Fami­li­en­sa­chen und der Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung in Über­gangs­fäl­len

Ent­schei­det das Fami­li­en­ge­richt nicht nach dem anwend­ba­ren neu­en Ver­fah­rens­recht durch Beschluss, son­dern feh­ler­haft nach dem alten Ver­fah­rens­recht durch Urteil, wird auch durch die Ein­le­gung einer Beschwer­de beim Aus­gangs­ge­richt die Rechts­mit­tel­frist gewahrt (Grund­satz der „Meist­be­güns­ti­gung“) [1]. Allein die Ein­rei­chung einer Antrags­schrift zur Bewil­li­gung von Pro­zess- oder Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe führt nicht zu einer Ver­fah­rens­ein­lei­tung im Sin­ne von Art. 111 Abs. 1 FGG-RG.

Fami­li­en­sa­chen und der Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung in Über­gangs­fäl­len

Das Ver­fah­rens­grund­recht des Antrags­geg­ners auf Gewäh­rung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechts­staats­prin­zip) ver­bie­tet es den Gerich­ten, den Par­tei­en den Zugang zu einer in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­ge­räum­ten Instanz in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu erschwe­ren [2].

Nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung dür­fen die Pro­zess­par­tei­en dadurch, dass das Gericht sei­ne Ent­schei­dung in einer fal­schen Form erlässt, kei­nen Rechts­nach­teil erlei­den. Ihnen steht des­halb sowohl das Rechts­mit­tel zu, das nach der Art der tat­säch­lich ergan­ge­nen Ent­schei­dung statt­haft ist, als auch das Rechts­mit­tel, das bei einer in der rich­ti­gen Form erlas­se­nen Ent­schei­dung zuläs­sig wäre [3]. Der Schutz­ge­dan­ke der Meist­be­güns­ti­gung soll die beschwer­te Par­tei vor Nach­tei­len schüt­zen, die auf der unrich­ti­gen Ent­schei­dungs­form beru­hen. Der Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung führt aller­dings nicht dazu, dass das Rechts­mit­tel auf dem vom erst­in­stanz­li­chen Gericht ein­ge­schla­ge­nen fal­schen Weg wei­ter­ge­hen müss­te; viel­mehr hat das Rechts­mit­tel­ge­richt das Ver­fah­ren so wei­ter zu betrei­ben, wie dies im Fal­le einer for­mell rich­ti­gen Ent­schei­dung durch die Vor­in­stanz und dem danach gege­be­nen Rechts­mit­tel gesche­hen wäre [4].

Der Grund­satz der Meist­be­güns­ti­gung fin­det eben­so Anwen­dung, wenn – wie hier – das Gericht nach dem von ihm ange­wand­ten Ver­fah­rens­recht die Ent­schei­dungs­art zwar zutref­fend gewählt hat, der Feh­ler jedoch auf der Anwen­dung fal­schen Ver­fah­rens­rechts beruht [5].

Gemes­sen an die­sen Anfor­de­run­gen hät­te das Ober­lan­des­ge­richt das Rechts­mit­tel des Antrags­geg­ners nicht als unzu­läs­sig ver­wer­fen dür­fen. Denn im vor­lie­gen­den Fall fin­det das ab 1.09.2009 gel­ten­de Ver­fah­rens­recht Anwen­dung, weil das Ver­fah­ren erst nach die­sem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wor­den ist (Art. 111 Abs. 1 FGGRG). Das Rechts­mit­tel des Antrags­geg­ners war daher im hier ent­schie­de­nen Fall als Beschwer­de nach § 58 Abs. 1 FamFG statt­haft und ist recht­zei­tig inner­halb der Monats­frist des § 63 Abs. 1 FamFG beim zustän­di­gen Amts­ge­richt (§ 64 Abs. 1 FamFG) ein­ge­legt wor­den.

In Recht­spre­chung und im Schrift­tum ist umstrit­ten, wel­ches Ver­fah­rens­recht zur Anwen­dung kommt, wenn eine Par­tei vor dem 1.09.2009 zunächst nur einen Antrag auf Bewil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe gestellt hat und über die­sen Antrag erst nach die­sem Zeit­punkt ent­schie­den wur­de.

