Fami­li­en­sa­chen, Eil­ver­fah­ren und zwei­mal die Ver­gü­tung für den Ver­fah­rens­bei­stand

Bei den im Rah­men des FamFG geführ­ten Haupt­sa­che­ver­fah­ren einer­seits und Eil­ver­fah­ren ande­rer­seits han­delt es sich um ver­schie­de­ne Ange­le­gen­hei­ten, für die der – in bei­den Ver­fah­ren bestell­te – Ver­fah­rens­bei­stand gemäß § 158 Abs. 7 FamFG jeweils eine Ver­gü­tung bean­spru­chen kann. Eine Anrech­nung fin­det man­gels ent­spre­chen­der Anrech­nungs­vor­schrif­ten nicht statt.

Fami­li­en­sa­chen, Eil­ver­fah­ren und zwei­mal die Ver­gü­tung für den Ver­fah­rens­bei­stand

Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem min­der­jäh­ri­gen Kind in Kind­schafts­sa­chen, die sei­ne Per­son betref­fen, einen geeig­ne­ten Ver­fah­rens­bei­stand zu bestel­len, soweit dies zur Wahr­neh­mung sei­ner Inter­es­sen erfor­der­lich ist. Nach Abs. 4 die­ser Norm hat der Ver­fah­rens­bei­stand das Inter­es­se des Kin­des fest­zu­stel­len und im gericht­li­chen Ver­fah­ren zur Gel­tung zu brin-gen. Er hat das Kind über Gegen­stand, Ablauf und mög­li­chen Aus­gang des Ver­fah­rens in geeig­ne­ter Wei­se zu infor­mie­ren. Soweit nach den Umstän­den des Ein­zel­falls ein Erfor­der­nis besteht, kann das Gericht gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Ver­fah­rens­bei­stand die zusätz­li­che Auf­ga­be über­tra­gen, Gesprä­che mit den Eltern und wei­te­ren Bezugs­per­so­nen des Kin­des zu füh­ren sowie am Zustan­de­kom­men einer ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung über den Ver­fah­rens­ge­gen­stand mit­zu­wir­ken. Aus­weis­lich § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der Ver­fah­rens­bei­stand für die Wahr­neh­mung sei­ner Auf­ga­ben nach Abs. 4 in jedem Rechts­zug jeweils eine ein­ma­li­ge Ver­gü­tung in Höhe von 350 €, wenn die Ver­fah­rens­bei­stand­schaft berufs­mä­ßig geführt wird. Im Fal­le der Über­tra­gung von Auf­ga­ben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erhöht sich die Ver­gü­tung auf 550 €.

Eine aus­drück­li­che Rege­lung, wie mit der Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands zu ver­fah­ren ist, wenn er – wie hier – im Haupt­sa­che­ver­fah­ren und par­al­lel hier­zu im einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren bestellt wor­den ist, gibt es nicht. Dar­aus schließt die wohl ein­hel­li­ge Auf­fas­sung, dass die Pau­scha­len für jedes die­ser Ver­fah­ren anfal­len und nicht auf­ein­an­der anzu­rech­nen sind 1.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich die­ser Auf­fas­sung an.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass der Ver­fah­rens­bei­stand in einem Kind­schafts­ver­fah­ren, in dem er für meh­re­re Kin­der bestellt ist, für jedes der von ihm betreu­ten Kin­der die Pau­schal­ge­bühr nach § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG erhält 2.

Ent­spre­chen­des gilt, wenn der Ver­fah­rens­bei­stand in meh­re­ren Ver­fah­ren, mögen sie auch par­al­lel geführt wer­den, für ein Kind bestellt ist. Schon dem Wort­laut des § 158 FamFG, wonach der Ver­fah­rens­bei­stand das Inter­es­se des Kin­des "im gericht­li­chen Ver­fah­ren" zur Gel­tung zu brin­gen hat (Absatz 4), ist zu ent­neh­men, dass er im Rah­men eines kon­kre­ten Ver­fah­rens zu bestel­len ist. Dies ergibt sich auch aus Absatz 6, dem­zu­fol­ge die Bestel­lung mit dem Abschluss "des Ver­fah­rens" endet.

