Elter­li­ches Sor­ge­recht – und die Bevoll­mäch­ti­gung eines Eltern­teils

Dem sich aus der gesetz­li­chen Gesamt­ver­tre­tung des min­der­jäh­ri­gen Kin­des durch gemein­sam sor­ge­be­rech­tig­te Eltern erge­ben­den Bedürf­nis für eine Auto­ri­sie­rung eines Eltern­teils zur allei­ni­gen Wahr­neh­mung elter­li­cher Ver­tre­tungs­be­fug­nis­se kann durch Ertei­lung einer Voll­macht ent­spro­chen wer­den.

Elter­li­ches Sor­ge­recht – und die Bevoll­mäch­ti­gung eines Eltern­teils

Das Grund­ver­hält­nis für die­se Voll­macht ist regel­mä­ßig das sich aus dem fort­be­stehen­den gemein­sa­men Sor­ge­recht erge­ben­de gesetz­li­che Rechts­ver­hält­nis. Dar­aus erge­ben sich ins­be­son­de­re Kon­troll­be­fug­nis­se und ‑pflich­ten und gege­be­nen­falls auch Mit­wir­kungs­pflich­ten des voll­macht­ge­ben­den Eltern­teils. Eines geson­der­ten Ver­trags zwi­schen den Eltern bedarf es für das Grund­ver­hält­nis nicht.

Die Bevoll­mäch­ti­gung des mit­sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils kann eine andern­falls not­wen­di­ge Über­tra­gung des Sor­ge­rechts ganz oder teil­wei­se ent­behr­lich machen, wenn und soweit sie dem bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teil eine aus­rei­chend ver­läss­li­che Hand­ha­be zur Wahr­neh­mung der Kin­des­be­lan­ge gibt. Hier­für ist eine aus­rei­chen­de Koope­ra­ti­ons­fä­hig­keit und ‑bereit­schaft der Eltern erfor­der­lich, soweit eine sol­che auch unter Berück­sich­ti­gung des durch die Voll­macht erwei­ter­ten Hand­lungs­spiel­raums des bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teils uner­läss­lich ist.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall strei­ten die nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­ten Eltern des im Novem­ber 2012 gebo­re­nen Soh­nes N. L. über das Sor­ge­recht. Die 1974 gebo­re­ne Kin­des­mut­ter ist kroa­ti­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, der 1956 gebo­re­ne Kin­des­va­ter besitzt die Staats­an­ge­hö­rig­keit von Bos­ni­en und Her­ze­go­wi­na. Bei­de leben seit gerau­mer Zeit in Deutsch­land und sind getrennt. Der Sohn hat – auch – die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit. Er lebt bei der Kin­des­mut­ter, die inzwi­schen ver­hei­ra­tet ist. Die Eltern gaben kurz nach der Geburt über­ein­stim­men­de Sor­ge­er­klä­run­gen ab. Sie führ­ten in der Ver­gan­gen­heit meh­re­re Ver­fah­ren, unter ande­rem zum Kin­des­un­ter­halt und zum Umgangs­recht. Im Jahr 2013 bean­trag­te die Kin­des­mut­ter die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf sich. Das Amts­ge­richt über­trug ihr in jenem Ver­fah­ren mit Zustim­mung des Kin­des­va­ters das allei­ni­ge Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht. Im Jahr 2016 bean­trag­te die Kin­des­mut­ter erneut die Über­tra­gung der voll­stän­di­gen elter­li­chen Sor­ge. Das Ver­fah­ren wur­de been­det, nach­dem der Kin­des­va­ter ihr am 16.02.2017 eine vom Gericht pro­to­kol­lier­te umfäng­li­che Voll­macht erteilt hat­te.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat die Kin­des­mut­ter wie­der­um bean­tragt, ihr das allei­ni­ge Sor­ge­recht zu über­tra­gen. Sie beruft sich unter ande­rem dar­auf, dass es in ver­schie­de­nen Ange­le­gen­hei­ten trotz der erteil­ten Voll­macht zu Schwie­rig­kei­ten bei der Ver­tre­tung des Kin­des gekom­men sei und der Kin­des­va­ter anschlie­ßend trotz ihrer Bit­ten nicht mit­ge­wirkt habe. Die­ser ist der Mei­nung, dass es einer Über­tra­gung des Sor­ge­rechts wegen der im Vor­ver­fah­ren erteil­ten Voll­macht, jeden­falls aber wegen einer wei­te­ren, wäh­rend des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nota­ri­ell beur­kun­de­ten Voll­macht vom 22.11.2017 nicht bedür­fe.