Teil­wei­se wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass bereits die Stel­lung eines Antrags auf Bewil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe als ver­fah­rens­ein­lei­ten­de Hand­lung im Sin­ne von Art. 111 Abs. 1 FGGRG aus­rei­che [6]. Aus den Über­lei­tungs­vor­schrif­ten erge­be sich, dass auf das Haupt­sa­che­ver­fah­ren und ein vor­ge­schal­te­tes Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren grund­sätz­lich das glei­che Ver­fah­rens­recht anzu­wen­den sei. Des­halb kom­me es für die Bestim­mung des anwend­ba­ren Rechts auf den Zeit­punkt des Antrags auf Bewil­li­gung von Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe an [7]. Eine ande­re Betrach­tungs­wei­se wür­de zudem zu einer ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­gen Ungleich­be­hand­lung von bemit­tel­ten und unbe­mit­tel­ten Per­so­nen füh­ren. Ers­te­re hät­ten es durch den Zeit­punkt, zu dem sie eine Kla­ge ein­rei­chen, bis zu einem gewis­sen Grad in der Hand, für das alte Ver­fah­rens­recht zu optie­ren und damit zumin­dest in Fami­li­en­sa­chen, die nach altem Recht den Zivil­ge­rich­ten zuge­wie­sen waren, ein zusätz­li­ches Rechts­mit­tel in Form der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu erhal­ten [8]. Außer­dem sei sonst der häu­fig von der Arbeits­be­las­tung des Gerichts abhän­gen­de Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trag maß­geb­lich dafür, wel­ches Ver­fah­rens­recht zur Anwen­dung kom­me.

Nach ande­rer Auf­fas­sung genügt die Stel­lung eines Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­an­trags noch nicht, um das Ver­fah­ren im Sin­ne von Art. 111 FGGRG ein­zu­lei­ten [9].

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung an.

Bereits der Wort­laut der Über­lei­tungs­vor­schrift spricht dafür, dass ein Antrag auf Bewil­li­gung von Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe noch nicht als eine Ver­fah­rens­ein­lei­tung im Sin­ne von Art. 111 Abs. 1 FGGRG betrach­tet wer­den kann.

Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGGRG sind auf Ver­fah­ren, die bis zum Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Reform des Ver­fah­rens in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ein­ge­lei­tet wor­den sind, wei­ter die vor dem Inkraft­tre­ten die­ses Geset­zes gel­ten­den Vor­schrif­ten anzu­wen­den. Nach Art. 111 Abs. 2 FGGRG ist jedes gericht­li­che Ver­fah­ren, das mit einer End­ent­schei­dung abge­schlos­sen wird, ein selb­stän­di­ges Ver­fah­ren im Sin­ne des Art. 111 Abs. 1 FGGRG.

Nach ihrem Wort­laut stellt die Über­lei­tungs­vor­schrift daher allein auf den Zeit­punkt der Ein­lei­tung sol­cher Ver­fah­ren ab, in denen der eigent­li­che Ver­fah­rens­ge­gen­stand durch eine End­ent­schei­dung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG ganz oder teil­wei­se erle­digt wird. Die­se Vor­aus­set­zung erfüllt ein Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren nicht, weil über den eigent­li­chen Ver­fah­rens­ge­gen­stand kei­ne Ent­schei­dung ergeht. Das Ver­fah­ren dient der Vor­be­rei­tung eines beab­sich­tig­ten gericht­li­chen Ver­fah­rens, mit dem der Antrag­stel­ler ein Recht oder einen Anspruch durch­set­zen will und hat damit allein eine kos­ten­recht­li­che Bedeu­tung für den Antrag­stel­ler. Des­halb wird die abschlie­ßen­de Ent­schei­dung über einen Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­an­trag auch nicht von § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG erfasst, selbst wenn sie in Form eines Beschlus­ses ergeht [10].

Dem­entspre­chend ent­ste­hen durch die Anhän­gig­ma­chung der Haupt­sa­che Gerichts­kos­ten (§ 6 GKG, § 9 FamGKG), was durch die vor­ge­schal­te­te Ein­rei­chung eines allei­ni­gen Pro­zess- oder Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­an­trags ver­mie­den wird.

Dar­aus, dass die Über­gangs­vor­schrif­ten für Haupt­sa­che­ver­fah­ren und Neben­ver­fah­ren die Anwen­dung ein­heit­li­chen Rechts fest­le­gen, läßt sich auch nicht ablei­ten, wel­ches ein­heit­li­che Recht dies ist. Denn dies ist gera­de davon abhän­gig, wann ein Ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wird und nicht davon, dass zu einem Zeit­punkt vor dem Stich­tag eine Neben­ent­schei­dung auch noch nach altem Recht hät­te erge­hen kön­nen, die Neben­ent­schei­dung aber tat­säch­lich erst nach dem Stich­tag getrof­fen wur­de. Viel­mehr ist für Neben­ent­schei­dun­gen man­gels für sie bestehen­der Über­gangs­vor­schrif­ten das­je­ni­ge Recht anzu­wen­den, das zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung in Kraft war.

