Fixie­rung in der Psych­ia­trie – und die Erreich­bar­keit der Pflegekräfte

Bei einer gemäß § 1631b Abs. 2 BGB zu geneh­mi­gen­den Fixie­rung hat grund­sätz­lich eine „Eins-zu-Eins Betreu­ung durch pfle­ge­ri­sches oder the­ra­peu­ti­sches Per­so­nal“ zu erfol­gen. Eine „ste­ti­ge Erreich­bar­keit des Per­so­nals“ genügt nicht. Es bedarf einer Fest­le­gung im Beschluss­te­nor der amts­ge­richt­li­chen Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung, dass die ein­zel­ne Anord­nung der Fixie­rung nur durch einen Arzt erfol­gen darf.

Fixie­rung in der Psych­ia­trie – und die Erreich­bar­keit der Pflegekräfte

Die Fixie­rung der Betrof­fe­nen bedarf der fami­li­en­ge­richt­li­chen Geneh­mi­gung. Gemäß § 1631b Abs. 2 S. 1 BGB ist die Geneh­mi­gung des Fami­li­en­ge­richts erfor­der­lich, wenn einem Kind, das sich in einem Kran­ken­haus, einem Heim oder einer sons­ti­gen Ein­rich­tung auf­hält, durch mecha­ni­sche Vor­rich­tun­gen, Medi­ka­men­te oder auf ande­re Wei­se über einen län­ge­ren Zeit­raum oder regel­mä­ßig in nicht alters­ge­rech­ter Wei­se die Frei­heit ent­zo­gen wer­den soll. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die Betrof­fe­ne befand sich zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung sta­tio­när in der Kli­nik für Kin­der- und Jugend­psych­ia­trie, ‑psy­cho­the­ra­pie und ‑psy­cho­so­ma­tik im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum Eppen­dorf. Die Eltern waren als gesetz­li­che Ver­tre­ter im Bedarfs­fall mit einer bis zu 11-Punkt-Fixie­rung über Zeit­räu­me von meh­re­ren Stun­den ein­ver­stan­den. Dies stellt im Hin­blick auf Inten­si­tät (11-Punkt-Fixie­rung) und Dau­er (meh­re­re Stun­den) – unab­hän­gig von der Fra­ge der Über­trag­bar­keit des vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 24.07.2018 zu Grun­de geleg­ten Zeit­raums von 30 Minu­ten – eine Frei­heits­ent­zie­hung in nicht alters­ge­rech­ter Wei­se über einen län­ge­ren Zeit­raum dar. Bereits der Bun­des­ge­richts­hof hat­te bei einem Betreu­ten eine 30 Minu­ten über­schrei­ten­de Zeit­dau­er als Frei­heits­ent­zie­hung bewer­tet1.

Im hier ent­schie­de­nen Fall hat erst­in­stanz­lich das Amts­ge­richt Ham­burg-St. Georg2 in den Beschluss­te­nor der Geneh­mi­gung der Fixie­rung unter ande­rem aus­ge­spro­chen, dass das Per­so­nal für den Betrof­fe­nen stets erreich­bar sein müs­se. Das Amts­ge­richt hat dem­ge­gen­über nicht ange­ord­net, dass eine „Eins-zu-eins Betreu­ung der Betrof­fe­nen durch the­ra­peu­ti­sches oder pfle­ge­ri­sches Per­so­nal wäh­rend der Fixie­rung“ zu erfol­gen habe. Die­se durch das Amts­ge­richt gewähl­te For­mu­lie­rung ist nicht:

Mit der gewähl­ten For­mu­lie­rung im Beschluss­te­nor hat das Amts­ge­richt fest­ge­legt, dass die Anord­nung der Frei­heits­ent­zie­hung ins­ge­samt geset­zes­wid­rig ist und die Betrof­fe­ne in ihren Rech­ten ver­letzt wird, wenn das Per­so­nal für die Betrof­fe­ne nicht stets erreich­bar ist. Dies ergibt eine Aus­le­gung der Ten­orie­rung unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu den ver­gleich­ba­ren Ten­orie­rungs­an­for­de­run­gen gemäß § 323 Abs. 2 FamFG bei der Geneh­mi­gung einer ärzt­li­chen Zwangs­maß­nah­me3.