Das Amts­ge­richt Bad Hom­burg hat das Sor­ge­recht antrags­ge­mäß der Kin­des­mut­ter über­tra­gen [1]. Auf die Beschwer­de des Kin­des­va­ters hat das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main den Antrag der Kin­des­mut­ter zurück­ge­wie­sen [2]. Dage­gen rich­tet sich die zuge­las­se­ne Rechts­be­schwer­de der Kin­des­mut­ter, mit der sie ihren Antrag wei­ter­ver­folgt, und die zur Auf­he­bung der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Ober­lan­des­ge­richt führt:

Die in jeder Lage des Ver­fah­rens von Amts wegen zu prü­fen­de inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit deut­scher Gerich­te ist nach Art. 8 Brüs­sel IIa-VO auf­grund des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts des Kin­des gege­ben [3]. Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ ist wegen des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts des Kin­des in Deutsch­land in der Sache auf jeden Fall deut­sches Recht als lex fori anzu­wen­den.

Auf der Grund­la­ge der vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ist eine Zurück­wei­sung des Antrags der Kin­des­mut­ter gemäß § 1671 Abs. 1 BGB nicht gerecht­fer­tigt. Nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Eltern­teils auf Über­tra­gung des allei­ni­gen Sor­ge­rechts statt­zu­ge­ben, soweit zu erwar­ten ist, dass die Auf­he­bung der gemein­sa­men Sor­ge und die Über­tra­gung auf den Antrag­stel­ler dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht.

Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts sind die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Über­tra­gung des allei­ni­gen Sor­ge­rechts auf die Kin­des­mut­ter wegen des bestehen­den Kom­mu­ni­ka­ti­ons­kon­flikts der Eltern im Aus­gangs­punkt gege­ben. Daher ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz zu unter­stel­len, dass die Über­tra­gung des allei­ni­gen Sor­ge­rechts auf die Kin­des­mut­ter – im Fall des Feh­lens alter­na­ti­ver Rege­lungs- oder Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten – dem Kin­des­wohl im Sin­ne von § 1671 Abs. 1 BGB am bes­ten ent­spricht.

Mit der Auf­he­bung der gemein­sa­men Sor­ge und Über­tra­gung der Allein­sor­ge auf den antrag­stel­len­den Eltern­teil gemäß § 1671 BGB ist zwangs­läu­fig ein Ein­griff in das durch Art. 6 Abs. 2 GG geschütz­te Eltern­recht des ande­ren Eltern­teils ver­bun­den. Auch die Auf­he­bung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge unter­liegt daher dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit [4]. Sie kommt ins­be­son­de­re nur dann in Betracht, wenn dem Kin­des­wohl nicht durch mil­de­re Mit­tel als die Sor­ge­rechts­über­tra­gung ent­spro­chen wer­den kann.

Die Fra­ge, ob eine Sor­ge­rechts­über­tra­gung nach § 1671 Abs. 1 BGB durch die Ertei­lung einer Voll­macht in die­sem Sin­ne ent­behr­lich wer­den kann, wird in der Recht­spre­chung der Ober­ge­rich­te und im Schrift­tum unter­schied­lich beur­teilt.

Zum Teil wird die Fra­ge all­ge­mein („in aller Regel“) ver­neint [5]. Zum Teil wird die Voll­mach­ter­tei­lung nur dann als aus­rei­chend betrach­tet, wenn eine Kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Koope­ra­ti­ons­fä­hig­keit der Eltern besteht [6] oder wenn die Voll­macht auf der Grund­la­ge einer Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung erteilt wur­de und ein Min­dest­maß einer trag­fä­hi­gen Bezie­hung zwi­schen den Eltern besteht [7]. Ande­re ver­lan­gen das Bestehen einer sozia­len Bezie­hung des Kin­des zum bevoll­mäch­ti­gen­den Eltern­teil, damit die Voll­macht als aus­rei­chend ange­se­hen wer­den kön­ne [8], wäh­rend wie­der­um ande­re die Voll­macht auch dann für aus­rei­chend hal­ten, wenn kein Kon­takt des voll­macht­ge­ben­den Eltern­teils zu dem Kind besteht [9]. Dabei wird neben der Voll­mach­ter­tei­lung – wie vom Beschwer­de­ge­richt – auch eine Ermäch­ti­gung als mög­li­ches und gege­be­nen­falls vor­ran­gi­ges Mit­tel in Betracht gezo­gen [10].