Deut­lich wird dies am Fall des bis zum 31. August 2009 abge­lehn­ten iso­lier­ten Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trags. In die­sem Fall ist das Neben­ver­fah­ren nach altem Recht abge­schlos­sen. Stellt der Rechts­su­chen­de nun einen unbe­ding­ten Antrag, kann aus dem abge­schlos­se­nen Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren die Ein­lei­tung eines Ver­fah­rens vor dem Stich­tag gera­de nicht abge­lei­tet wer­den, da das Neben­ver­fah­ren abge­schlos­sen ist. Dann kann aber auch der Zeit­punkt des Ein­gangs des erfolg­rei­chen Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ge­suchs, über das nach dem Stich­tag ent­schie­den wird, eben­so wenig maß­geb­lich für die Ein­lei­tung des Ver­fah­rens sein. Denn andern­falls hin­ge die Anwen­dung des jewei­li­gen Rechts davon ab, ob der Antrag auf Pro­zess­kos­ten­hil­fe posi­tiv oder nega­tiv ver­be­schie­den wird.

Schließ­lich ist es auch aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den nicht gebo­ten, bereits die Stel­lung eines Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe­an­trags als Ver­fah­rens­ein­lei­tung im Sin­ne von Art. 111 Abs. 1 FGGRG genü­gen zu las­sen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gebie­tet zwar der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) in Ver­bin­dung mit dem Sozi­al­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 1 GG), die pro­zes­sua­le Stel­lung von Bemit­tel­ten und Unbe­mit­tel­ten weit­ge­hend anzu­glei­chen [11]. Einer unbe­mit­tel­ten Par­tei darf die Rechts­ver­fol­gung und Rechts­ver­tei­di­gung im Ver­gleich zur bemit­tel­ten nicht unver­hält­nis­mä­ßig erschwert wer­den [12] und der Unbe­mit­tel­te muss grund­sätz­lich eben­so wirk­sa­men Rechts­schutz in Anspruch neh­men kön­nen wie eine ver­mö­gen­de Par­tei [13]. Eine völ­li­ge Gleich­stel­lung bemit­tel­ter und unbe­mit­tel­ter Par­tei­en ist indes von Ver­fas­sungs wegen nicht gebo­ten und oft auch tat­säch­lich nicht zu errei­chen.

Es ist zwar zutref­fend, dass eine bemit­tel­te Par­tei in ver­mö­gens­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten von Ehe­leu­ten, für die nach altem Ver­fah­rens­recht die all­ge­mei­nen Zivil­ge­rich­te zustän­dig waren (vgl. jetzt § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG), durch eine Kla­ge­er­he­bung vor dem 1.09.2009 sich die­se Zustän­dig­keit erhal­ten und sich damit auch die Mög­lich­keit einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als zusätz­li­che Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten ver­schaf­fen konn­te. Die­se Ein­fluss­nah­me auf das anzu­wen­den­de Ver­fah­rens­recht war einer unbe­mit­tel­ten Par­tei jedoch auch nicht völ­lig ver­schlos­sen. Durch einen früh­zei­ti­gen Antrag auf Bewil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe konn­te auch sie es errei­chen, dass über ihren Antrag noch vor dem Stich­tag ent­schie­den wur­de und das alte Ver­fah­rens­recht zur Anwen­dung gelang­te. Nur in den Fäl­len, in denen die Par­tei den Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trag erst kurz vor dem Stich­tag stel­len konn­te oder das Gericht ver­spä­tet über einen früh­zei­tig gestell­ten Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trag ent­schie­den hat, hät­te die bemit­tel­te Par­tei tat­säch­lich mehr Ein­fluss auf das anwend­ba­re Ver­fah­rens­recht erlangt als die unbe­mit­tel­te. Die sich dar­aus erge­ben­de Ungleich­be­hand­lung in einer Fall­kon­stel­la­ti­on, die nur beim Zusam­men­tref­fen gleich meh­re­rer Umstän­de über­haupt rele­vant gewor­den ist, ist auch aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht hin­zu­neh­men.

