Ehe­gat­ten­un­ter­halt und Kin­des­un­ter­halt

Im Rah­men der Bedarfs­er­mitt­lung beim Ehe­gat­ten­un­ter­halt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nach der seit dem 1. Janu­ar 2008 gel­ten­den Rechts­la­ge auch ein vom Unter­halts­pflich­ti­gen geschul­de­ter Min­der­jäh­ri­gen­un­ter­halt nicht mehr mit dem sog. Tabel­len­be­trag, son­dern mit dem sich nach Abzug des (hälf­ti­gen) Kin­der­gelds gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB erge­ben­den Zahl­be­trag zu berück­sich­ti­gen. § 1612 b Abs. 1 BGB ver­stößt auch mit die­ser Wir­kung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Ehe­gat­ten­un­ter­halt und Kin­des­un­ter­halt

Das Ober­lan­des­ge­richt Bran­den­burg1 hat­te in sei­nem Beru­fungs­ur­teil den Kin­des­un­ter­halt für die drei Kin­der jeweils mit dem Zahl­be­trag in Abzug gebracht. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dies nun gebil­ligt.

Die Fra­ge, mit wel­chem Betrag der Vor­ab­zug des Kin­des­un­ter­halts bei der Ermitt­lung des Ehe­gat­ten­un­ter­halts nach Ein­kom­mens­quo­ten durch­zu­füh­ren ist, ent­we­der mit dem Bedarfs­be­trag nach der Düs­sel­dor­fer Tabel­le (Tabel­len­be­trag) oder mit dem um das (antei­li­ge) Kin­der­geld nach § 1612 b BGB berei­nig­ten Betrag (Zahl­be­trag), ist aller­dings umstrit­ten. Der BGH hat zum Voll­jäh­ri­gen­un­ter­halt mehr­fach im zuletzt genann­ten Sin­ne ent­schie­den2.

Für den Min­der­jäh­ri­gen­un­ter­halt wird dage­gen von Tei­len der Recht­spre­chung und Lite­ra­tur die Ansicht ver­tre­ten, es müs­se der Tabel­len­be­trag abge­zo­gen wer­den3, wäh­rend die über­wie­gen­de Auf­fas­sung davon aus­geht, dass auch hier der Zahl­be­trag abzu­zie­hen ist4.

Die Streit­fra­ge ist, so der BGH in sei­ner jet­zi­gen Ent­schei­dung, im Sin­ne der über­wie­gen­den Auf­fas­sung zu ent­schei­den. Dafür ist aus­schlag­ge­bend, dass sich seit dem 1. Janu­ar 2008 die Metho­de der Kin­der­geld­an­rech­nung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geän­dert hat, was sich auch auf die Bedarfs­er­mitt­lung nach § 1578 Abs. 1 BGB nie­der­schlägt.

Bei der Ermitt­lung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se der – geschie­de­nen – Ehe­gat­ten an. Die­se wer­den durch bestehen­de Unter­halts­pflich­ten gegen­über Kin­dern beein­flusst, weil die­se das für die Lebens­füh­rung der Ehe­gat­ten ver­füg­ba­re Ein­kom­men schmä­lern.

Die Bezif­fe­rung des Kin­des­un­ter­halts ist somit eine Vor­fra­ge der Bedarfs­er­mitt­lung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beur­tei­len ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in wel­cher Wei­se das Kin­der­geld zu berück­sich­ti­gen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Janu­ar 2008 durch das Unter­halts­rechts­än­de­rungs­ge­setz (UÄndG) vom 21. Dezem­ber 20075 geän­der­ten Geset­zes­fas­sung ist das auf das Kind ent­fal­len­de Kin­der­geld zur Deckung sei­nes Bar­be­darfs zu ver­wen­den, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälf­te, wenn ein Eltern­teil sei­ne Unter­halts­pflicht durch Betreu­ung des Kin­des erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In die­sem Umfang min­dert es den Bar­be­darf des Kin­des (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfs­min­dern­de Wir­kung stellt das (antei­li­ge) Kin­der­geld damit im Gegen­satz zur vor­aus­ge­gan­ge­nen Rechts­la­ge, nach der das Kin­der­geld „anzu­rech­nen” war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eige­nem Ein­kom­men des Kin­des gleich (Wendl/​Scholz Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Not­wen­di­ge Fol­ge die­ser Gleich­stel­lung ist, dass auch bei der Bemes­sung des Ehe­gat­ten­un­ter­halts nur der nach bedarfs­de­cken­der Anrech­nung des Kin­der­gelds ver­blei­ben­de Unter­halts­an­spruch, also der Zahl­be­trag, vom Ein­kom­men des Unter­halts­pflich­ti­gen abzu­zie­hen ist. Denn nur inso­weit wird das für den Ehe­gat­ten­un­ter­halt ver­füg­ba­re Ein­kom­men des Unter­halts­pflich­ti­gen geschmä­lert.

