Einst­wei­li­ge Anord­nung – und die Ableh­nung der Frist­set­zung zur Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens

Die Ableh­nung der Frist­set­zung zur Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens nach § 52 Abs. 2 FamFG ist mit der Beschwer­de gemäß § 58 FamFG anfecht­bar.

Einst­wei­li­ge Anord­nung – und die Ableh­nung der Frist­set­zung zur Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens

Die Beschwer­de ist gemäß § 58 FamFG statt­haft.

Bei der Ableh­nung des Antrags auf Bestim­mung einer Frist zur Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens han­delt es sich nicht um eine Zwi­schen­ver­fü­gung. Viel­mehr liegt ein Beschluss im Sin­ne des § 38 Abs. 1 FamFG vor 1.

Denn durch die­se Ent­schei­dung wird das einst­wei­li­ge Ver­fü­gungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen 2. Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass gege­be­nen­falls ein Auf­he­bungs­be­schluss gem. § 52 Abs. 2 S. 3 FamFG erfolgt, da die­sem ledig­lich die Bedeu­tung zukommt noch mög­li­cher­wei­se vor­han­de­ne Rechts­wir­kun­gen der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu besei­ti­gen.

Aller­dings kann der Antrag auf Frist­be­stim­mung nach § 52 Abs. 2 FamFG vom Fami­li­en­ge­richt zu Recht abge­lehnt wer­den, wenn dem Antrag­stel­ler das nöti­ge Rechts­schutz­be­dürf­nis fehlt.

Zwar fehlt die­ses nicht auf­grund des bereits durch­ge­führ­ten Beschwer­de­ver­fah­rens nach §§ 57 Abs. 1 S. 2, 58 ff FamFG. Denn bei der Beschwer­de nach §§ 57 Abs. 1 S. 2, 58 ff FamFG han­delt es sich um ein eige­nes Rechts­mit­tel gegen die einst­wei­li­ge Anord­nung selbst, das sowohl alter­na­tiv als auch kumu­la­tiv neben dem Antrag nach § 52 Abs. 2 FamFG gel­tend gemacht wer­den kann 3.

Uner­heb­lich ist dabei auch, dass die Beschwer­de gegen die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung vom Beschwer­de­ge­richt zurück­ge­wie­sen wur­de. Denn die Vor­schrift des § 52 Abs. 2 FamFG dient unter ande­rem dem Zweck in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren bes­se­re Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten nut­zen zu kön­nen 4. Lie­ße man den auf eine Beschwer­de nach § 57 FamFG erge­hen­den zurück­wei­sen­den Beschluss für das Ent­fal­len des Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses aus­rei­chen, wür­de dies den Zweck des § 52 Abs. 2 FamFG unter­lau­fen. Denn die Über­prü­fung des Beschwer­de­ge­richts bei einer Beschwer­de nach § 57 FamFG erfolgt unter der Wür­di­gung der­sel­ben Beweis­mit­tel, wel­che dem Aus­gangs­ge­richt zur Ver­fü­gung stan­den.

