Familiensachen und der Grundsatz der Meistbegünstigung in Übergangsfällen

Entscheidet das Familiengericht nicht nach dem anwendbaren neuen Verfahrensrecht durch Beschluss, sondern fehlerhaft nach dem alten Verfahrensrecht durch Urteil, wird auch durch die Einlegung einer Beschwerde beim Ausgangsgericht die Rechtsmittelfrist gewahrt (Grundsatz der „Meistbegünstigung“)¹. Allein die Einreichung einer Antragsschrift zur Bewilligung von Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe führt nicht zu einer Verfahrenseinleitung im Sinne von Art. 111 Abs. 1 FGG-RG.

Das Verfahrensgrundrecht des Antragsgegners auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren².

Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre³. Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung soll die beschwerte Partei vor Nachteilen schützen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen. Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt allerdings nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom erstinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre⁴.

Der Grundsatz der Meistbegünstigung findet ebenso Anwendung, wenn – wie hier – das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entscheidungsart zwar zutreffend gewählt hat, der Fehler jedoch auf der Anwendung falschen Verfahrensrechts beruht⁵.

Gemessen an diesen Anforderungen hätte das Oberlandesgericht das Rechtsmittel des Antragsgegners nicht als unzulässig verwerfen dürfen. Denn im vorliegenden Fall findet das ab 1.09.2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung, weil das Verfahren erst nach diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Art. 111 Abs. 1 FGGRG). Das Rechtsmittel des Antragsgegners war daher im hier entschiedenen Fall als Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und ist rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG beim zuständigen Amtsgericht (§ 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden.

In Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, welches Verfahrensrecht zur Anwendung kommt, wenn eine Partei vor dem 1.09.2009 zunächst nur einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt hat und über diesen Antrag erst nach diesem Zeitpunkt entschieden wurde.

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass bereits die Stellung eines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe als verfahrenseinleitende Handlung im Sinne von Art. 111 Abs. 1 FGGRG ausreiche⁶. Aus den Überleitungsvorschriften ergebe sich, dass auf das Hauptsacheverfahren und ein vorgeschaltetes Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeverfahren grundsätzlich das gleiche Verfahrensrecht anzuwenden sei. Deshalb komme es für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt des Antrags auf Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe an⁷. Eine andere Betrachtungsweise würde zudem zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Ungleichbehandlung von bemittelten und unbemittelten Personen führen. Erstere hätten es durch den Zeitpunkt, zu dem sie eine Klage einreichen, bis zu einem gewissen Grad in der Hand, für das alte Verfahrensrecht zu optieren und damit zumindest in Familiensachen, die nach altem Recht den Zivilgerichten zugewiesen waren, ein zusätzliches Rechtsmittel in Form der Nichtzulassungsbeschwerde zu erhalten⁸. Außerdem sei sonst der häufig von der Arbeitsbelastung des Gerichts abhängende Zeitpunkt der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag maßgeblich dafür, welches Verfahrensrecht zur Anwendung komme.

Nach anderer Auffassung genügt die Stellung eines Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeantrags noch nicht, um das Verfahren im Sinne von Art. 111 FGGRG einzuleiten⁹.

Der Bundesgerichtshof schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Bereits der Wortlaut der Überleitungsvorschrift spricht dafür, dass ein Antrag auf Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe noch nicht als eine Verfahrenseinleitung im Sinne von Art. 111 Abs. 1 FGGRG betrachtet werden kann.

Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGGRG sind auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind, weiter die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften anzuwenden. Nach Art. 111 Abs. 2 FGGRG ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGGRG.

Nach ihrem Wortlaut stellt die Überleitungsvorschrift daher allein auf den Zeitpunkt der Einleitung solcher Verfahren ab, in denen der eigentliche Verfahrensgegenstand durch eine Endentscheidung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG ganz oder teilweise erledigt wird. Diese Voraussetzung erfüllt ein Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeverfahren nicht, weil über den eigentlichen Verfahrensgegenstand keine Entscheidung ergeht. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines beabsichtigten gerichtlichen Verfahrens, mit dem der Antragsteller ein Recht oder einen Anspruch durchsetzen will und hat damit allein eine kostenrechtliche Bedeutung für den Antragsteller. Deshalb wird die abschließende Entscheidung über einen Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeantrag auch nicht von § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG erfasst, selbst wenn sie in Form eines Beschlusses ergeht¹⁰.

