Gefähr­dung des Kin­des­wohls und die Begut­ach­tung der Mut­ter

Wird das kör­per­li­che, geis­ti­ge oder see­li­sche Wohl des Kin­des oder sein Ver­mö­gen gefähr­det und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzu­wen­den, so hat das Fami­li­en­ge­richt gemäß § 1666 BGB die Maß­nah­men zu tref­fen, die zur Abwen­dung der Gefahr erfor­der­lich sind.

Gefähr­dung des Kin­des­wohls und die Begut­ach­tung der Mut­ter

In die­sem Ver­fah­ren nach § 1666 BGB kann ein Eltern­teil man­gels einer gesetz­li­chen Grund­la­ge nicht gezwun­gen wer­den, sich kör­per­lich oder psychiatrisch/​psychologisch unter­su­chen zu las­sen und zu die­sem Zweck bei einem Sach­ver­stän­di­gen zu erschei­nen 1. Ver­wei­gert in Ver­fah­ren nach § 1666 BGB ein Eltern­teil die Mit­wir­kung an der Begut­ach­tung, kann die­ses Ver­hal­ten, wie der Bun­des­ge­richts­hof jetzt ent­schied, auch nicht nach den Grund­sät­zen der Beweis­ver­ei­te­lung gewür­digt wer­den.

In Betracht kommt aller­dings, den die Begut­ach­tung ver­wei­gern­den Eltern­teil in Anwe­sen­heit eines Sach­ver­stän­di­gen gericht­lich anzu­hö­ren und zu die­sem Zweck das per­sön­li­che Erschei­nen des Eltern­teils anzu­ord­nen und gege­be­nen­falls gemäß § 33 FGG durch­zu­set­zen (vgl. auch § 33 FamFG).

Vor­aus­set­zun­gen für ein Ein­grei­fen des Fami­li­en­ge­richts[↑]

Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Fami­li­en­ge­richt, wenn das kör­per­li­che, geis­ti­ge oder see­li­sche Wohl eines Kin­des gefähr­det wird und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzu­wen­den, die zur Abwen­dung der Gefahr erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen. Als der­ar­ti­ge Maß­nah­me kommt ins­be­son­de­re auch die Ent­zie­hung des Rechts zur Auf­ent­halts­be­stim­mung als Teil des Per­so­nen­sor­ge­rechts (§§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB) in Betracht.

Vor­aus­set­zung für ein Ein­grei­fen des Fami­li­en­ge­richts ist eine gegen­wär­ti­ge, in einem sol­chen Maß vor­han­de­ne Gefahr, dass sich bei der wei­te­ren Ent­wick­lung der Din­ge eine erheb­li­che Schä­di­gung des geis­ti­gen oder leib­li­chen Wohls des Kin­des mit ziem­li­cher Sicher­heit vor­aus­se­hen lässt 2.

Den Sach­ver­halt hat das Fami­li­en­ge­richt soweit wie mög­lich auf­zu­klä­ren, ihm ist es ver­wehrt, ohne wei­te­re Auf­klä­rung des Sach­ver­halts die in Rede ste­hen­den Maß­nah­men nach § 1666 BGB zu unter­las­sen.

Kei­ne Erzwin­gung eines psych­ia­tri­schen Gut­ach­tens[↑]

Nicht zu bean­stan­den ist aller­dings, dass das Ober­lan­des­ge­richt davon abge­se­hen hat, eine Unter­su­chung der Mut­ter durch den psych­ia­tri­schen Gut­ach­ter zu erzwin­gen. Eine der­ar­ti­ge sach­ver­stän­di­ge Explo­ra­ti­on berührt den Schutz­be­reich des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts (Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG), wel­ches grund­sätz­lich vor einer Erhe­bung und Wei­ter­ga­be von Befun­den über den Gesund­heits­zu­stand, die see­li­sche Ver­fas­sung und den Cha­rak­ter schützt. Die­ses Recht ist zwar nicht abso­lut geschützt, viel­mehr sind Ein­grif­fe grund­sätz­lich zuläs­sig, sofern nur der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz gewahrt wird. Aller­dings erfor­dern Ein­grif­fe in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht eine kla­re und unmiss­ver­ständ­li­che gesetz­li­che Grund­la­ge. In Erman­ge­lung einer der­ar­ti­gen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge kann – von hier nicht ein­schlä­gi­gen Son­der­be­stim­mun­gen abge­se­hen – nie­mand gezwun­gen wer­den, sich kör­per­lich oder psychiatrisch/​psychologisch unter­su­chen zu las­sen und zu die­sem Zweck bei einem Sach­ver­stän­di­gen zu erschei­nen.