Nach zutref­fen­der Ansicht kann die Bevoll­mäch­ti­gung eines mit­sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils durch den ande­ren eine Über­tra­gung des Sor­ge­rechts ganz oder teil­wei­se ent­behr­lich machen, wenn und soweit sie dem bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teil eine aus­rei­chend ver­läss­li­che Hand­ha­be zur Wahr­neh­mung der Kin­des­be­lan­ge gibt. Das setzt aller­dings auch eine aus­rei­chen­de Koope­ra­ti­ons­fä­hig­keit und ‑bereit­schaft der Eltern vor­aus, soweit eine sol­che unter Berück­sich­ti­gung der durch die Voll­macht erwei­ter­ten Hand­lungs­be­fug­nis­se des bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teils uner­läss­lich ist.

Zur Ermög­li­chung des allei­ni­gen Ver­tre­ter­han­delns eines mit­sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils wer­den sowohl des­sen Bevoll­mäch­ti­gung nach § 167 BGB als auch, ent­spre­chend der für die offe­ne Han­dels­ge­sell­schaft gel­ten­den Rege­lung in § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB, des­sen Ermäch­ti­gung für zuläs­sig gehal­ten [11]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat zur wirk­sa­men Ein­wil­li­gung in eine Ope­ra­ti­on des min­der­jäh­ri­gen Kin­des die Ermäch­ti­gung des allein ein­wil­li­gen­den Eltern­teils durch den ande­ren für mög­lich und erfor­der­lich gehal­ten [12].

Durch die Mög­lich­keit einer Ermäch­ti­gung wird indes­sen eine Auto­ri­sie­rung des ande­ren Eltern­teils im Wege der Bevoll­mäch­ti­gung jeden­falls nicht aus­ge­schlos­sen. Denn eine Beschrän­kung auf die Ermäch­ti­gung lässt sich dem Gesetz nicht ent­neh­men. Es ist bereits frag­lich, ob zwi­schen Voll­macht und Ermäch­ti­gung, die über­ein­stim­mend jeweils auf rechts­ge­schäft­li­cher Grund­la­ge erteilt wer­den und zur allei­ni­gen Ver­tre­tungs­be­fug­nis eines Eltern­teils füh­ren, im Bereich der gesetz­li­chen Gesamt­ver­tre­tung durch sor­ge­be­rech­tig­te Eltern über­haupt wesent­li­che Unter­schie­de bestehen. Jeden­falls wird die Bevoll­mäch­ti­gung des einen Eltern­teils durch den ande­ren weder durch gesetz­li­che Anord­nung noch aus über­ge­ord­ne­ten Gesichts­punk­ten aus­ge­schlos­sen.

Soweit in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur im Bereich des Gesell­schafts­rechts eine Bevoll­mäch­ti­gung als durch die in § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB und § 78 Abs. 4 Satz 1 AktG gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Ermäch­ti­gung aus­ge­schlos­sen ange­se­hen wird [13], beruht dies auf den Beson­der­hei­ten des Gesell­schafts­rechts und der Stel­lung der Gesell­schaf­ter bzw. des Vor­stands (der Geschäfts­füh­rer) als Orga­nen der Gesell­schaft sowie der Unüber­trag­bar­keit der organ­schaft­li­chen Wil­lens­bil­dung und ‑erklä­rung [14]. Im Bereich der gesetz­li­chen (Gesamt-)Vertretung von Min­der­jäh­ri­gen durch ihre Eltern nach § 1629 BGB fehlt es dage­gen für eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB (bzw. § 78 Abs. 4 Satz 1 AktG) bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke, weil die gesetz­li­chen Regeln zur Stell­ver­tre­tung nach §§ 164 ff. BGB unmit­tel­ba­re Anwen­dung fin­den und neben der Bevoll­mäch­ti­gung von Drit­ten eben­falls die Bevoll­mäch­ti­gung des einen gesamt­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Eltern­teils durch den ande­ren ermög­li­chen. Hier­durch wird sowohl den Bedürf­nis­sen einer unge­hin­der­ten Teil­nah­me Min­der­jäh­ri­ger am Rechts­ver­kehr als auch des Schut­zes des jewei­li­gen Geschäfts­geg­ners hin­rei­chend Rech­nung getra­gen, so dass für eine ana­lo­ge Anwen­dung der auf die offe­ne Han­dels­ge­sell­schaft zuge­schnit­te­nen Rege­lung in § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB weder Ver­an­las­sung noch Bedürf­nis besteht [15].