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG ist das Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung ein selb­stän­di­ges Ver­fah­ren, auch wenn eine Haupt­sa­che anhän­gig ist. Die ver­fah­rens­mä­ßi­ge Selb­stän­dig­keit ist die Kon­se­quenz aus der "Haupt­sa­cheun­ab­hän­gig­keit" der einst­wei­li­gen Anord­nung 3.

Da es sich bei dem einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren mit­hin um ein selb­stän­di­ges Ver­fah­ren han­delt, fal­len für die­ses fol­ge­rich­tig auch geson­der­te Gebüh­ren nach § 158 FamFG an, die man­gels ent­spre­chen­der Anrech­nungs­vor­schrif­ten in vol­ler Höhe aus­zu­zah­len sind.

Der Gesetz­ge­ber hat eine Gebüh­ren­an­rech­nung in Fall­kon­stel­la­ti­on der vor­lie­gen­den Art nicht erwo­gen. Für das Gegen­teil spricht viel­mehr die Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs zu § 49 FamFG 4. Dort heißt es, die Neu­kon­zep­ti­on sol­le das Insti­tut der einst­wei­li­gen Anord­nung stär­ken. "Sofern weder ein Betei­lig­ter noch das Gericht von Amts wegen ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren ein­lei­ten, fal­len die dies­be­züg­li­chen Kos­ten nicht mehr an." Bezieht man die­sen Pas­sus – was nahe­liegt – auch auf die Kos­ten des Ver­fah­rens­bei­stands, bedeu­tet das im Umkehr­schluss, dass der Gesetz­ge­ber eine Anrech­nung die­ser Kos­ten aus­ge­schlos­sen hat.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat zudem in sei­nen oben genann­ten Ent­schei­dun­gen zur Mehr­fach­ver­gü­tung 5 aus­ge­führt, die Neu­ord­nung der Ver­gü­tung sei aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­len von dem Gedan­ken getra­gen gewe­sen, dass eine aus­kömm­li­che Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten sei.

Des­halb hat der Gesetz­ge­ber durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung von Ver­fah­ren im anwalt­li­chen und nota­ri­el­len Berufs­recht, zur Errich­tung einer Schlich­tungs­stel­le der Rechts­an­walt­schaft sowie zur Ände­rung sons­ti­ger Vor­schrif­ten vom 30. Juli 2009 6 schließ­lich § 158 FamFG dahin ergänzt, dass nun­mehr nach Abs. 7 Satz 2 die Pau­schal­ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands für jeden Rechts­zug zu bewil­li­gen ist 7. Wenn der Gesetz­ge­ber damit sogar eine Pau­schal­ver­gü­tung für die jewei­li­ge Instanz inner­halb eines Ver­fah­rens ein­ge­führt hat, erschließt sich nicht, wie­so er bei meh­re­ren Ver­fah­ren eine Anrech­nung hät­te ermög­li­chen wol­len.

Eine Anrech­nung lässt sich auch nicht aus der im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren in Bezug genom­me­nen Rechts­an­walts­ver­gü­tung her­lei­ten 8. Denn gemäß § 17 Nr. 4 b RVG stel­len das Haupt­sa­che­ver­fah­ren und das Anord­nungs­ver­fah­ren für die Rechts­an­walts­ver­gü­tung ver­schie­de­ne Ange­le­gen­hei­ten dar. Des­halb wird ein einst­wei­li­ges Anord­nungs­ver­fah­ren – wenn auch gerin­ger – geson­dert ver­gü­tet, ohne dass eine Anrech­nung erfolgt 9.

Eben­so wenig spricht eine teleo­lo­gi­sche Aus­le­gung des § 158 FamFG für eine Anrech­nung der jewei­li­gen Ver­gü­tung.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in sei­nen oben genann­ten Ent­schei­dun­gen aus­ge­führt hat 5, ent­sprä­che es nicht dem Sinn und Zweck des § 158 FamFG, der dem min­der­jäh­ri­gen Kind in Kind­schafts­sa­chen einen effek­ti­ven Ver­fah­rens­bei­stand zur Sei­te stel­len will, durch eine restrik­ti­ve Kos­ten­re­ge­lung des­sen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zu erschwe­ren oder gar zu ver­hin­dern. Hin­zu kommt, dass in dem einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren ein ande­rer Ver­fah­rens­bei­stand bestellt wer­den kann als im Haupt­sa­che­ver­fah­ren. In die­sem Fall wäre ohne­hin eine geson­der­te Ver­gü­tung zu bewil­li­gen.