Eben­falls ohne Belang für das Rechts­schutz­in­ter­es­se ist der Hin­weis, auf bes­se­re Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten ein­zel­ner strei­ti­ger Tat­sa­chen im Haupt­sa­che­ver­fah­ren kom­me es auf­grund des vom Antrags­geg­ner bereits zuge­stan­de­nen Sach­ver­halts nicht mehr an. Denn das Rechts­schutz­be­dürf­nis ist nur dann aus­nahms­wei­se zu ver­nei­nen, wenn der mate­ri­el­le Anspruch, wel­cher der einst­wei­li­gen Anord­nung zu Grun­de lag nicht mehr gege­ben ist, also das Haupt­ver­fah­ren offen­sicht­lich erfolg­los ist 5. Dies wird damit begrün­det, dass es ver­mie­den wer­den soll dem Antrags­stel­ler ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren auf­zu­zwän­gen, obwohl er an der Durch­set­zung sei­nes Anspruchs kein Inter­es­se mehr hat, etwa weil die­ser bereits erfüllt wur­de oder aus ande­ren Grün­den nicht mehr durch­setz­bar ist 6. Denn dies kann für den Antrags­stel­ler auch eine nega­ti­ve Kos­ten­fol­ge im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nach sich zie­hen. Dem­ge­gen­über ver­mag ein abseh­ba­res Unter­lie­gen des Antrags­geg­ners in der Haupt­sa­che nichts an einem zuläs­si­gen Antrag auf Frist­be­stim­mung zu ver­än­dern. Ver­nein­te man hin­ge­gen ein Rechts­schutz­in­ter­es­se bei einem vor­her­seh­ba­ren Unter­lie­gen des Antrags­geg­ners, wür­de man ihm dadurch, wie bereits oben erwähnt, unzu­läs­si­ger­wei­se die Mög­lich­keit auf eine abschlie­ßen­de Klä­rung der Ange­le­gen­heit neh­men. Auch wür­de dem Antrags­stel­ler hier­durch kein unnö­ti­ges Haupt­sa­che­ver­fah­ren auf­ge­drängt wer­den, da er durch die hin­rei­chen­den Erfolgs­aus­sich­ten kei­ne für ihn nega­ti­ven Fol­gen zu fürch­ten hat.

Jedoch ist das Rechts­schutz­in­ter­es­se im hier ent­schie­de­nen Fall wegen Erle­di­gung der Haupt­sa­che durch Zeit­ab­lauf zu ver­nei­nen. Denn von einer einst­wei­li­gen Anord­nung geht kei­ne Gefahr mehr aus, wenn eine zeit­lich begrenz­te Anord­nung abge­lau­fen ist und daher nicht mehr voll­streckt wer­den kann 7. Dies ist vor­lie­gend gege­ben, da die einst­wei­li­ge Anord­nung bis 30.04.2015 befris­tet war und für den Antrags­geg­ner kei­ne Rechts­wir­kun­gen mehr ent­fal­tet. Die Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens nach § 52 FamFG setzt vor­aus, dass sich die Haupt­sa­che noch nicht erle­digt hat; die Fra­ge der Rechts­wid­rig­keit der ange­ord­ne­ten Maß­nah­me ist in Fäl­len der feh­len­den Fort­wir­kung gemäß § 62 FamFG im Beschwer­de­ver­fah­ren zu prü­fen 8.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 20. Juli 2015 – 11 UF 113/​15

  1. Keidel/​Giers, FamFG 18. Aufl., § 52 Rn. 7, 9; Johannsen/​Henrich/​Büte, Fami­li­en­recht 6. Auf­la­ge, § 52 FamFG, Rn. 7; Prütting/​Helms/​Stößer FamFG 3. Aufl. § 52 Rn. 4; eben­falls für eine Anfecht­bar­keit, aller­dings nach §§ 567 ff. ZPO ana­log OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2011, 571; aA unan­fecht­bar Zöller/​Feskorn ZPO 30. Aufl. § 52 FamFG Rn. 5; Thomas/​Putzo/​Reichold ZPO 35. Aufl. § 52 FamFG Rn. 7[]
  2. Keidel/​Giers, FamFG 18. Aufl., § 52 Rn. 9[]
  3. Bork/​Jacoby/​Schwab/​Löhnig/​Heiß, FamFG 2. Auf­la­ge, § 52, Rn.20; Zöller/​Feskorn, ZPO 30. Auf­la­ge, § 52 FamFG, Rn. 1[]
  4. Zöller/​Feskorn, ZPO 30. Auf­la­ge, § 52 FamFG, Rn. 1[]
  5. Musielak/​Borth, FamFG 4. Auf­la­ge, § 52, Rn. 6[]
  6. OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2011, 571[]
  7. Zöller/​Feskorn, ZPO 30. Auf­la­ge, § 52 FamFG, Rn. 5; Bork/​Jacoby/​Schwab/​Löhnig/​Heiß, FamFG 2. Auf­la­ge, § 52, Rn.19; OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2011, 571[]
  8. BGH FGPrax 2011, 143[]