Die Anfor­de­run­gen an eine „Eins-zu-eins Betreu­ung durch pfle­ge­ri­sches oder the­ra­peu­ti­sches Per­so­nal“ hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht aus­drück­lich beschrie­ben. Es hat in der Ent­schei­dung vom 24.07.20184 aus­ge­führt: „Wäh­rend der Durch­füh­rung der Maß­nah­me ist jeden­falls bei einer 5‑Punkt- oder 7‑Punkt-Fixie­rung in der Unter­brin­gung auf­grund der Schwe­re des Ein­griffs und der damit ver­bun­de­nen Gesund­heits­ge­fah­ren grund­sätz­lich eine Eins-zu-eins-Betreu­ung durch the­ra­peu­ti­sches oder pfle­ge­ri­sches Per­so­nal zu gewährleisten.“

Eine im Baden-Würt­tem­ber­gi­schen Gesetz vor­ge­schrie­be­ne „unmit­tel­ba­re, per­sön­li­che und in der Regel stän­di­ge Beglei­tung der Maß­nah­me im Wege des Sicht- und Sprech­kon­tak­tes“ hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dabei als ver­hält­nis­mä­ßig bewer­tet5.

Im „Tat­be­stand“ der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wird die Stel­lung­nah­me der Deut­schen Gesell­schaft für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie, Psy­cho­so­ma­tik und Ner­ven­heil­kun­de e.V. wie folgt wie­der­ge­ge­ben6: „Auch bei sach­ge­mä­ßer Durch­füh­rung könn­ten sich Pati­en­ten im Rah­men einer Fixie­rung oder einer Iso­lie­rung erheb­lich ver­let­zen oder ande­re gesund­heit­li­che Fol­gen wie eine Venen­throm­bo­se oder Lun­gen­em­bo­lie durch die län­ger­dau­ern­de Immo­bi­li­sa­ti­on erlei­den. Bei der Fixie­rung wer­de es als erfor­der­lich ange­se­hen, dass eine kon­ti­nu­ier­li­che Eins-zu-eins-Über­wa­chung mit per­sön­li­chem Kon­takt für die Dau­er der Maß­nah­me gewähr­leis­tet sei. Bei einer Iso­lie­rung sei eine eng­ma­schi­ge Über­wa­chung eben­falls unverzichtbar.“

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Wei­ter wird die Stel­lung­nah­me Bun­des­ver­band Psych­ia­trie­er­fah­re­ner e.V. zusam­men­ge­fasst7: „Dies gel­te erst recht für die 7‑Punkt-Fixie­rung des Beschwer­de­füh­rers zu II. Sei­ne Bewe­gungs­frei­heit sei nicht nur vor­über­ge­hend, son­dern über rund acht Stun­den ent­zo­gen wor­den. Bei der vor­ge­nom­me­nen „Total­fes­se­lung“ han­de­le es sich um die denk­bar inten­sivs­te Art des Frei­heits­ent­zugs. Die 7‑Punkt-Fixie­rung sei auch in der Psych­ia­trie im All­ge­mei­nen unüb­lich und wer­de von Fach­leu­ten auf­grund des hohen Ersti­ckungs- und Stran­gu­la­ti­ons­ri­si­kos nicht emp­foh­len. […] Bereits bei der 5‑Punkt-Fixie­rung sei das Opfer völ­lig bewe­gungs­los, kön­ne sei­ne Not­durft nur ins Bett ver­rich­ten und befin­de sich in der Gefahr von Kreis­lauf­pro­ble­men, Blut­stau, „Platz­angst“ und Panik­at­ta­cken. Dies gel­te für die 7‑Punkt-Fixie­rung erst recht, die gene­rell nicht lege artis sei.“

Die Sitz­wa­che hat den Zweck, den fixier­ten Betrof­fe­nen vor Ver­let­zun­gen zu schüt­zen, Not­fäl­le recht­zei­tig zu erken­nen und ihn in sei­nen Grund­be­dürf­nis­sen zu unter­stüt­zen, da der Betrof­fe­ne mög­li­cher­wei­se nicht dazu fähig ist. Durch eine in der Regel5 per­ma­nen­te Anwe­sen­heit („Betreu­ung“) soll der Betrof­fe­ne sta­bi­li­siert und gestützt wer­den. Da eine Fixie­rung nur ulti­ma ratio ist, muss auch die Über­wa­chung dahin­ge­hend gewähr­leis­tet wer­den, einen Weg­fall der Not­wen­dig­keit der Fixie­rung mög­lichst schnell zu erken­nen, um ent­spre­chend reagie­ren zu kön­nen und die aus einer Gurtfi­xie­rung ein­her­ge­hen­den Stran­gu­la­ti­ons­ri­si­ken früh­zei­tig zu erken­nen und zu besei­ti­gen. Es sind inso­weit Situa­tio­nen vor­stell­bar, in denen sich der Betrof­fe­ne nicht mehr dem Per­so­nal mit­tei­len kann8.