Schließ­lich ist – wor­auf der Bun­des­ge­richts­hof eben­falls in den vor­ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen hin­ge­wie­sen hat 5 – bei der Aus­le­gung des § 158 FamFG das ver­fas­sungs­recht­li­che Gebot zu beach­ten, eine aus­kömm­li­che Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stan­des sicher­zu­stel­len. Dabei ist die mit der Ein­füh­rung der Pau­schal­ver­gü­tung ermög­lich­te Misch­kal­ku­la­ti­on für den Ver­fah­rens­bei­stand von erheb­li­cher Bedeu­tung.

Zwar ist zuzu­ge­ste­hen, dass in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art, in denen bei­de Ver­fah­ren im Wesent­li­chen par­al­lel geführt wer­den, ein spür­ba­rer Mehr­auf­wand für den Ver­fah­rens­bei­stand regel­mä­ßig nicht fest­stell­bar sein wird. Jedoch hängt es letzt­lich vom Zufall ab, ob das einst­wei­li­ge Anord­nungs­ver­fah­ren tat­säch­lich par­al­lel läuft. Viel­fach wird das einst­wei­li­ge Anord­nungs­ver­fah­ren dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­ge­schal­tet sein (vgl. aber auch § 157 Abs. 3 FamFG), nicht zuletzt auch aus der Erwä­gung her­aus, dass ein spä­te­res Haupt­sa­che­ver­fah­ren even­tu­ell gar nicht mehr erfor­der­lich sein wird 10. Wird indes die Erfor­der­lich­keit ei-nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens bejaht und dies – im Anschluss an das einst­wei­li­ge Anord­nungs­ver­fah­ren – ein­ge­lei­tet, sind in die­sem Ver­fah­ren regel­mä­ßig wei­te­re Anhö­rungs­ter­mi­ne von dem Ver­fah­rens­bei­stand wahr­zu­neh­men. Fer­ner wird er gege­be­nen­falls zu psy­cho­lo­gi­schen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten, Jugend­amts­be­rich­ten und ähn­li­chem mehr Stel­lung zu neh­men haben.

Zutref­fend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass im einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren teil­wei­se ande­re Auf­ga­ben als im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu bewäl­ti­gen sind. So stellt sich im einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren die Fra­ge, wel­che Eil­maß­nah­men unter Berück­sich­ti­gung des Kin­des­wohls wie auch des Eltern­rechts erfor­der­lich und ange­mes­sen sind 11.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Novem­ber 2010 – XII ZB 478/​10

  1. OLG Saar­brü­cken ZKJ 2010, 378; Johannsen/​Henrich/​Büte Fami­li­en­recht 5. Aufl., § 158 FamFG Rn. 29; Men­ne ZKJ 2009, 68, 74; vgl. auch The­se 5 des AK 11 des 18. DFGT, Brüh­ler Schrif­ten zum Fami­li­en­recht 2010, S. 119[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 15.09.2010 – XII ZB 209/​10, Fam­RZ 2010, 1893; – XII ZB 268/​10, Fam­RZ 2010, 1896; – XII ZB 260/​10; und XII ZB 289/​10[]
  3. so die Geset­zes­be­grün­dung zum FGG-RG vom 07.09.2009, BT-Drs. 16/​6308 S. 200[]
  4. BT-Drs. 16/​6308 S. 199[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 15.09.2010, aaO[][][]
  6. BGBl. I S. 2449[]
  7. vgl. dazu BGH, Beschlüs­se vom 15.09.2010, aaO[]
  8. sie­he Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Rechts­aus­schus­ses vom 23.06.2008, BT-Drs. 16/​9733 S. 294, unter Hin­weis auf die Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes vom 06.07.2007, BR-Drs. 309/​07 S. 62[]
  9. vgl. auch § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG[]
  10. vgl. dazu BT-Drs. 16/​6308 S. 199[]
  11. vgl. auch Dose Einst­wei­li­ger Rechts­schutz in Fami­li­en­sa­chen 3. Aufl. Rn. 115 ff.[]