Der Vor­weg­ab­zug des Zahl­be­tra­ges ent­spricht nach dem Regie­rungs­ent­wurf zum Unter­halts­än­de­rungs­ge­setz, der im par­la­men­ta­ri­schen Ver­fah­ren inso­weit nicht in Fra­ge gestellt wor­den ist, der Absicht des Gesetz­ge­bers. Nach der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs soll­te der bis­he­ri­ge § 1612 b BGB durch eine Neu­kon­zep­ti­on der Vor­schrift ersetzt wer­den. An die Stel­le der bis­he­ri­gen Anrech­nung des Kin­der­gelds auf den Bar­un­ter­halts­an­spruch des Kin­des soll­te der bedarfs­min­dern­de Vor­weg­ab­zug des Kin­der­gelds tre­ten6. Die Ent­wurfs­be­grün­dung weist dar­auf hin, dass nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Ver­tei­lung anste­hen­den Mas­se ein gerin­ge­rer Anteil für den Kin­des­un­ter­halt erfor­der­lich ist und ein ent­spre­chend höhe­rer Anteil für die nach­ran­gi­gen Unter­halts­be­rech­tig­ten, etwa für den betreu­en­den Eltern­teil zur Ver­fü­gung steht7. Dass sich die Geset­zes­be­grün­dung vor­wie­gend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­pflich­ti­gen zwar für den vor­ran­gi­gen Kin­des­un­ter­halt, nicht aber für den Ehe­gat­ten­un­ter­halt aus­reicht, ist nicht aus­schlag­ge­bend. Denn auch die Bedarfs­er­mitt­lung beim Ehe­gat­ten­un­ter­halt ori­en­tiert sich an der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit der Ehe­gat­ten, und die Unter­halts­be­rech­nung nach Quo­ten geht davon aus, dass das gesam­te Ein­kom­men der Ehe­gat­ten für den Unter­halt zu ver­wen­den ist. Eine gestei­ger­te Unter­halts­pflicht, die wie nach § 1603 Abs. 2 BGB ansons­ten eine unter­schied­li­che Her­an­zie­hung des Ein­kom­mens im Man­gel­fall begrün­den könn­te, besteht beim Ehe­gat­ten­un­ter­halt nicht.

Gegen­über der frü­he­ren Rechts­la­ge8 hat sich dem­nach die Art und Wei­se der Kin­der­geld­an­rech­nung grund­le­gend ver­än­dert. Da der Abzug des Zahl­be­tra­ges statt des Tabel­len­be­tra­ges danach sowohl vom Wort­laut des Geset­zes als auch von der aus­drück­li­chen Absicht des Gesetz­ge­bers gefor­dert wird, sind die Gerich­te dar­an gebun­den (zutref­fend Wendl/​Scholz Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerich­te sind also auch nicht befugt, an die Stel­le des ver­bind­li­chen Geset­zes­rechts ihre eige­nen Vor­stel­lun­gen von einer gerech­ten Auf­tei­lung des Kin­der­gelds zu set­zen.

Es kann daher ins­be­son­de­re nicht damit argu­men­tiert wer­den, durch den Abzug des Zahl­be­tra­ges wer­de der (steu­er- und sozi­al­recht­li­che) Kin­der­geld­aus­gleich gemäß § 1612 b BGB ver­fälscht, weil der Bar­un­ter­halts­pflich­ti­ge einen Anteil der ihm zuste­hen­den Kin­der­geld­hälf­te als Ehe­gat­ten­un­ter­halt aus­keh­ren müs­se9. Der vor­lie­gen­de Fall ver­deut­licht über­dies, dass die­se Auf­fas­sung zu Dif­fe­ren­zie­run­gen zwin­gen wür­de, die dem vom UÄndG ver­folg­ten Ver­ein­fa­chungs­ge­dan­ken zuwi­der­lie­fen. Denn beim Unter­halt für den nicht aus der Ehe der Par­tei­en stam­men­den Sohn F. wäre im Ver­hält­nis der Par­tei­en der Kin­der­geld­aus­gleich nicht berührt. Die Fol­ge wäre, dass bei den Kin­dern aus der Ehe der Par­tei­en mit dem Tabel­len­be­trag, beim Sohn F. dage­gen mit dem Zahl­be­trag gerech­net wer­den müss­te, wie es schon für die frü­he­re Rechts­la­ge ver­ein­zelt ver­tre­ten wur­de10. Die dage­gen nach frü­he­rem Recht auch in die­sem Fall kon­se­quent prak­ti­zier­te Berech­nung mit dem Tabel­len­un­ter­halt11 ent­sprä­che wie­der­um nicht mehr der vom UÄndG aus­drück­lich ver­folg­ten Ziel­set­zung. Danach soll das infol­ge der nun­mehr bedarfs­de­cken­den Anrech­nung des Kin­der­gelds frei­wer­den­de Ein­kom­men auch im Ver­hält­nis von Erst- und Zweit­fa­mi­lie für den Unter­halt nach­ran­gig Berech­tig­ter zur Ver­fü­gung ste­hen7. Somit kann auch abge­se­hen von der Kin­der­geld­ver­tei­lung zwi­schen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kin­der­geld ver­folg­ten Zweck der Unter­halts­ent­las­tung gefol­gert wer­den, dass das durch die Kin­der­geld­an­rech­nung frei­wer­den­de Ein­kom­men dem Unter­halts­pflich­ti­gen im Rah­men des Ehe­gat­ten­un­ter­halts unge­kürzt ver­blei­ben müs­se.

