Gespräch recht­fer­ti­gen [8].

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung konn­te daher kei­nen Bestand haben. Sie war gemäß § 74 Abs. 5 FamFG auf­zu­he­ben und die Sache nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Beschwer­de­ge­richt zurückzuverweisen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 4. Novem­ber 2020 – XII ZB 220/​20

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 235/​20[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12.2019 – XII ZB 392/​19 , NJW 2020, 852 Rn. 5 mwN[]
  3. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28.09.2016 – XII ZB 269/​16 , FamRZ 2016, 2093 Rn. 13[]
  4. vgl. Münch­Komm­FamF­G/­Schmidt-Rec­la 3. Aufl. § 278 Rn. 12; Jurgeleit/Bu?i? Betreu­ungs­recht 4. Aufl. § 278 FamFG Rn. 6; Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 5. Aufl. § 278 Rn. 14; Schul­te-Bun­er­t/­Wein­reich/­Rausch FamFG 6. Aufl. § 278 Rn. 5[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 235/​20 – zur Ver­öf­fent­li­chung bestimmt[][]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 235/​20[][]
  7. vgl. BGH Beschluss vom 22.06.2017 – V ZB 146/​16 , NJW-RR 2017, 1090 Rn. 10 mwN[]
  8. vgl. Beck­OK FamFG/​Günter [Stand: 1.10.2020] § 278 Rn. 13b[]

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