Letzt­lich wür­de auch durch die Annah­me, dass bereits der Antrag auf Pro­zess- oder Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe als Ver­fah­rens­ein­lei­tung gemäß Art. 111 Abs. 1 FGGRG genügt, kei­ne völ­li­ge Gleich­stel­lung bemit­tel­ter und unbe­mit­tel­ter Par­tei­en erreicht. So hät­te näm­lich in einer ver­mö­gens­recht­li­chen Strei­tig­keit zwi­schen Ehe­leu­ten, für die nach altem Recht die Zustän­dig­keit des Land­ge­richts begrün­det war, ein Antrag­stel­ler, des­sen Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ge­such nach dem 1.09.2009 mit der Begrün­dung abge­wie­sen wor­den wäre, dass der gel­tend gemach­te Anspruch nicht bestehe, vor dem jetzt nach neu­em Recht zustän­di­gen Fami­li­en­ge­richt erneut einen Antrag auf Bewil­li­gung von Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe stel­len kön­nen. Damit hät­te sich ihm eine zwei­te Mög­lich­keit eröff­net, mit sei­ner Rechts­auf­fas­sung durch­zu­drin­gen, die einer bemit­tel­ten Per­son nicht zur Ver­fü­gung gestan­den hät­te [14].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Febru­ar 2012 – XII ZB 198/​11

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 06.04.2011 – XII ZB 553/​10FamRZ 2011, 966[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 23.03.2011 – XII ZB 51/​11, FamRZ 2011, 881 Rn. 7 und vom 02.04.2008 – XII ZB 189/​07, FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN[]
  3. Grund­satz der „Meist­be­güns­ti­gung“, st. Rspr. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 06.04.2011 – XII ZB 553/​10, FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17.12.2008 – XII ZB 125/​06MDR 2009, 1000 Rn. 17 mwN[]
  4. BGH, Beschlüs­se vom 06.04.2011 – XII ZB 553/​10, FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17.12.2008 – XII ZB 125/​06MDR 2009, 1000 Rn. 28[]
  5. BGH, Beschluss vom 06.04.2011 – XII ZB 553/​10, FamRZ 2011, 966 Rn. 13; vgl. auch OLG Zwei­brü­cken Beschluss vom 21.10.2010 – 6 UF 77/​10 – juris Rn. 2 für den umge­kehr­ten Fall, dass das Fami­li­en­ge­richt noch nach altem Recht durch Urteil statt nach dem FamFG durch Beschluss ent­schie­den hat[]
  6. vgl. OLG Cel­le FamRZ 2010, 1003 Rn. 6; OLG Düs­sel­dorf FamRZ 2010, 325 Rn. 8 f.; Borth/​Grandel in Musielak/​Borth FamFG 2. Aufl. Einl. Rn. 95; Schul­te-Bun­er­t/­Wein­reich FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 11; dif­fe­ren­zie­rend Hah­ne in Beck­OK FGGRG [Stand: 1.01.2012] Art. 111 Rn. 3; Büte in Johannsen/​Henrich Fami­li­en­recht 5. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 4; Schür­mann Fam­FR 2010, 42; ders. FuR 2009, 548, 549; Giers Fam­FR 2009, 167; Holz­warth FamRZ 2009, 1884, 1885; ders. FamRZ 2008, 2168, 2170[]
  7. OLG Cel­le FamRZ 2010, 1003 Rn. 3 ff.[]
  8. ähn­lich Borth/​Grandel in Musielak/​Borth FamFG 2. Aufl. Einl. Rn. 93; Schür­mann FuR 2009, 548, 549; Schul­te-Bun­er­t/­Wein­reich FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 11[]
  9. OLG Braun­schweig FamRZ 2010, 1101 Rn. 11 ff.; OLG Stutt­gart FamRZ 2010, 1686 Rn. 8 f.; Münch­Komm-ZPO/Papst 3. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 5; Frederici/​Kemper FamFG Einl. Rn.20; Bumüller/​Harders FamFG – Frei­wil­li­ge Gerichts­bar­keit 10. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 1; Kem­per FPR 2010, 69, 70; Hei­ter FamRB 2009, 313, 316; Vogel FPR 2009, 381; Göt­sche FamRB 2009, 317, 318[]
  10. vgl. dazu Keidel/​MeyerHolz FamFG 17. Aufl. § 38 Rn. 6[]
  11. vgl. BVerfGE 9, 124, 131; 10, 264, 270; 22, 83, 86; 63, 380, 394[]
  12. vgl. BVerfGE 22, 83, 86[]
  13. vgl. BVerfGE 9, 124, 130 f.[]
  14. OLG Stutt­gart FamRZ 2010, 1686 Rn. 9[]