Die gesetz­li­che Rege­lung ist nicht wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­wid­rig. Bereits nach der bis zum 31. Dezem­ber 2007 gel­ten­den Rege­lung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wur­de der Kin­der­geld­an­teil des bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teils zur Deckung des Exis­tenz­mi­ni­mums des Kin­des her­an­ge­zo­gen, wäh­rend der Anteil des betreu­en­den Eltern­teils davon ver­schont blieb. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se unglei­che Her­an­zie­hung der Kin­der­geld­an­tei­le in sei­nem Beschluss vom 9. April 200312 als sach­lich gerecht­fer­tigt gebil­ligt und einen Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­neint. Zwar hat­te sich das BVerfG nur mit der Vor­schrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befas­sen, deren Auf­ga­be (nur) die Siche­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums war, wäh­rend die Neu­re­ge­lung des § 1612 b Abs. 1 BGB im Ergeb­nis zu einer wei­ter­ge­hen­den Her­an­zie­hung des Kin­der­gelds über den Ehe­gat­ten­un­ter­halt führt. Aber auch die Anwen­dung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konn­te schon zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass durch die Her­an­zie­hung des dem bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teil zuste­hen­den Kin­der­geld­an­teils das Exis­tenz­mi­ni­mum des Kin­des gesi­chert war, wäh­rend dem betreu­en­den Eltern­teil sein unge­kürz­ter Kin­der­geld­an­teil ver­blieb. Dem­nach stand es dem Gesetz­ge­ber nach der Ver­fas­sung aber eben­falls frei, das zu berück­sich­ti­gen­de Kin­der­geld gene­rell als Ein­kom­men des Kin­des anzu­se­hen und es zur Deckung des Unter­halts­be­darfs des Kin­des her­an­zu­zie­hen. Dass damit der nun­mehr nach­ran­gi­ge Ehe­gat­ten­un­ter­halt – als teil­wei­se Kom­pen­sa­ti­on des Nach­rangs13 – teil­wei­se erhöht wor­den ist, ist nicht sach­wid­rig.

Bei der ver­fas­sungs­recht­li­chen Bewer­tung der bewuss­ten gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung kann schon nicht als Regel­fall unter­stellt wer­den, dass der betreu­en­de Eltern­teil sei­nen Kin­der­geld­an­teil etwa voll­stän­dig für eige­ne Zwe­cke ver­braucht. Die all­täg­li­che Kin­des­be­treu­ung stellt bekannt­lich viel­fäl­ti­ge Anfor­de­run­gen, die auch mit diver­sen Kos­ten ver­bun­den sind (z.B. Ein­tritts­gel­der, Fahr­ten zu Kin­der­gar­ten, Schu­le und Sport­ver­an­stal­tun­gen, gele­gent­li­cher Reit­un­ter­richt, Karus­sell auf der Kir­mes etc.), wel­che nicht – wie etwa Kin­der­gar­ten­kos­ten – als Mehr- oder Son­der­be­darf des Kin­des unter­halts­recht­lich gel­tend gemacht wer­den kön­nen. Für die Beur­tei­lung, ob die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung sach­ge­mäß ist, kann dem­nach jeden­falls nicht die prak­ti­sche Erfah­rung außer Acht gelas­sen wer­den, dass auch der betreu­en­de Eltern­teil sei­nen Kin­der­geld­an­teil ganz oder teil­wei­se zuguns­ten sei­nes Kin­des ver­wen­det, wobei eine dies etwa ver­bind­lich anord­nen­de gesetz­li­che Rege­lung schon wegen der Ver­schie­den­ar­tig­keit von Bar- und Betreu­ungs­be­darf nicht in Fra­ge gekom­men wäre.