Soweit vom Ober­lan­des­ge­richt ange­führt wor­den ist, dass es für die Ermäch­ti­gung im Gegen­satz zur (Unter-)Bevollmächtigung kei­nes Grund­ver­hält­nis­ses bedür­fe, kann dies für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on der Gesamt­ver­tre­tung durch Eltern schon des­halb nicht durch­grei­fen, weil das Grund­ver­hält­nis in bei­den Fäl­len über­ein­stim­mend in der fort­be­stehen­den gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge besteht [16]. Denn nur bei fort­be­stehen­der gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge kom­men sowohl Bevoll­mäch­ti­gung als auch Ermäch­ti­gung in Betracht. Die Ertei­lung einer Voll­macht dient bei Gesamt­ver­tre­tung durch bei­de Eltern wie eine ent­spre­chen­de Ermäch­ti­gung gera­de dem Ziel, den Fort­be­stand der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge zu ermög­li­chen, indem sie eine Über­tra­gung des Sor­ge­rechts ent­behr­lich macht.

Aus der fort­be­stehen­den elter­li­chen Sor­ge nach §§ 1626 ff. BGB ergibt sich sodann regel­mä­ßig das Grund­ver­hält­nis. Dar­aus fol­gen gege­be­nen­falls auch Mit­wir­kungs­pflich­ten sowie Kon­troll­be­fug­nis­se und ‑pflich­ten des voll­macht­ge­ben­den bzw. ermäch­ti­gen­den Eltern­teils. Auch wenn sich aus der gemein­sa­men Sor­ge kein Wei­sungs­recht des Voll­macht­ge­bers ergibt, hat die­ser – neben der inhalt­li­chen Beschrän­kung der Voll­macht (Ermäch­ti­gung) – jeden­falls die Mög­lich­keit, die Voll­macht bzw. Ermäch­ti­gung etwa im Fall der nicht kin­des­wohlent­spre­chen­den Wahr­neh­mung durch den bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teil zu wider­ru­fen. Auf den Wider­ruf der Voll­macht kann dabei wegen der man­geln­den Dis­po­ni­bi­li­tät des Eltern­rechts nicht wirk­sam ver­zich­tet wer­den [17]. Eines von den Eltern geschlos­se­nen Ver­tra­ges, etwa eines Auf­trags, bedarf es für das Grund­ver­hält­nis dage­gen nicht. Ein sol­cher kann mit­hin auch nicht Vor­aus­set­zung für den Vor­rang der Voll­macht gegen­über einer Sor­ge­rechts­über­tra­gung sein.

Eben­so wie ein außen­ste­hen­der Drit­ter von den Eltern bevoll­mäch­tigt wer­den kann, für das Kind zu han­deln, ist es erst recht mög­lich, dass ein mit­sor­ge­be­rech­tig­ter Eltern­teil den ande­ren mit der Fol­ge bevoll­mäch­tigt, dass die­ser befreit von den Beschrän­kun­gen der Gesamt­ver­tre­tung unmit­tel­bar für das Kind rechts­ge­schäft­lich han­deln kann. Eine Not­wen­dig­keit, dass der (Unter-) Bevoll­mäch­tig­te außer im Namen des Kin­des auch im Namen des bevoll­mäch­ti­gen­den Eltern­teils han­delt, besteht ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts [18] nicht. Viel­mehr kann der (unter-) bevoll­mäch­tig­te Eltern­teil das Kind unmit­tel­bar allein ver­tre­ten. Ob sich aus der Art des Auf­tre­tens des bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teils etwa Kon­se­quen­zen für die Fol­gen einer even­tu­el­len Ver­tre­tung ohne Ver­tre­tungs­macht erge­ben kön­nen [19], betrifft die Haf­tung nach § 179 BGB und steht weder der Zuläs­sig­keit der Bevoll­mäch­ti­gung eines gesamt­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Eltern­teils durch den ande­ren noch der ein­heit­li­chen Allein­ver­tre­tung des Kin­des durch den bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teil ent­ge­gen. Nichts ande­res gilt für sol­che Ange­le­gen­hei­ten, in denen die Eltern in Aus­übung der elter­li­chen Sor­ge im eige­nen Namen han­deln.

Die Bevoll­mäch­ti­gung kann eine Über­tra­gung des allei­ni­gen Sor­ge­rechts nach § 1671 Abs. 1 BGB ent­behr­lich machen, wenn sie dem bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teil eine aus­rei­chend ver­läss­li­che Hand­ha­be zur allei­ni­gen Wahr­neh­mung der Kin­des­be­lan­ge gibt. Hier­für ist aller­dings eine aus­rei­chen­de Koope­ra­ti­ons­fä­hig­keit und ‑bereit­schaft der Eltern erfor­der­lich, soweit eine sol­che auch unter Berück­sich­ti­gung des durch die Voll­macht erwei­ter­ten Hand­lungs­spiel­raums des bevoll­mäch­tig­ten Eltern­teils uner­läss­lich ist.