Dementsprechend entstehen durch die Anhängigmachung der Hauptsache Gerichtskosten (§ 6 GKG, § 9 FamGKG), was durch die vorgeschaltete Einreichung eines alleinigen Prozess- oder Verfahrenskostenhilfeantrags vermieden wird.

Daraus, dass die Übergangsvorschriften für Hauptsacheverfahren und Nebenverfahren die Anwendung einheitlichen Rechts festlegen, läßt sich auch nicht ableiten, welches einheitliche Recht dies ist. Denn dies ist gerade davon abhängig, wann ein Verfahren eingeleitet wird und nicht davon, dass zu einem Zeitpunkt vor dem Stichtag eine Nebenentscheidung auch noch nach altem Recht hätte ergehen können, die Nebenentscheidung aber tatsächlich erst nach dem Stichtag getroffen wurde. Vielmehr ist für Nebenentscheidungen mangels für sie bestehender Übergangsvorschriften dasjenige Recht anzuwenden, das zum Zeitpunkt der Entscheidung in Kraft war.

Deutlich wird dies am Fall des bis zum 31. August 2009 abgelehnten isolierten Prozesskostenhilfeantrags. In diesem Fall ist das Nebenverfahren nach altem Recht abgeschlossen. Stellt der Rechtssuchende nun einen unbedingten Antrag, kann aus dem abgeschlossenen Prozesskostenhilfeverfahren die Einleitung eines Verfahrens vor dem Stichtag gerade nicht abgeleitet werden, da das Nebenverfahren abgeschlossen ist. Dann kann aber auch der Zeitpunkt des Eingangs des erfolgreichen Prozesskostenhilfegesuchs, über das nach dem Stichtag entschieden wird, ebenso wenig maßgeblich für die Einleitung des Verfahrens sein. Denn andernfalls hinge die Anwendung des jeweiligen Rechts davon ab, ob der Antrag auf Prozesskostenhilfe positiv oder negativ verbeschieden wird.

Schließlich ist es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht geboten, bereits die Stellung eines Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeantrags als Verfahrenseinleitung im Sinne von Art. 111 Abs. 1 FGGRG genügen zu lassen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet zwar der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), die prozessuale Stellung von Bemittelten und Unbemittelten weitgehend anzugleichen¹¹. Einer unbemittelten Partei darf die Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung im Vergleich zur bemittelten nicht unverhältnismäßig erschwert werden¹² und der Unbemittelte muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können wie eine vermögende Partei¹³. Eine völlige Gleichstellung bemittelter und unbemittelter Parteien ist indes von Verfassungs wegen nicht geboten und oft auch tatsächlich nicht zu erreichen.

Es ist zwar zutreffend, dass eine bemittelte Partei in vermögensrechtlichen Streitigkeiten von Eheleuten, für die nach altem Verfahrensrecht die allgemeinen Zivilgerichte zuständig waren (vgl. jetzt § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG), durch eine Klageerhebung vor dem 1.09.2009 sich diese Zuständigkeit erhalten und sich damit auch die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde als zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeiten verschaffen konnte. Diese Einflussnahme auf das anzuwendende Verfahrensrecht war einer unbemittelten Partei jedoch auch nicht völlig verschlossen. Durch einen frühzeitigen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe konnte auch sie es erreichen, dass über ihren Antrag noch vor dem Stichtag entschieden wurde und das alte Verfahrensrecht zur Anwendung gelangte. Nur in den Fällen, in denen die Partei den Prozesskostenhilfeantrag erst kurz vor dem Stichtag stellen konnte oder das Gericht verspätet über einen frühzeitig gestellten Prozesskostenhilfeantrag entschieden hat, hätte die bemittelte Partei tatsächlich mehr Einfluss auf das anwendbare Verfahrensrecht erlangt als die unbemittelte. Die sich daraus ergebende Ungleichbehandlung in einer Fallkonstellation, die nur beim Zusammentreffen gleich mehrerer Umstände überhaupt relevant geworden ist, ist auch aus verfassungsrechtlicher Sicht hinzunehmen.