Dass das Unter­halts­recht inso­weit das Kin­der­geld nicht in dem glei­chen Umfang her­an­zieht wie das Sozi­al­recht (so zutref­fend Schür­mann Fam­RZ 2008, 313, 324), macht die gesetz­li­che Rege­lung noch nicht ver­fas­sungs­wid­rig. Auch das Steu­er­recht trifft schließ­lich nur eine Ent­schei­dung dar­über, wie das Ein­kom­men zu besteu­ern ist und dass das Kin­der­geld den Eltern als Steu­er­ver­gü­tung (oder Sozi­al­leis­tung) hälf­tig zugu­te kom­men muss, wobei sich schon die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälf­ti­ge Kin­der­geld­ver­tei­lung nicht ent­spre­chen. Dar­über hin­aus regelt es eben­so wie bei der Ein­kom­mens­ent­las­tung durch die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Ver­wen­dung des dadurch frei­ge­wor­de­nen Ein­kom­mens14, so dass es dem Unter­halts­ge­setz­ge­ber unbe­nom­men war, das frei­ge­wor­de­ne Ein­kom­men als für den Ehe­gat­ten­un­ter­halt ein­setz­bar zu erklä­ren und dies durch die bedarfs­de­cken­de Ver­wen­dung des Kin­der­gelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Aus­druck zu brin­gen.

Dass dem bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teil infol­ge des teil­wei­sen Ver­brauchs des Kin­der­gelds weni­ger Spiel­raum, etwa für Umgangs­kos­ten, ver­bleibt, ist ander­wei­tig zu berück­sich­ti­gen, etwa durch einen – teil­wei­sen – Abzug der Umgangs­kos­ten vom Ein­kom­men oder eine Erhö­hung des (Ehegatten-)Selbstbehalts15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Mai 2009 – XII ZR 78/​08

  1. Fam­RZ 2008, 1952 – mit Anm. Ehin­ger FPR 2008, 393
  2. BGHZ 164, 375, 382 f. = Fam­RZ 2006, 99, 101 f., BGH, Urtei­le vom 5. März 2008 – XII ZR 22/​06 – Fam­RZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 – XII ZR 126/​06Fam­RZ 2008, 2104, 2107
  3. OLG Düs­sel­dorf – 7. FamS – Fam­RZ 2009, 338; Schür­mann Fam­RZ 2008, 313, 324; Mau­rer Fam­RZ 2008, 1985, 1991; Fam­RZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frank­furt NJW-RR 2009, 2
  4. OLG Düs­sel­dorf – 2. FamS – Fam­RZ 2008, 1254 – zitiert nach JURIS Tz. 98; OLG Düs­sel­dorf – 6. FamS – Urteil vom 18. April 2008 – II-6 UF 150/​07 – zitiert nach JURIS; OLG Hamm – 2. FamS – Fam­RZ 2008, 893; OLG Hamm – 8. FamS – Fam­RZ 2008, 1446, 1448; OLG Cel­le Fam­RZ 2008, 997; OLG Bre­men NJW 2009, 925; Scholz Fam­RZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/​Staudigl Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Bütt­ner Fam­RZ 2008, 967; Borth Unter­halts­rechts­än­de­rungs­ge­setz Rdn. 341 (mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken); Dose Fam­RZ 2007, 1289, 1292 f.; Ger­hardt Fam­RZ 2007, 945, 948; Klink­ham­mer Fam­RZ 2008, 193, 199; Düs­sel­dor­fer Tabel­le Anm. B.III
  5. BGBl. I S. 3189
  6. BT-Drucks. 16/​1830 S. 28
  7. BT-Drucks. 16/​1830 S. 29
  8. dazu BGH, Urteil vom 16. April 1997 – XII ZR 233/​95Fam­RZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 – XII ZR 161/​98Fam­RZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 – IVb ZR 34/​85 – Fam­RZ 1986, 783, 786
  9. so aber OLG Düs­sel­dorf – 7. FamS – Fam­RZ 2009, 338
  10. Soy­ka Die Berech­nung des Ehe­gat­ten­un­ter­halts 2. Aufl. Rdn. 165
  11. BGH, Urteil vom 19. Juli 2000 – XII ZR 161/​98Fam­RZ 2000, 1492, 1494
  12. Fam­RZ 2003, 1370, 1375 f.
  13. vgl. BT-Drucks. 16/​1830 S. 29
  14. vgl. Borth Unter­halts­rechts­än­de­rungs­ge­setz Rdn. 341
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 23. Febru­ar 2005 – XII ZR 56/​02Fam­RZ 2005, 706, 708 und vom 9. Janu­ar 2008 – XII ZR 170/​05Fam­RZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/​Klinkhammer Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169