Einst­wei­li­ge Anord­nun­gen zur Umgangs­pfleg­schaft – und ihre Anfecht­bar­keit

Ent­schei­dun­gen in Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung in Fami­li­en­sa­chen sind nach § 57 Satz 1 FamFG nicht anfecht­bar.

Einst­wei­li­ge Anord­nun­gen zur Umgangs­pfleg­schaft – und ihre Anfecht­bar­keit

Nicht anfecht­bar sind danach ins­be­son­de­re Ent­schei­dun­gen in Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung zum Umgang mit dem Kind 1.

Wird in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren eine schrift­li­che Begut­ach­tung ange­ord­net, soll das Gericht in Kind­schafts­sa­chen, die das Umgangs­recht betref­fen, den Umgang nach § 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG durch einst­wei­li­ge Anord­nung – von Amts wegen – regeln oder aus­schlie­ßen. Das Gericht soll das Kind vor Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung per­sön­lich anhö­ren (§ 156 Abs. 3 Satz 3 FamFG).

Die Beschwer­de ist auch nicht des­halb statt­haft, weil es sich bei dem Beschluss des Fami­li­en­ge­richts um eine "ver­steck­te End­ent­schei­dung" han­delt. Ent­schei­dun­gen, durch die eine einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wird, sind stets End­ent­schei­dun­gen im Sin­ne des § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG, da es sich bei dem Anord­nungs­ver­fah­ren nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG, auch wenn eine Haupt­sa­che anhän­gig ist, um ein selb­stän­di­ges, durch eine eigen­stän­di­ge Ent­schei­dung abzu­schlie­ßen­des Ver­fah­ren han­delt 2.

Für die Zuläs­sig­keit der Beschwer­de lässt sich vor­lie­gend auch nichts dar­aus ablei­ten, dass das Fami­li­en­ge­richt in der Sache den Umgang nicht einst­wei­len aus­ge­schlos­sen hat. Das betrifft nicht die Zuläs­sig­keit einer Beschwer­de, son­dern deren Begründ­etheit.

Soweit bean­stan­det wer­den soll, dass durch den ange­foch­te­nen Beschluss die Haupt­sa­che vor­weg­ge­nom­men wird, so liegt eine sol­che teil­wei­se Vor­weg­nah­me im Wesen einer einst­wei­li­gen Anord­nung zum Umgang und im Zeit­ab­lauf begrün­det.

Der sog. Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung führt eben­falls nicht zur Zuläs­sig­keit der Beschwer­de. Der Meist­be­güns­ti­gungs­grund­satz soll einen Betei­lig­ten ledig­lich vor Nach­tei­len durch ein unrich­ti­ges Ver­fah­ren oder eine fal­sche Form der Ent­schei­dung des Gerichts schüt­zen, erwei­tert jedoch weder den Instan­zen­zug, noch ver­mehrt er die Anfech­tungs­mög­lich­kei­ten. Eine inkor­rek­te Ent­schei­dung führt dem­nach nicht dazu, dass ein Betei­lig­ter eine Anfech­tungs­mög­lich­keit erhält, die er bei kor­rek­ter Ent­schei­dung nicht gehabt hät­te 3. Unge­ach­tet des­sen lag im hier ent­schie­de­nen Fall auch kein unrich­ti­ges Ver­fah­ren des Fami­li­en­ge­richts vor. Die­ses ent­spricht viel­mehr genau § 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG.

Ent­schei­dun­gen in Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung in Fami­li­en­sa­chen sind nach § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG anfecht­bar, wenn das Gericht des ers­ten Rechts­zu­ges auf Grund münd­li­cher Erör­te­rung über die elter­li­che Sor­ge für ein Kind ent­schie­den hat. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor.