Letztlich würde auch durch die Annahme, dass bereits der Antrag auf Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe als Verfahrenseinleitung gemäß Art. 111 Abs. 1 FGGRG genügt, keine völlige Gleichstellung bemittelter und unbemittelter Parteien erreicht. So hätte nämlich in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit zwischen Eheleuten, für die nach altem Recht die Zuständigkeit des Landgerichts begründet war, ein Antragsteller, dessen Prozesskostenhilfegesuch nach dem 1.09.2009 mit der Begründung abgewiesen worden wäre, dass der geltend gemachte Anspruch nicht bestehe, vor dem jetzt nach neuem Recht zuständigen Familiengericht erneut einen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe stellen können. Damit hätte sich ihm eine zweite Möglichkeit eröffnet, mit seiner Rechtsauffassung durchzudringen, die einer bemittelten Person nicht zur Verfügung gestanden hätte¹⁴.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. Februar 2012 – XII ZB 198/11

1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 06.04.2011 – XII ZB 553/10 – FamRZ 2011, 966[↩]
2. BGH, Beschlüsse vom 23.03.2011 – XII ZB 51/11, FamRZ 2011, 881 Rn. 7 und vom 02.04.2008 – XII ZB 189/07, FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN[↩]
3. Grundsatz der „Meistbegünstigung“, st. Rspr. vgl. BGH, Beschlüsse vom 06.04.2011 – XII ZB 553/10, FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17.12.2008 – XII ZB 125/06 – MDR 2009, 1000 Rn. 17 mwN[↩]
4. BGH, Beschlüsse vom 06.04.2011 – XII ZB 553/10, FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17.12.2008 – XII ZB 125/06 – MDR 2009, 1000 Rn. 28[↩]
5. BGH, Beschluss vom 06.04.2011 – XII ZB 553/10, FamRZ 2011, 966 Rn. 13; vgl. auch OLG Zweibrücken Beschluss vom 21.10.2010 – 6 UF 77/10 – juris Rn. 2 für den umgekehrten Fall, dass das Familiengericht noch nach altem Recht durch Urteil statt nach dem FamFG durch Beschluss entschieden hat[↩]
6. vgl. OLG Celle FamRZ 2010, 1003 Rn. 6; OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 325 Rn. 8 f.; Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG 2. Aufl. Einl. Rn. 95; Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 11; differenzierend Hahne in BeckOK FGGRG [Stand: 1.01.2012] Art. 111 Rn. 3; Büte in Johannsen/Henrich Familienrecht 5. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 4; Schürmann FamFR 2010, 42; ders. FuR 2009, 548, 549; Giers FamFR 2009, 167; Holzwarth FamRZ 2009, 1884, 1885; ders. FamRZ 2008, 2168, 2170[↩]
7. OLG Celle FamRZ 2010, 1003 Rn. 3 ff.[↩]
8. ähnlich Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG 2. Aufl. Einl. Rn. 93; Schürmann FuR 2009, 548, 549; Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 11[↩]
9. OLG Braunschweig FamRZ 2010, 1101 Rn. 11 ff.; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1686 Rn. 8 f.; MünchKomm-ZPO/Papst 3. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 5; Frederici/Kemper FamFG Einl. Rn.20; Bumüller/Harders FamFG – Freiwillige Gerichtsbarkeit 10. Aufl. Art. 111 FGGRG Rn. 1; Kemper FPR 2010, 69, 70; Heiter FamRB 2009, 313, 316; Vogel FPR 2009, 381; Götsche FamRB 2009, 317, 318[↩]
10. vgl. dazu Keidel/MeyerHolz FamFG 17. Aufl. § 38 Rn. 6[↩]
11. vgl. BVerfGE 9, 124, 131; 10, 264, 270; 22, 83, 86; 63, 380, 394[↩]
12. vgl. BVerfGE 22, 83, 86[↩]
13. vgl. BVerfGE 9, 124, 130 f.[↩]
14. OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1686 Rn. 9[↩]