Die For­mu­lie­rung „und das Per­so­nal für den Betrof­fe­nen stets erreich­bar sein muss“ bleibt dem­ge­gen­über inhalt­lich für die Betrof­fe­ne in mehr­fa­cher Hin­sicht hin­ter der von der Ver­fah­rens­bei­stän­din gefor­der­ten „Eins-zu-Eins-Betreu­ung durch the­ra­peu­ti­sches oder pfle­ge­ri­sches Per­so­nal“ zurück. Es wer­den zunächst kei­ne qua­li­ta­ti­ven Anfor­de­run­gen an das erreich­ba­re Per­so­nal gestellt. Es muss nicht zwin­gend the­ra­peu­ti­sches oder pfle­ge­ri­sches Per­so­nal sein. Wei­ter wird mit der Fest­le­gung der ste­ti­gen Erreich­bar­keit nicht gere­gelt, dass das Per­so­nal in der Regel unmit­tel­bar bei dem Betrof­fe­nen anwe­send ist. Viel­mehr ist nach der For­mu­lie­rung aus­rei­chend, dass das Per­so­nal durch die Betrof­fe­ne über Ruf­an­la­gen oder Not­ruf­sys­te­me ver­stän­digt wer­den kann und kei­nen Sicht­kon­takt zur Betrof­fe­nen hat.

Die amts­ge­richt­li­che Geneh­mi­gung einer „ste­ti­gen Erreich­bar­keit des Per­so­nals“ genügt im vor­lie­gen­den Fall nicht den Anfor­de­run­gen des § 1631b Abs. 2 BGB. Gemäß § 1631b Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 1631b Abs. 1 S. 2 BGB ist die Maß­nah­me zuläs­sig, solan­ge sie zum Wohl des Kin­des, ins­be­son­de­re zur Abwen­dung einer erheb­li­chen Selbst- oder Fremd­ge­fähr­dung, erfor­der­lich ist und der Gefahr nicht auf ande­re Wei­se, auch nicht durch ande­re öffent­li­che Hil­fen, begeg­net wer­den kann. Die von der Ver­fah­rens­bei­stän­din ange­grif­fe­ne Anord­nung des Amts­ge­richts ent­spricht nicht dem Wohl der Betrof­fe­nen. Viel­mehr wäre vor­lie­gend eine Anord­nung einer „Eins-zu-Eins Betreu­ung durch pfle­ge­ri­sches oder the­ra­peu­ti­sches Per­so­nal“ erfor­der­lich gewe­sen. Dies ergibt eine Aus­le­gung der Vor­schrift des § 1631b Abs. 2 BGB.

Dazu im Einzelnen:

Die Fest­le­gung des Erfor­der­nis­ses einer Eins-zu-Eins Betreu­ung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist zu öffentlich–rechtlichen Unter­brin­gun­gen ergan­gen. Es lag ein staat­li­cher Ein­griff in die Frei­heits­rech­te der Betrof­fe­nen vor9. Bis­her ist nicht abschlie­ßend höchst­rich­ter­lich ent­schie­den, ob und in wel­chem Umfang die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur öffent­lich-recht­li­chen Unter­brin­gung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auf die zivil­recht­li­che Unter­brin­gung zu über­tra­gen sind10.