Das Fami­li­en­ge­richt dürf­te durch den Beschluss vom 09.06.2016 trotz der gewähl­ten Bezeich­nung "Umgangs­pfle­ge­rin" in der Sache kei­ne Pfleg­schaft für die Durch­füh­rung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB ange­ord­net haben. Denn das Fami­li­en­ge­richt hat aus­drück­lich allein nach § 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB ange­ord­net, dass der Umgang des Betei­lig­ten zu 2. mit dem Kind I. nur statt­fin­den darf, wenn ein mit­wir­kungs­be­rei­ter Drit­ter anwe­send ist ("Der Umgang ist aus­schließ­lich in Beglei­tung aus­zu­üben, und zwar in Anwe­sen­heit einer umgangs­be­glei­ten­den Per­son im Sin­ne des § 1684 Abs. 4, S. 3 BGB. Zur Umgangs­pfle­ge­rin wird bestimmt: …"). Unge­ach­tet der Bezeich­nung der mit­wir­kungs­be­rei­ten Drit­ten als Umgangs­pfle­ge­rin ist dem Beschluss nichts dafür zu ent­neh­men, dass die­se Drit­te das Recht haben soll­te, von der Betei­lig­ten zu 1. die Her­aus­ga­be des Kin­des zur Durch­füh­rung des Umgangs zu ver­lan­gen und für die Dau­er des Umgangs des­sen Auf­ent­halt zu bestim­men. Dem­entspre­chend hat das Fami­li­en­ge­richt ange­ord­net, dass die Betei­lig­te zu 1. selbst das Kind I. zu den Umgangs­kon­tak­ten zu brin­gen und wie­der von dort abzu­ho­len hat. Auch dar­aus, dass das Fami­li­en­ge­richt "die Gestal­tung des Umgangs in Bezug auf Unter­neh­mun­gen und Räum­lich­kei­ten" in das Ermes­sen der mit­wir­kungs­be­rei­ten Drit­ten gestellt hat, lässt sich nicht ablei­ten, dass es sich bei die­ser um eine Umgangs­pfle­ge­rin im Sin­ne des § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB han­delt. Denn eine genaue und erschöp­fen­de Bestim­mung von Art, Zeit und Ort des Umgangs muss das Fami­li­en­ge­richt für eine voll­streck­ba­re Umgangs­re­ge­lung sowohl bei der Anord­nung beglei­te­ten Umgangs als auch bei der Anord­nung einer Umgangs­pfleg­schaft stets vor­neh­men 4.

Die Anord­nung einer Umgangs­pfleg­schaft nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB ist nach Auf­fas­sung des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts kei­ne Ent­schei­dung über die elter­li­che Sor­ge für ein Kind 5. Eine Umgangs­pfleg­schaft nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB dient nach zutref­fen­der Auf­fas­sung ledig­lich der Umset­zung des dem nicht betreu­en­den Eltern­teils zuste­hen­den Umgangs­rechts und sichert die­se orga­ni­sa­to­risch ab. Sie stellt kei­nen Ein­griff in die elter­li­che Sor­ge des betreu­en­den Eltern­teils dar, weil das Fami­li­en­ge­richt inso­weit ledig­lich die grund­recht­lich geschütz­ten Rechts­po­si­tio­nen der Eltern unter­ein­an­der aus­gleicht 6. "Die Umgangs­pfleg­schaft berührt die elter­li­che Sor­ge nur am Ran­de und nur so weit, wie es der Durch­set­zung und Absi­che­rung des Umgangs­rechts des nicht betreu­en­den Eltern­teils dient. Die­ser wesent­lich enge­re Sach­zu­sam­men­hang mit der Rege­lung des Umgangs recht­fer­tigt es, die Anord­nung der Umgangs­pfleg­schaft nicht in den Anwen­dungs­be­reich des § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG ein­zu­be­zie­hen" 7. Die Rich­tig­keit gera­de die­ser Über­le­gung wird auch dadurch bestä­tigt, dass ansons­ten Ent­schei­dun­gen in Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung zum Umgang teil­wei­se anfecht­bar wären, näm­lich soweit eine Umgangs­pfleg­schaft ange­ord­net ist, und im Übri­gen nicht. Dem Sach­zu­sam­men­hang der aus Anlass der Beschwer­de nicht über­prüf­ba­ren Umgangs­re­ge­lung mit der Anord­nung der Umgangs­pfleg­schaft könn­te vom Beschwer­de­ge­richt und auch vom Fami­li­en­ge­richt nicht ange­mes­sen Rech­nung getra­gen wer­den. Die Anord­nung einer Umgangs­pfleg­schaft dient aber regel­mä­ßig und wesent­lich der Umset­zung der Umgangs­re­ge­lung, die ohne Anord­nung einer Umgangs­pfleg­schaft vom Fami­li­en­ge­richt so nicht getrof­fen wor­den wäre.