Als gesetz­li­che Grund­la­ge kön­nen, so der BGH in sei­nen Ent­schei­dungs­grün­den, weder § 1666 BGB noch die §§ 12, 15 Abs. 1 FGG oder § 33 FGG her­an­ge­zo­gen wer­den.

§ 33 FGG setzt vor­aus, dass die durch eine gericht­li­che Ver­fü­gung einem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten auf­ge­ge­be­ne Hand­lung, Unter­las­sung bzw. Dul­dung ihrer­seits eine gesetz­li­che Grund­la­ge hat. Aus § 33 FGG selbst kann die­se nicht her­ge­lei­tet wer­den 3.

Kei­ne Fest­stel­lungs­last zu Las­ten der Eltern[↑]

Eben­so zutref­fend ist, dass im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kei­ne mate­ri­el­le Fest­stel­lungs­last zu Las­ten der Mut­ter besteht. Viel­mehr müs­sen, wenn in einem Ver­fah­ren nach § 1666 BGB die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm nicht fest­ge­stellt wer­den kön­nen, ent­spre­chen­de Maß­nah­men unter­blei­ben 4.

An die­ser Fest­stel­lungs­last des Staa­tes ver­mag der Umstand, dass die Mut­ter die Begut­ach­tung ver­wei­gert hat, nichts zu ändern. Die­ser Umstand ist, so der Bun­des­ge­richts­hofs aus­drück­lich, auch nicht nach den Grund­sät­zen der Beweis­ver­ei­te­lung im Rah­men der Beweis­wür­di­gung zu berück­sich­ti­gen 5.

Die Grund­sät­ze der Beweis­ver­ei­te­lung kön­nen zwar auch im Ver­fah­ren der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ent­spre­chend anwend­bar sein, ohne dass dem der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz ent­ge­gen­stün­de 6. Danach kann es Beweis­erleich­te­run­gen bis hin zur Umkehr der Beweis- bzw. Fest­stel­lungs­last zur Fol­ge haben, wenn jemand sei­nem beweis­pflich­ti­gen Geg­ner die Beweis­füh­rung schuld­haft erschwert oder unmög­lich macht 7. Dabei ver­mag aber nur ein vor­werf­ba­res, miss­bil­li­gens­wer­tes Ver­hal­ten den Vor­wurf der Beweis­ver­ei­te­lung zu tra­gen, also ein Ver­hal­ten, das wider Treu und Glau­ben erfolgt und nach dem all­ge­mei­nen Rechts­emp­fin­den als ver­werf­lich erscheint 8.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kön­nen die­se Grund­sät­ze indes nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Dar­in, dass die Mut­ter die Mit­wir­kung an einer Begut­ach­tung ver­wei­gert hat, kann kein miss­bil­li­gens­wer­tes Ver­hal­ten gese­hen wer­den. Wie vor­ste­hend aus­ge­führt wur­de, berührt eine sach­ver­stän­di­ge Explo­ra­ti­on das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht eines Betrof­fe­nen, wes­halb sich die Wei­ge­rung der Mut­ter letzt­lich als Aus­übung ihrer Grund­rech­te dar­stellt. Wür­de ihre Wei­ge­rung als miss­bil­li­gens­wer­tes Ver­hal­ten gewer­tet, wel­ches beweis­recht­li­che Nach­tei­le nach sich zöge, läge in die­ser Wür­di­gung zugleich ein unge­recht­fer­tig­ter Ein­griff in das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht der Mut­ter 9.

Das Fami­li­en­ge­richt und der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz[↑]

Das Ober­lan­des­ge­richt hat jedoch noch nicht alle gebo­te­nen Ermitt­lungs­an­sät­ze aus­ge­schöpft und damit sei­ne Pflicht zur Amts­er­mitt­lung 10 ver­letzt.