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Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24.07.2018 lässt sich nicht unmit­tel­bar auf die zivil­recht­li­che Unter­brin­gung im Rah­men der elter­li­chen Gewalt über­tra­gen. Bei der gericht­li­chen Geneh­mi­gung frei­heits­ent­zie­hen­der Maß­nah­men gemäß § 1631b Abs. 2 BGB der sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern liegt ein unmit­tel­ba­rer staat­li­cher Ein­griff in die Frei­heits­rech­te der Betrof­fe­nen nicht vor. Viel­mehr tref­fen die Ent­schei­dung über die Frei­heits­ent­zie­hung die Eltern als Inha­ber der elter­li­chen Sor­ge11.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Garan­tie des Art. 104 GG auf Fäl­le der Vor­mund­schaft erwei­tert, aber offen gelas­sen, ob Art. 104 GG auf die elter­li­che Gewalt Anwen­dung fin­det12: „Erwei­tert Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG den Frei­heits­schutz durch rich­ter­li­che Kon­trol­le über die kri­mi­nel­len Fäl­le hin­aus auch auf Frei­heits­ent­zie­hung zu für­sor­ge­ri­schen Zwe­cken, so ist es allein fol­ge­rich­tig, die­sen Schutz unab­hän­gig davon zu gewäh­ren, ob der Staat die Für­sor­ge­maß­nah­me unmit­tel­bar durch staat­li­che Orga­ne bewirkt oder ob er sie mit Mit­teln des Pri­vat­rechts her­bei­führt. Ob Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auch bei Frei­heits­ent­zie­hung im Rah­men der elter­li­chen Gewalt wirk­sam wird, war hier nicht zu ent­schei­den. Mög­li­cher­wei­se könn­ten bei der Unter­brin­gung Min­der­jäh­ri­ger durch die Eltern ande­re Gesichts­punk­te maß­ge­bend sein als bei der Unter­brin­gung Voll­jäh­ri­ger durch den Vor­mund. Elter­li­che Gewalt und Vor­mund­schaft die­nen zwar ver­wand­ten Zwe­cken, doch besteht ein Gegen­satz im Rechts­grund. Die elter­li­che Gewalt beruht auf dem natür­li­chen Ver­hält­nis der Eltern zu ihren Kin­dern und tritt unmit­tel­bar kraft Geset­zes ein; das Amt des Vor­mun­des hin­ge­gen ist eine staat­li­che Ein­rich­tung und wird durch vor­mund­schafts­ge­richt­li­che Bestel­lung begrün­det; sei­ne Gewalt über den Mün­del beruht also auf dem staat­li­chem Hoheitsakt.“

Der Bun­des­ge­richts­hof13 hat dem­entspre­chend die Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Zwangs­be­hand­lung im Maß­re­gel­voll­zug im Wesent­li­chen auf die Zwangs­be­hand­lung im Rah­men einer betreu­ungs­recht­li­chen Unter­brin­gung über­tra­gen. In einer spä­te­ren Ent­schei­dung hat er die ana­lo­ge Anwen­dung des Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis­ses des § 1906 Abs. 4 BGB auf eine nächt­li­che Fixie­rung eines 9‑jährigen Kind mit­tels eines Bauch- oder Fuß­gur­tes bzw. eines ent­spre­chen­den Schlaf­sa­ckes auf die elter­li­che Gewalt abge­lehnt. Es sei dem Gesetz­ge­ber über­las­sen, ob die Anord­nung eines fami­li­en­ge­richt­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halts das geeig­ne­te, erfor­der­li­che und ver­hält­nis­mä­ßi­ge Mit­tel sei, Kin­der vor unge­recht­fer­tig­ten unter­brin­gungs­ähn­li­chen Maß­nah­men zu schüt­zen. Eltern trü­gen nicht nur die recht­li­che, son­dern auch die per­sön­li­che Ver­ant­wor­tung für ihre Kin­der; ihre Bezie­hung sei von einer engen per­sön­li­chen Nähe geprägt. Eltern han­del­ten gegen­über ihren Kin­dern nicht auf­grund staat­li­cher Bestel­lung, son­dern in Aus­übung ihres Eltern­grund­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die­ses garan­tie­re ihnen das Recht auf Pfle­ge und Erzie­hung ihrer Kin­der. Die Erzie­hung des Kin­des sei damit pri­mär in die Ver­ant­wor­tung der Eltern gelegt, wobei die­ses „natür­li­che Recht“ den Eltern nicht vom Staa­te ver­lie­hen wor­den sei, son­dern von die­sem als vor­ge­ge­be­nes Recht aner­kannt wer­de. Eltern könn­ten grund­sätz­lich frei von staat­li­chen Ein­grif­fen nach eige­nen Vor­stel­lun­gen dar­über ent­schei­den, wie sie die Pfle­ge und Erzie­hung ihrer Kin­der gestal­ten und damit ihrer Eltern­ver­ant­wor­tung gerecht wer­den wol­len14. Die­se pri­mä­re Ent­schei­dungs­zu­stän­dig­keit der Eltern beru­he auf der Erwä­gung, dass die Inter­es­sen des Kin­des am bes­ten von den Eltern wahr­ge­nom­men wür­den. Dabei wer­de sogar die Mög­lich­keit in Kauf genom­men, dass das Kind durch einen Ent­schluss der Eltern Nach­tei­le erlei­de, die im Rah­men einer nach objek­ti­ven Maß­stä­ben getrof­fe­nen Erzie­hungs­ent­schei­dung viel­leicht ver­mie­den wer­den könn­ten15.