Dass bei Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen eine Über­tra­gung des Sor­ge­rechts unter­blei­ben muss, folgt – wie aus­ge­führt – bereits zwin­gend aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Denn ein Ein­griff in die elter­li­che Sor­ge als Bestand­teil des Eltern­rechts muss stets auf das im Sin­ne des Kin­des­wohls und der bei­der­sei­ti­gen Eltern­rech­te erfor­der­li­che Maß begrenzt blei­ben. Der Ein­griff ist aber nicht erfor­der­lich, wenn die Hand­lungs­be­fug­nis­se des Eltern­teils bereits durch die Voll­macht erwei­tert sind und die­ser dadurch in die Lage ver­setzt wird, in den maß­geb­li­chen Kin­des­be­lan­gen allein tätig zu wer­den. Infol­ge der ihm erteil­ten Voll­macht ist der Eltern­teil dann auch ohne Abstim­mung mit dem ande­ren Eltern­teil aus­rei­chend hand­lungs­fä­hig und trägt dem­entspre­chend die Haupt­ver­ant­wor­tung für das Kind. Die Voll­macht ermög­licht so vor allem, dass Kon­flik­te in der Kom­mu­ni­ka­ti­on und Koope­ra­ti­on mit dem ande­ren Eltern­teil weit­ge­hend ver­mie­den wer­den kön­nen [20].

Die blo­ße Ankün­di­gung einer Voll­mach­ter­tei­lung lässt die Erfor­der­lich­keit einer Sor­ge­rechts­über­tra­gung aller­dings noch nicht ent­fal­len. Denn die Voll­mach­ter­tei­lung kann vom Fami­li­en­ge­richt weder aus­ge­spro­chen noch ange­ord­net wer­den und hin­dert eine Sor­ge­rechts­über­tra­gung nur dann, wenn sie zum für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt tat­säch­lich erfolgt ist.

Auch bei Vor­lie­gen einer Voll­macht erfor­dert der Fort­be­stand der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge eine Koope­ra­ti­ons­fä­hig­keit und ‑bereit­schaft der Eltern, soweit die­se zur wirk­sa­men Aus­übung der Voll­macht im Inter­es­se des Kin­des­wohls erfor­der­lich ist. Denn ande­ren­falls wäre die Voll­mach­ter­tei­lung nicht geeig­net, eine Sor­ge­rechts­über­tra­gung ent­behr­lich zu machen.

Dabei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass durch die Voll­macht der Bestand der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge sowie die Befug­nis­se des voll­macht­ge­ben­den Eltern­teils nicht ein­ge­schränkt wer­den. Die­ser bleibt etwa befugt, in Ange­le­gen­hei­ten der tat­säch­li­chen Betreu­ung allein für das Kind zu ent­schei­den, solan­ge sich das Kind bei ihm auf­hält (§ 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB). Fer­ner blei­ben ihm Aus­kunfts­rech­te sowie sei­ne Kon­troll­be­fug­nis­se erhal­ten.

Die­se ver­blie­be­nen Rech­te sind bei Bedarf wei­ter­hin im Inter­es­se des Kinds­wohls aus­zu­üben. So kann der voll­macht­ge­ben­de Eltern­teil ins­be­son­de­re etwa bei man­geln­der Akzep­tanz der Voll­macht ver­pflich­tet sein, dadurch not­wen­dig gewor­de­ne Mit­wir­kungs­hand­lun­gen zu erbrin­gen. All­ge­mein obliegt es ihm, die Voll­macht­aus­übung durch den ande­ren Eltern­teil nicht durch eige­ne Hand­lun­gen zu kon­ter­ka­rie­ren. Stellt er dage­gen eine miss­bräuch­li­che Aus­übung der Voll­macht fest, so kann er unter Umstän­den gehal­ten sein, die­se zu wider­ru­fen.

Ent­ge­gen den auf­ge­führ­ten abwei­chen­den Auf­fas­sun­gen erge­ben 34 sich für die Eig­nung der Bevoll­mäch­ti­gung kei­ne über die für die Beur­tei­lung des Kin­des­wohls nach § 1697 a BGB maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en hin­aus­ge­hen­den gene­rel­len oder typi­sie­ren­den Beschrän­kun­gen. Daher kann die Voll­macht weder all­ge­mein als in der Regel unge­eig­net ange­se­hen wer­den, weil die elter­li­che Sor­ge des die Voll­macht ertei­len­den Eltern­teils nur for­mal auf­recht­erhal­ten blie­be [21], noch bleibt ihre Eig­nung [22] auf Fäl­le beschränkt, in denen zwi­schen dem Kind und dem voll­macht­ge­ben­den Eltern­teil ein per­sön­li­cher Kon­takt besteht. Viel­mehr ist im jewei­li­gen Ein­zel­fall zu ent­schei­den, ob die Voll­macht unter den gege­be­nen Umstän­den aus­reicht, um die Kin­des­be­lan­ge ver­läss­lich wahr­neh­men zu kön­nen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich auf­grund der für die Sor­ge­rechts­über­tra­gung nach § 1671 BGB aner­kann­ten Kri­te­ri­en [23], wobei die Erfor­der­lich­keit einer (teil­wei­sen) Sor­ge­rechts­über­tra­gung stets mit Blick auf die erteil­te Voll­macht und die durch sie erwei­ter­ten Hand­lungs­be­fug­nis­se des haupt­ver­ant­wort­li­chen Eltern­teils zu beur­tei­len ist.