Der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz ver­pflich­tet das Gericht, im Rah­men pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens alle zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts dien­li­chen Ermitt­lun­gen anzu­stel­len. Zwar braucht nicht jeder nur denk­ba­ren Mög­lich­keit nach­ge­gan­gen zu wer­den. Eine Auf­klä­rungs- und Ermitt­lungs­pflicht besteht jedoch inso­weit, als das Vor­brin­gen der Betei­lig­ten und der Sach­ver­halt als sol­cher bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung hier­zu Anlass geben. Die Ermitt­lun­gen sind erst dann abzu­schlie­ßen, wenn von wei­te­ren Ermitt­lun­gen ein sach­dien­li­ches, die Ent­schei­dung beein­flus­sen­des Ergeb­nis nicht mehr zu erwar­ten ist 11.

Beson­de­re Anfor­de­run­gen an die tatrich­ter­li­che Sach­auf­klä­rung gel­ten in kind­schafts­recht­li­chen Fami­li­en­sa­chen und ins­be­son­de­re in Ver­fah­ren betref­fend die Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge gemäß § 1666 BGB. Denn die ver­fas­sungs­recht­li­che Dimen­si­on von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG beein­flusst auch das Ver­fah­rens­recht und sei­ne Hand­ha­bung im Kind­schafts­ver­fah­ren. Das gericht­li­che Ver­fah­ren muss in sei­ner Aus­ge­stal­tung dem Gebot effek­ti­ven Grund­rechts­schut­zes ent­spre­chen, wes­halb ins­be­son­de­re die zur Ver­fü­gung ste­hen­den Auf­klä­rungs- und Prü­fungs­mög­lich­kei­ten aus­ge­schöpft wer­den müs­sen 12. Das bedeu­tet nicht nur, dass die Ver­fah­rens­ge­stal­tung den Eltern­rech­ten Rech­nung tra­gen muss. Viel­mehr steht das Ver­fah­rens­recht auch unter dem Pri­mat des Kin­des­wohls, zu des­sen Schutz der Staat im Rah­men sei­nes Wäch­ter­am­tes gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ver­pflich­tet ist 13. Die Gerich­te müs­sen ihr Ver­fah­ren so gestal­ten, dass sie mög­lichst zuver­läs­sig die Grund­la­ge einer am Kin­des­wohl ori­en­tier­ten Ent­schei­dung erken­nen kön­nen 14.

Sind dem­nach in Kind­schafts­ver­fah­ren die Anfor­de­run­gen an die tatrich­ter­li­che Sach­ver­halts­auf­klä­rung gestei­gert, so kann ins­be­son­de­re die Wei­ge­rung eines Betei­lig­ten, an der Auf­klä­rung des Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken, nicht ohne Kon­se­quen­zen für das Ver­fah­ren blei­ben 15. Viel­mehr ist das Tat­ge­richt hier in beson­de­rer Wei­se gehal­ten, die vor­han­de­nen Ermitt­lungs­mög­lich­kei­ten aus­zu­schöp­fen und auf die­se Wei­se nach Mög­lich­keit zu ver­mei­den, dass sich die Grund­sät­ze der Fest­stel­lungs­last zu Las­ten des Kin­des aus­wir­ken 16.

Im kon­kre­ten, jetzt vom BGH ent­schie­de­nen Fall sind das Fami­li­en­ge­richt und das Beschwer­de­ge­richt nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs die­sen gestei­ger­ten Anfor­de­run­gen an die Amts­er­mitt­lung nicht gerecht gewor­den:

Gericht­li­che Anhö­rung in Anwe­sen­heit eines Gut­ach­ters[↑]

Das Beschwer­de­ge­richt hat es ver­säumt, die Mut­ter in Anwe­sen­heit eines psych­ia­tri­schen – und auch eines psy­cho­lo­gi­schen – Sach­ver­stän­di­gen gericht­lich anzu­hö­ren und hier­zu das per­sön­li­che Erschei­nen der Mut­ter anzu­ord­nen und gege­be­nen­falls gemäß § 33 FGG zu erzwin­gen. Ein der­ar­ti­ges Vor­ge­hen wäre vor­lie­gend im Rah­men der Amts­er­mitt­lung gebo­ten gewe­sen. Ins­be­son­de­re ist die beschrie­be­ne Vor­ge­hens­wei­se grund­sätz­lich zuläs­sig. Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich inso­fern der ganz herr­schen­den Mei­nung in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und in der Leh­re an 17. Zwar ist auch mit einer Erzwin­gung des per­sön­li­chen Erschei­nens vor Gericht zum Zwe­cke der Anhö­rung in Anwe­sen­heit eines Sach­ver­stän­di­gen ein Ein­griff in grund­recht­lich geschütz­te Posi­tio­nen des Betrof­fe­nen – ins­be­son­de­re in des­sen All­ge­mei­nes Per­sön­lich­keits­recht – ver­bun­den. Aller­dings ist die­ser Ein­griff vor­lie­gend gerecht­fer­tigt, ins­be­son­de­re ist hier­für eine gesetz­li­che Grund­la­ge vor­han­den.