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Der Gesetz­ge­ber sah sich im Jahr 2017 nicht von Ver­fas­sung wegen zur Ein­füh­rung des § 1631b Abs. 2 BGB gezwun­gen. Viel­mehr sei der Staat hier­mit sei­nem Wäch­ter­amt aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG nach­ge­kom­men, indem er das Eltern­recht zum Schutz des Kin­des ein­ge­schränkt habe16. Wei­ter sah der Gesetz­ge­ber auch mit dem Gesetz zur Stär­kung der Rech­te von Betrof­fe­nen bei Fixie­run­gen im Rah­men von Frei­heits­ent­zie­hun­gen „Fixie­rungs­ge­setz„17 auf­grund des Urteils des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24.07.2018 ledig­lich eine Not­wen­dig­keit, Vor­schrif­ten der öffent­lich-recht­li­chen Unter­brin­gung anzupassen.

Bei der Aus­le­gung der Rege­lung des § 1631b Abs. 2 BGB und einer Über­tra­gung der zur öffent­lich-recht­li­chen Unter­brin­gung ent­schie­de­nen Grund­sät­ze auf die zivil­recht­li­che Unter­brin­gung ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Ver­hält­nis des Eltern­rechts zum Per­sön­lich­keits­recht des Kin­des durch die beson­de­re Struk­tur des Eltern­rechts geprägt wird. Die­ses ist wesent­lich ein Recht im Inter­es­se des Kin­des, wie sich schon aus dem Wort­laut des Art. 6 Abs. 2 GG ergibt, der vom Recht zur Pfle­ge und Erzie­hung spricht und schon per defi­ni­tio­nem das Kin­des­in­ter­es­se in das Eltern­recht ein­fügt. Dem ent­spricht es, dass mit abneh­men­der Pfle­ge- und Erzie­hungs­be­dürf­tig­keit sowie zuneh­men­der Selbst­be­stim­mungs­fä­hig­keit des Kin­des die im Eltern­recht wur­zeln­den Rechts­be­fug­nis­se zurück­ge­drängt wer­den, bis sie schließ­lich mit der Voll­jäh­rig­keit des Kin­des erlö­schen18. Die auf die Voll­endung des 18. Lebens­jahrs fest­ge­setz­te Voll­jäh­rig­keit (§ 2 BGB) beruht dabei auf einer gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung. Es macht dem­entspre­chend einen Unter­schied, ob von den Eltern für ein 9‑jähriges oder ein 17-jäh­ri­ges Kind ein Grund­rechts­ein­griff geneh­migt wird. Je älter der Betrof­fe­ne ist, und je näher er an die Gren­ze der Voll­jäh­rig­keit her­an­ge­wach­sen ist, des­to weni­ger beru­hen die Rechts­be­fug­nis­se auf dem natür­li­chen Eltern­recht und des­to mehr rückt – wie im Betreu­ungs­recht – eine staat­li­che Ent­schei­dung bei der Bewer­tung des Grund­rechts­ein­griffs in den Vordergrund.

Wei­ter obliegt dem Staat eine Schutz­pflicht. Der Staat ist durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 und 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG ver­pflich­tet, sich dort schüt­zend und för­dernd vor das Leben, die kör­per­li­che Unver­sehrt­heit, die Frei­heit und die sexu­el­le Selbst­be­stim­mung des Ein­zel­nen zu stel­len und sie vor Ein­grif­fen von Sei­ten Drit­ter zu bewah­ren, wo die Grund­rechts­be­rech­tig­ten selbst nicht (mehr) dazu in der Lage sind. Es kann sich für Betrof­fe­ne, die zur Bil­dung eines ver­nünf­ti­gen Wil­lens nicht mehr in der Lage sind und denen die Not­wen­dig­keit der zusätz­li­chen Frei­heits­be­schrän­kung nicht mehr näher gebracht wer­den kann, die durch Drit­te vor­ge­nom­me­ne Beschrän­kung der Frei­heit als beson­ders bedroh­lich dar­stel­len19.