Dass die Voll­macht – wie aus­ge­führt – man­gels Dis­po­ni­bi­li­tät des Eltern­rechts nicht wirk­sam unwi­der­ruf­lich erteilt wer­den kann [17], steht dem grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen, so dass es auch kei­ner – ohne­dies unsi­che­ren – Pro­gno­se bedarf, mit wel­cher Wahr­schein­lich­keit die Voll­macht vom voll­macht­ge­ben­den Eltern­teil künf­tig wider­ru­fen wer­den könn­te. Da die wirk­sam erteil­te Voll­macht den haupt­ver­ant­wort­li­chen Eltern­teil mit erwei­ter­ten Hand­lungs­be­fug­nis­sen aus­stat­tet, ergä­be sich inso­weit erst durch den Wider­ruf der Voll­macht eine geän­der­te Sach­la­ge, die sodann als Grund für eine Sor­ge­rechts­ent­schei­dung nach § 1671 BGB oder ggf. für die Abän­de­rung einer bereits ergan­ge­nen Ent­schei­dung nach § 1696 BGB ange­führt wer­den kann.

Bei Anwen­dung der vor­ge­nann­ten Maß­stä­be auf den vor­lie­gen­den Fall ist die Zurück­wei­sung des Antrags der Kin­des­mut­ter auf der Grund­la­ge der vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht gerecht­fer­tigt.

Die im vor­lie­gen­den Fall vom Kin­des­va­ter der Kin­des­mut­ter erteil­ten Voll­mach­ten sind zur Ermög­li­chung deren Allein­han­delns in den von den Voll­mach­ten umfass­ten Berei­chen geeig­net, eine Sor­ge­rechts­über­tra­gung ent­behr­lich zu machen. Einer Ermäch­ti­gung im Rechts­sin­ne bedurf­te es dazu nicht, so dass auch für eine ent­spre­chen­de Umdeu­tung inso­weit kein Anlass besteht.

Vor­lie­gend sind die erteil­ten Voll­mach­ten nicht nach § 168 Satz 1 BGB infol­ge einer etwai­gen Been­di­gung des Grund­ver­hält­nis­ses erlo­schen. Die Rechts­be­schwer­de beruft sich hier­für dar­auf, dass ein von den Eltern als Grund­ge­schäft ver­ein­bar­ter Auf­trag von Sei­ten der Kin­des­mut­ter „been­det“ wor­den sei. Da sich das nach § 168 Satz 1 BGB der Ertei­lung der Voll­macht zugrun­de­lie­gen­de Rechts­ver­hält­nis bereits aus der fort­be­stehen­den gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge ergibt, konn­te die­ses durch ein­sei­ti­ge Erklä­rung, ins­be­son­de­re durch Kün­di­gung, von vorn­her­ein nicht been­det wer­den.

Auf die vom Ober­lan­des­ge­richt auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob und ggf. mit wel­cher Wahr­schein­lich­keit ein Wider­ruf der Voll­macht zu erwar­ten sei, kommt es eben­so wenig an wie auf den Umfang der erteil­ten Voll­macht. Denn allein die Mög­lich­keit des Wider­rufs schließt es nicht aus, dass die Voll­macht eine Sor­ge­rechts­über­tra­gung über­flüs­sig macht. Ein Wider­ruf der Voll­macht kommt daher nur dann zum Tra­gen, wenn er tat­säch­lich erklärt wor­den ist. Ent­ge­gen der im Wesent­li­chen aus dem Gesell­schafts­recht her­ge­lei­te­ten Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts ist selbst eine alle Ange­le­gen­hei­ten umfas­sen­de Voll­mach­ter­tei­lung grund­sätz­lich mög­lich, weil der voll­macht­ge­ben­de Eltern­teil auch in die­sem Fall nicht auf die elter­li­che Sor­ge ver­zich­tet, son­dern inso­weit wei­ter berech­tigt und ver­pflich­tet bleibt. Auf die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­führ­te „Erneue­rung der Voll­macht“ kommt es inso­weit mit­hin nicht an.