Wäh­rend der Betrof­fe­ne man­gels gesetz­li­cher Grund­la­ge nicht gezwun­gen wer­den kann, vor einem Sach­ver­stän­di­gen zum Zwe­cke der Explo­ra­ti­on zu erschei­nen, steht dem Gericht eine Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge zur Ver­fü­gung, wenn es das per­sön­li­che Erschei­nen des Betrof­fe­nen zum Zwe­cke der gericht­li­chen Anhö­rung erzwin­gen will 18.

Für seit dem 1. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­lei­te­te Ver­fah­ren regelt § 33 FamFG aus­drück­lich die Anord­nung und Durch­set­zung des per­sön­li­chen Erschei­nens. Aber auch das bis zum 31. August 2009 gül­ti­ge Ver­fah­rens­recht ent­hält inso­weit eine den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen gerecht wer­den­de Grund­la­ge. Die zum 1. Juli 2008 in Kraft getre­te­ne Vor­schrift des § 50e FGG sieht ins­be­son­de­re in Ver­fah­ren wegen Gefähr­dung des Kin­des­wohls eine Anord­nung des per­sön­li­chen Erschei­nens der Betei­lig­ten vor. Wird einem Betei­lig­ten durch gericht­li­che Ver­fü­gung auf­ge­ge­ben, per­sön­lich zu erschei­nen, kann sich die­se gericht­li­che Ver­fü­gung daher auf eine gesetz­li­che Grund­la­ge stüt­zen, wes­halb sie ihrer­seits mit den Mit­teln des § 33 FGG zwangs­wei­se durch­ge­setzt wer­den kann 19.

Dar­über hin­aus ist eben­falls eine gesetz­li­che Grund­la­ge für den Ein­griff in das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht gege­ben, wel­cher dar­in liegt, dass das Gericht die Anhö­rung zwar in Anwe­sen­heit eines Sach­ver­stän­di­gen, aller­dings ohne Befra­gung durch den Sach­ver­stän­di­gen durch­führt und dass es mit Hil­fe des Sach­ver­stän­di­gen aus den Äuße­run­gen und dem Ver­hal­ten des Betrof­fe­nen Rück­schlüs­se auf des­sen Erzie­hungs­eig­nung zieht. Eine der­ar­ti­ge gesetz­li­che Grund­la­ge ist in § 50e FGG i.V. mit dem Grund­satz der frei­en Beweis­wür­di­gung zu sehen (§ 286 ZPO), der über § 15 FGG auch im Ver­fah­ren der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit Anwen­dung fin­det 20. Danach gehört es im Ver­fah­ren der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit zu den Auf­ga­ben des Tatrich­ters, den gesam­ten Ver­fah­rens­stoff zu wür­di­gen, wozu nicht nur die Ergeb­nis­se der Beweis­auf­nah­me, son­dern ins­be­son­de­re auch die Erklä­run­gen und Stel­lung­nah­men der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten sowie der von ihnen hin­ter­las­se­ne per­sön­li­che Ein­druck gehö­ren 21. Der Rich­ter ist folg­lich unter ande­rem befugt, aus den Äuße­run­gen und dem Ver­hal­ten eines Betei­lig­ten im Rah­men sei­ner gericht­li­chen Anhö­rung – eben­so wie aus sons­ti­gen unstrei­ti­gen oder fest­ge­stell­ten Umstän­den – Schlüs­se zu zie­hen, wel­che sei­ne Erzie­hungs­eig­nung betref­fen. Fehlt indes dem Rich­ter die not-wen­di­ge Sach­kun­de, um die­se Schlüs­se selbst zu zie­hen, umfasst der Grund­satz der frei­en Wür­di­gung auch die Befug­nis, sich inso­weit der Hil­fe eines Sach­ver­stän­di­gen zu bedie­nen. Die­ser ist ledig­lich Gehil­fe des Rich­ters, der ihm die not­wen­di­ge Sach­kun­de ver­mit­telt. Der mit der Wür­di­gung ein­her­ge­hen­de Ein­griff in die Rech­te des Betei­lig­ten wird durch die Hin­zu­zie­hung des Sach­ver­stän­di­gen nicht inten­si­viert. Ein mit einer Explo­ra­ti­on ver­gleich­ba­rer Ein­griff ist damit nicht ver­bun­den.