Das bei der Betrof­fe­nen schwä­cher wer­den­de natür­li­che Eltern­recht und die staat­li­che Schutz­pflicht recht­fer­ti­gen im vor­lie­gen­den Fall eine Aus­le­gung des § 1631b Abs. 2 BGB dahin­ge­hend, dass – wie bei öffent­lich-recht­li­chen Unter­brin­gun­gen – bei einer bis zu 11-Punkt Fixie­rung grund­sätz­lich eine „Eins-zu-Eins Betreu­ung durch the­ra­peu­ti­sches oder pfle­ge­ri­sches Per­so­nal“ erfor­der­lich ist20. Es ent­spricht dem Kin­des­wohl, dass das Schutz­ni­veau im Rah­men der beschrie­be­nen Fixie­run­gen gleich hoch ist. Damit wird auch ein Gleich­lauf mit der Anord­nung durch eine Vormund/​Ergänzungspfleger erreicht, für die die Rege­lung des § 1631b BGB gemäß §§ 1800, 1915 BGB gilt. Das Schutz­be­dürf­nis des Kin­des ist bei allen gesetz­li­chen Ver­tre­tern das­sel­be21. Es dro­hen den Betrof­fe­nen bei den Fixie­run­gen die glei­chen – in den Erwä­gun­gen der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts beschrie­be­nen – gesund­heit­li­chen Risi­ken, denen grund­sätz­lich mit einer Eins-zu-eins-Betreu­ung ent­ge­gen­zu­wir­ken ist.

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Mit die­ser Aus­le­gung wird wei­ter die Ziel­set­zung des Gesetz­ge­bers ver­wirk­licht, einen Gleich­lauf zwi­schen Kin­der­schutz und Erwach­se­nen­schutz her­bei­zu­füh­ren. Im Gesetz­ent­wurf22 zur Ein­füh­rung des § 1631b Abs. 2 BGB im Jahr 2017 wird aus­ge­führt: „Durch die vor­ge­schla­ge­ne Ein­füh­rung eines Geneh­mi­gungs­tat­be­stan­des für frei­heits­ent­zie­hen­de Maß­nah­men auch jen­seits der frei­heits­ent­zie­hen­den Unter­brin­gung wird ein Gleich­lauf des Kin­des­schut­zes und des Erwach­se­nen­schut­zes gewähr­leis­tet, da im Betreu­ungs­recht gemäß § 1906 Absatz 4 BGB bereits heu­te ein Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis besteht. Der Vor­schlag sorgt auch für Rechts­si­cher­heit, nach­dem die bis­he­ri­ge Rechts­la­ge in der Pra­xis von Kran­ken­häu­sern und Hei­men oft­mals als unklar und unbe­frie­di­gend emp­fun­den wor­den ist.“

Es ist nicht gerecht­fer­tigt, das Schutz­ni­veau auf­grund der zusätz­li­chen Kon­troll­mög­lich­kei­ten durch die sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern her­ab­zu­set­zen. Die Kon­troll­mög­lich­keit wird typi­scher­wei­se von den Eltern auf die Ein­rich­tung über­tra­gen23. In der Geset­zes­be­grün­dung zur Ein­füh­rung des § 1631b Abs. 2 BGB24 wird dem­entspre­chend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich die Eltern bei der Ent­schei­dung über frei­heits­ent­zie­hen­de Maß­nah­men häu­fig in einer beson­de­ren Belas­tungs­si­tua­ti­on befin­den: „Nicht sel­ten ist die Eltern-Kind-Bezie­hung Teil der Pro­ble­me des Kin­des. Hin­zu kommt, dass ins­be­son­de­re Ein­rich­tun­gen der Kin­der- und Jugend­hil­fe sowie der Behin­der­ten­hil­fe die Auf­nah­me von „schwie­ri­gen“ Jugend­li­chen zum Teil ableh­nen, wenn die Eltern nicht gene­rell in frei­heits­ent­zie­hen­de Maß­nah­men ein­wil­li­gen. Wol­len Eltern, die oft­mals mit ihrem Kind über­for­dert sind, die­ses also in eine sol­che Ein­rich­tung geben, sehen sie sich dem „Zwang zur Unter­schrift“ aus­ge­setzt. Sie kön­nen sich mit­hin in einem erheb­li­chen Inter­es­sen­kon­flikt befin­den, weil sie einer­seits die Grund­rech­te ihres Kin­des schüt­zen sol­len und ande­rer­seits errei­chen möch­ten, dass ihr Kind behan­delt bezie­hungs­wei­se fach­ge­recht betreut wird. In die­ser Situa­ti­on wer­den oft­mals pau­schal weit­rei­chen­de Voll­mach­ten bezie­hungs­wei­se Ein­wil­li­gun­gen erteilt, deren Aus­übung im Ein­zel­fall von den Eltern nicht kon­trol­liert und hin­ter­fragt wird oder nicht wer­den kann. Eltern gera­ten in sol­chen Situa­tio­nen unter Druck, und es besteht die Gefahr, dass sie die Ein­wil­li­gung in frei­heits­ent­zie­hen­de Maß­nah­men auch ertei­len, wo sol­che ver­mie­den wer­den könnten.“