Hin­ge­gen wird mit Recht gerügt, dass das Ober­lan­des­ge­richt die von der Kin­des­mut­ter gegen die Taug­lich­keit der Voll­macht vor­ge­brach­ten Grün­de auf der Grund­la­ge der von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen als nicht durch­grei­fend betrach­tet hat.

Die Kin­des­mut­ter hat im vom Ober­lan­des­ge­richt in Bezug genom­me­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag für die Not­wen­dig­keit einer umfas­sen­den Über­tra­gung des Sor­ge­rechts ange­führt, dass sich die Voll­macht in ver­schie­de­nen Ange­le­gen­hei­ten als nicht aus­rei­chend erwie­sen und der Kin­des­va­ter eine als­dann not­wen­di­ge Mit­wir­kung trotz Auf­for­de­rung nicht geleis­tet habe. Die von der Kin­des­mut­ter inso­weit ange­führ­ten Ange­le­gen­hei­ten bezie­hen sich auf die Anmel­dung des Kin­des in der Kin­der­ta­ges­stät­te, einen Antrag auf Vor­na­mens­än­de­rung und eine „Anmel­dung“ des Kin­des beim kroa­ti­schen Kon­su­lat in Frank­furt a.M., für die trotz der Voll­macht auch jeweils wei­te­re Erklä­run­gen und Unter­la­gen des Kin­des­va­ters ver­langt wor­den sei­en.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt dage­gen ange­führ­ten Erwä­gun­gen ver­mö­gen nicht zu über­zeu­gen. Sofern das Ober­lan­des­ge­richt dar­auf ver­weist, die Kin­des­mut­ter habe mit der ihr aus­ge­stell­ten Voll­mach­tur­kun­de einen Kin­der­gar­ten­auf­nah­me­ver­trag abschlie­ßen kön­nen, geht es dar­über hin­weg, dass die Kin­des­mut­ter die man­geln­de Akzep­tanz der Voll­macht nach­voll­zieh­bar vor­ge­tra­gen hat. Da sich die Voll­macht danach im Rechts­ver­kehr als nicht aus­rei­chend erwie­sen hat, war es vom Kin­des­va­ter zu ver­lan­gen, dass er die von sei­ner Sei­te noch not­wen­di­ge Mit­wir­kung leis­te­te. Die Rechts­be­schwer­de macht mit Recht gel­tend, dass von der Kin­des­mut­ter nicht – wie vom Ober­lan­des­ge­richt offen­bar erwar­tet – ver­langt wer­den konn­te, gegen den Trä­ger der Ein­rich­tung recht­lich vor­zu­ge­hen, zumal die Mit­wir­kung dem Kin­des­va­ter ohne Wei­te­res zumut­bar war. Schon die Gefahr einer ein­tre­ten­den Ver­zö­ge­rung hät­te dem Kin­des­wohl wider­spre­chen kön­nen. Ähn­lich ver­hält es sich mit der ein­ver­nehm­li­chen Namens­än­de­rung. Auch inso­weit bedurf­te es nach dem Vor­brin­gen der Kin­des­mut­ter und den ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen des Amts­ge­richts der Mit­wir­kung des Kin­des­va­ters. Aus der vom Ober­lan­des­ge­richt ange­stell­ten Erwä­gung, dass eine Mit­wir­kung des Kin­des­va­ters auch bei ent­spre­chen­der Sor­ge­rechts­über­tra­gung auf die Kin­des­mut­ter erfor­der­lich gewe­sen wäre, ergibt sich nichts ande­res. Denn auch dann wür­de sich aus einer unter­las­se­nen Mit­wir­kung des Kin­des­va­ters jeden­falls des­sen man­geln­de Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft erge­ben, was nach den genann­ten Maß­stä­ben dem Fort­be­stand der elter­li­chen Sor­ge trotz Voll­mach­ter­tei­lung ent­ge­gen­steht.

Der ange­foch­te­ne Beschluss ist daher auf­zu­he­ben, weil eine Über­tra­gung der voll­stän­di­gen elter­li­chen Sor­ge auf die Kin­des­mut­ter auf der Grund­la­ge der vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht durch die erteil­ten Voll­mach­ten ent­behr­lich gemacht wird.