Eine "Aus­le­gung und Umdeu­tung" der Beschwer­de in einen zuläs­si­gen Antrag nach § 54 Abs. 1 FamFG und eine dar­auf grün­den­de Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Fami­li­en­ge­richt war im vor­lie­gen­den Fall eben­falls nicht mög­lich: Die Betei­lig­te hielt trotz mehr­fa­cher Hin­wei­se des Ober­lan­des­ge­richts auf die Unzu­läs­sig­keit ihrer Beschwer­de dar­an fest, dass die­se zuläs­sig sei. Für eine "Aus­le­gung und Umdeu­tung" des Rechts­be­helfs gegen die­sen erklär­ten Wil­len der Betei­lig­ten ist damit kein Raum. Die Betei­lig­te ist durch die Ver­wer­fung ihrer Beschwer­de nicht dar­an gehin­dert, einen Antrag auf Auf­he­bung oder Ände­rung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses nach § 54 Abs. 1 FamFG beim Fami­li­en­ge­richt zu stel­len.

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Beschluss vom 12. August 2016 – 8 UF 133/​16

  1. vgl. Sei­ler, in: Thomas/​Putzo ZPO 37. Aufl. § 57 FamFG Rn. 5; Zöller/​Feskorn ZPO 31. Aufl. § 57 FamFG Rn. 6; Keidel/​Giers FamFG 18. Aufl. § 57 Rn. 6[]
  2. vgl. Zöller/​Feskorn a.a.O. § 38 FamFG Rn. 6[]
  3. vgl. Bran­den­bur­gi­sches OLG, Beschluss vom 07.03.2011 – 15 UF 7/​11; BGH Fam­RZ 2012, 1293 18; Zöller/​Heßler a.a.O. Vor § 511 Rn. 32[]
  4. vgl. Palandt/​Götz BGB 75. Aufl. § 1684 Rn.19; BGH Fam­RZ 2012, 533 18[]
  5. vgl. eben­so: OLG Cel­le Fam­RZ 2011, 574 9 ff.; OLG Köln Fam­FR 2012, 109 3 ff.; OLG Hamm Beschluss vom 08.05.2012 – II-7 UF 23/​12 und 7 UF 23/​12; Zöller/​Feskorn a.a.O. § 57 FamFG Rn. 6; Soy­ka, in: Mün­che­ner Kom­men­tar zum FamFG 2. Aufl. § 57 Rn. 3; Bumiller/​Harders/​Schwamb FamFG 11. Aufl. § 57 Rn. 6; a. A.: Keidel/​Giers a.a.O. § 57 Rn. 6 m. w. Nachw.; Palandt/​Götz a.a.O. § 1684 Rn. 21; Büte, in: Johannsen/​Henrich Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 57 FamFG Rn. 6; Musielack/​Borth FamFG 5. Aufl. § 57 Rn. 3; OLG Schles­wig – 5. Ober­lan­des­ge­richt für Fami­li­en­sa­chen , Fam­RZ 12, 151 38 [ohne nähe­re Begrün­dung]; mög­li­cher­wei­se auch BGH Fam­RZ 2012, 99 28 "Ein­griff"; vgl. zusam­men­fas­send zum Streit­stand: Bay­VerfGH Ent­schei­dung vom 30.05.2016 – Vf. 58-VI-15[]
  6. so über­zeu­gend OLG Cel­le a.a.O. und dem fol­gend OLG Köln a.a.O.[]
  7. OLG Hamm a.a.O 29[]