Gesichts­punk­te, die vor­lie­gend aus Grün­den des Kin­des­wohls eine Aus­nah­me von der regel­mä­ßi­gen Anfor­de­rung einer Eins-zu-Eins Betreu­ung recht­fer­ti­gen wür­den („grund­sätz­lich“), sind weder von den Eltern noch vom Kran­ken­haus dar­ge­legt wor­den. Die­se könn­ten z.B. dar­in begrün­det sein, dass mit einer in der Regel stän­di­gen Anwe­sen­heit einer betreu­en­den Per­son eben­falls Belas­tun­gen für den Betrof­fe­nen ver­bun­den sind, die zu einer Inten­si­vie­rung oder Ver­län­ge­rung der Maß­nah­me für die Betrof­fe­ne füh­ren. Kei­ner der Betei­lig­ten hat jedoch im Ver­fah­ren die­se Gesichts­punk­te ein­ge­führt. Viel­mehr wur­de dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine regel­haf­te Eins-zu-Eins Betreu­ung aus finan­zi­el­len Grün­den nicht in Betracht kom­me. Dies genügt nicht.

Des­wei­te­ren bean­stan­det das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt, dass sich aus dem Beschluss­te­nor der amts­ge­richt­li­chen Geneh­mi­gung nicht ergibt, dass die ein­zel­ne Anord­nung der Fixie­rung nur durch einen Arzt erfol­gen darf.

Die Ver­pflich­tung der Anord­nung der Fixie­rung durch einen Arzt ergibt sich zwar nicht aus einer unmit­tel­ba­ren Anwen­dung des § 323 Abs. 2 FamFG. Gemäß § 323 Abs. 2 FamFG ent­hält die Beschluss­for­mel bei der Geneh­mi­gung einer Ein­wil­li­gung in eine ärzt­li­che Zwangs­maß­nah­me oder bei deren Anord­nung auch Anga­ben zur Durch­füh­rung und Doku­men­ta­ti­on die­ser Maß­nah­me in der Ver­ant­wor­tung eines Arz­tes. Die­se Rege­lung soll sicher­stel­len, dass die Zwangs­maß­nah­me unter der Ver­ant­wor­tung eines Arz­tes durch­ge­führt und doku­men­tiert wird25. Eine ärzt­li­che Zwangs­maß­nah­me wird in §§ 1906a Abs. 1, 1904 Abs. 1 BGB defi­niert. Danach stellt sie eine Unter­su­chung des Gesund­heits­zu­stands, eine Heil­be­hand­lung oder ein ärzt­li­cher Ein­griff dar, der dem natür­li­chen Wil­len des Betreu­ten wider­spricht. Eine Fixie­rung, die nicht unmit­tel­bar dem Zweck der Heil­be­hand­lung dient, fällt ins­be­son­de­re auf­grund der his­to­ri­schen und sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung in Abgren­zung zu § 1906 Abs. 4 BGB und der unter­schied­li­chen pri­mä­ren Ziel­rich­tung der Maß­nah­men nicht unter die­se Defi­ni­ti­on der ärzt­li­chen Zwangsmaßnahme.

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Betreuungsverfahren - und die erneute Anhörung des Betroffenen

Die mit Gesetz vom 13.02.2013 geschaf­fe­ne Rege­lung des § 323 Abs. 2 FamFG ist – wie ins­be­son­de­re die For­mu­lie­rung „auch“ zeigt – nicht abschlie­ßend26. Durch die Vor­schrift sol­len die mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur ärzt­li­chen Zwangs­be­hand­lung genann­ten Anfor­de­run­gen umge­setzt wer­den27. Dies führt aber nicht dazu, dass wei­te­re Kon­kre­ti­sie­run­gen der Geneh­mi­gung aus­ge­schlos­sen sind. Bereits vor der Ein­füh­rung der Vor­schrift war z.B. eine von einem Betrof­fe­nen im Rah­men einer Unter­brin­gung zu dul­den­de Behand­lung28 bzw. Fixie­run­gen29 so prä­zi­se wie mög­lich anzu­ge­ben. Eine Kon­kre­ti­sie­rung des Beschluss­te­nors für Fixie­run­gen ist aus Grün­den des Kin­des­wohls gebo­ten. Für die öffent­lich-recht­li­che Unter­brin­gung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­ge­führt, dass zur Wah­rung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes unab­ding­bar ist, dass die Anord­nung und Über­wa­chung der Fixie­rung einer in einer geschlos­se­nen psych­ia­tri­schen Ein­rich­tung unter­ge­brach­ten Per­so­nen durch einen Arzt erfolgt30. Die­ses Erfor­der­nis ist – wie bereits zum Erfor­der­nis einer Eins zu eins Betreu­ung dar­ge­legt – ver­fah­rens­recht­lich abzu­si­chern und auf die zivil­recht­li­che Unter­brin­gung zu über­tra­gen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn – wie vor­lie­gend – der Tenor wei­te­re Kon­kre­ti­sie­run­gen ent­hält. Denn je detail­lier­ter die Anord­nun­gen im Tenor sind, des­to eher las­sen die­se den Schluss dar­auf zu, dass die­se Kon­kre­ti­sie­run­gen abschlie­ßend sind. Die Auf­nah­me des Erfor­der­nis­ses der Anord­nung der Fixie­rung im Ein­zel­fall durch einen Arzt ist vor­lie­gend im Tenor nicht erfolgt. Sie wäre aber erfor­der­lich gewesen.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 17. Novem­ber 2020 – 12 UF 101/​20