Dem Bun­des­ge­richts­hof ist eine abschlie­ßen­de Sach­ent­schei­dung nicht mög­lich. Die Sache ist an das Ober­lan­des­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, weil noch wei­te­re tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen not­wen­dig sind. Das Ober­lan­des­ge­richt wird ins­be­son­de­re die bis­lang unter­blie­be­ne per­sön­li­che Anhö­rung der Eltern nach­zu­ho­len haben. Im Hin­blick auf die Erzie­hungs­eig­nung der Mut­ter ist bis­lang noch nicht gewür­digt wor­den, dass die­se offen­sicht­lich nicht bereit ist, das Kind über die Vater­schaft des Antrags­geg­ners auf­zu­klä­ren [24], was inso­weit Zwei­fel auf­wirft.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. April 2020 – XII ZB 112/​19

  1. AG Bad Hom­burg, Beschluss vom 07.12.2017 – 91 F 892/​17[]
  2. OLG Frank­furt a.M., Beschluss vom 27.02.2019 – 8 UF 61/​18, FamRZ 2019, 1144[]
  3. zum zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich der Neu­fas­sung vgl. Mansel/​Thorn/​Wagner IPRax 2020, 97, 101[]
  4. vgl. BVerfG FamRZ 2019, 802 Rn. 2; BVerfG Beschluss vom 04.08.2015 – 1 BvR 1388/​15 10; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016 mwN[]
  5. OLG Düs­sel­dorf FamRZ 2018, 693, 694; Rake FuR 2019, 194, 196 mwN; jurisPKBGB/​Thormeyer [Stand: 15.10.2019] § 1671 Rn. 43[]
  6. OLG Saar­brü­cken Beschluss vom 05.11.2018 – 6 UF 82/​18 25 ff. mwN[]
  7. OLG Karls­ru­he FamRZ 2015, 2178, 2179; OLG Ham­burg Streit 2019, 23; vgl. auch OLG Bre­men FamRZ 2018, 689, 691 f. zu § 1666 Abs. 3 BGB[]
  8. Hoff­mann FamRZ 2011, 1544, 1545 f.; Weber FamRZ 2019, 1125, 1128; Heilmann/​Keuter Pra­xis­kom­men­tar Kind­schafts­recht § 1671 Rn. 21[]
  9. OLG Schles­wig FamRZ 2012, 1066; ähn­lich Splitt FF 2017, 47, 54[]
  10. vgl. OLG Saar­brü­cken Beschluss vom 05.11.2018 – 6 UF 82/​18 26 f.[]
  11. vgl. Stau­din­ger/­Pe­schel-Gut­zeit BGB [2016] § 1629 Rn. 42 ff.; MünchKommBGB/​Huber 8. Aufl. § 1629 Rn. 34, 38; Palandt/​Götz BGB 79. Aufl. § 1629 Rn. 5; NK-BGB/­Kai­ser 3. Aufl. § 1629 Rn. 22 f. mwN[]
  12. BGHZ 105, 45 = FamRZ 1988, 1142, 1143 f.[]
  13. vgl. BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1117; aA MünchKommHGB/​K. Schmidt 4. Aufl. § 125 Rn. 10; Staub/​Habersack HGB 5. Aufl. § 125 Rn. 13 mwN; Baumbach/​Hopt/​Roth HGB 39. Aufl. § 125 Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.02.2020 – XII ZR 51/​19WM 2020, 648 Rn. 23 f. mwN[]
  14. BGHZ 13, 61, 65 = NJW 1954, 1158[]
  15. NK-BGB/­Kai­ser 3. Aufl. § 1629 Rn. 23 mwN[]
  16. Weber FamRZ 2019, 1125, 1127 mwN[]
  17. vgl. OLG Hamm ZKJ 2011, 303; Ham­mer FamRZ 2005, 1209, 1215; Geiger/​Kirsch FamRZ 2009, 1879, 1880 f.[][]
  18. eben­so Weber FamRZ 2019, 1125, 1126 mwN; Staudinger/​PeschelGutzeit BGB [2016] § 1629 Rn. 43 f.[]
  19. vgl. BGHZ 68, 391 = NJW 1977, 1535 f. mwN; vgl. Jauernig/​Mansel 17. Aufl. § 167 Rn. 4 mwN[]
  20. vgl. Geiger/​Kirsch FamRZ 2009, 1879, 1884[]
  21. so aber OLG Düs­sel­dorf FamRZ 2018, 693, 694[]
  22. ent­ge­gen Hoff­mann FamRZ 2011, 1544, 1545 f.; Weber FamRZ 2019, 1125, 1128; Heilmann/​Keuter Pra­xis­kom­men­tar Kind­schafts­recht § 1671 Rn. 21[]
  23. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 13 ff. mwN[]
  24. vgl. dazu BGH, Beschluss BGHZ 212, 155 = FamRZ 2016, 2082[]