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2015, XII ZB 394/​14¸ NJW 2015, 865, Rn. 22[]
  2. AG Ham­burg-St. Georg, Beschluss vom 05.06.2020 – 987 F 104/​20[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 14.01.2015, XII ZB 470/​14, NJW 2015, 1019, Rn. 7[]
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, 2 BvR 309/​15, BVerfGE 149, 293, Rn. 83[]
  5. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, a.a.O., Rn. 110[][]
  6. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, a.a.O., Rn. 32[]
  7. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, a.a.O., Rn. 36, 38[]
  8. vgl. Lin­oh, juris­PR-StrafR 1/​2019 Anm. 2[]
  9. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, a.a.O., Rn. 65[]
  10. vgl. zur Pro­ble­ma­tik Grotkopp/​Fölsch NJW 2019, 3409, 3413[]
  11. vgl. Beck­OK Grundgesetz/​Radtke, Stand 1.12.2019, Art. 104 Rn. 5; von Münch/​Kunig, Grund­ge­setz-Kom­men­tar, 6. Auf­la­ge 2012, Art. 104 Rn. 4; Sachs/​Degenhart, Grund­ge­setz, 8. Auf­la­ge 2018, Art. 104 Rn. 8[]
  12. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.02.1960, 1 BvR 526/​53, NJW 1960, 811, 813[]
  13. BGH, Beschluss vom 12.06.2012, XII ZB 99/​12, NJW 2012, 2967, Rn. 26[]
  14. BVerfG FamRZ 1982, 567, 569[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 07.08.2013, XII ZB 559/​11, NJW 2013, 2969, Rn. 22ff[]
  16. BT-Drs. 18/​11278, Sei­te 17, 18[]
  17. BT-Drs.19/8939[]
  18. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.06.1986, 1 BvR 857/​85, BVerfGE 72, 122, Rn. 50; Beck­OK Grundgesetz/​Uhle, Stand 15.05.2020, Art. 6 Rn. 51[]
  19. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.06.2015, 2 BvR 1967/​12, NJW-RR 2016, 193, Rn. 16 m.w.N.[]
  20. vgl. Schnei­der, FamRZ 2019, 89 (92f), für die Betreu­ung: Beck­OGK BGB/​Brilla, Stand 15.07.2020, § 1906 Rn. 175[]
  21. vgl. BT-Drs. 18/​11278, Sei­te 17[]
  22. BT-Drs. 18/​11278, Sei­te 10[]
  23. vgl. Müko/​Huber, 8. Auf­la­ge 2020, § 1631b Rn. 31[]
  24. BT-Drs. 18/​11278, Sei­te 15[]
  25. BT-Drs. 17/​11513, Sei­te 8[]
  26. vgl. Les­ting in: Marschner/​Lesting/​Stahmann, Frei­heits­ent­zie­hung und Unter­brin­gung, 6. Auf­la­ge 2019, § 323 Rn. 8[]
  27. vgl. BT-Drs. 17/​11513, Sei­te 8[]
  28. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2006, XII ZB 236/​05, NJW 2006, 1277, Rn. 27; BGH, Beschluss vom 20.06.2012, XII ZB 59/​12, NJW 2012, 2967, Rn. 40[]
  29. vgl. Bay­O­blG, Beschluss vom 06.05.1993, 3 ZBR 79/​93, FamRZ 1994, 721[]
  30. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018, a.a.O., Rn. 83, 110[]

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