Schließ­lich ver­stößt der Ein­griff in die Rech­te der Mut­ter, wel­cher in der Anord­nung und Erzwin­gung des per­sön­li­chen Erschei­nens und in ihrer An-hörung in Anwe­sen­heit eines Sach­ver­stän­di­gen zu sehen ist, auch nicht gegen den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Hier­bei ist zunächst zu beach­ten, dass ein Betei­lig­ter im Rah­men der gericht­li­chen Anhö­rung nicht zur Äuße­rung gezwun­gen wer­den kann 22, wes­halb der Ein­griff in sein All­ge­mei­nes Per­sön­lich­keits­recht weni­ger schwer wiegt. In die­sem Umfang tritt das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht eines Eltern­teils jeden­falls dann hin­ter dem mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stal­te­ten staat­li­chen Wäch­ter­amt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) zurück, wenn die­ser in Ver­fah­ren wegen Gefähr­dung des Kin­des­wohls die Mit­wir­kung an der Begut­ach­tung ver­wei­gert, ohne Ein­be­zie­hung die­ses Eltern­teils aber kei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 1666 BGB gewon­nen wer­den kann. Denn in sol­chen Fäl­len stellt die gericht­li­che Anhö­rung des Eltern­teils in Anwe­sen­heit des Sach­ver­stän­di­gen eine wich­ti­ge Mög­lich­keit für das Gericht dar, der aus § 12 FGG fol­gen­den Auf­klä­rungs­pflicht nach­zu­kom­men und dem Wäch­ter­amt des Staa­tes auch ver­fah­rens­recht­lich gerecht zu wer­den.

Der Ein­griff ist auch nicht man­gels Eig­nung unver­hält­nis­mä­ßig. Zwar hat der psych­ia­tri­sche Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt, eine dia­gnos­ti­sche Ein­ord­nung etwai­ger psy­cho­pa­tho­lo­gi­scher Auf­fäl­lig­kei­ten set­ze eine psych­ia­tri­sche Unter­su­chung vor­aus, ohne eine sol­che kön­ne die Erzie­hungs­fä­hig­keit aus psych­ia­tri­scher Sicht nicht beur­teilt wer­den. Jedoch hat der Sach­ver­stän­di­ge sein Gut­ach­ten bis­lang nur auf der Grund­la­ge von der Mut­ter ver­fass­ter Schrift­stü­cke erstat­tet. Folg­lich kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Sach­ver­stän­di­ge nach einer gericht­li­chen Anhö­rung der Mut­ter in sei­ner Anwe­sen­heit und unter Wür­di­gung des gesam­ten Ver­fah­rens­stof­fes zu einer aus­rei­chen­den Grund­la­ge für die Begut­ach­tung gelangt oder zumin­dest dem Gericht die Sach­kun­de ver­mit­teln kann, die es benö­tigt, um selbst unter Wür­di­gung der gesam­ten unstrei­ti­gen und fest­ge­stell­ten Umstän­de und unter Ein­be­zie­hung auch eines fami­li­en­psy­cho­lo­gi­schen Gut­ach­tens zu einem aus­rei­chen­den Grad an Über­zeu­gung zu gelan­gen. Gera­de weil in Kind­schafts­ver­fah­ren die Anfor­de­run­gen an die tatrich­ter­li­che Sach­ver­halts­auf­klä­rung gestei­gert sind, ist es dem Tat­ge­richt ver­wehrt, sich mit einer ent­spre­chen­den sach­ver­stän­di­gen Äuße­rung zufrie­den zu geben, ohne sie zu hin­ter­fra­gen und ohne noch vor­han­de­ne Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten aus­zu­schöp­fen.

Begut­ach­tung auf­grund des gesam­ten Ver­fah­rens­stof­fes[↑]

Ergän­zend zur Anhö­rung der Mut­ter in Anwe­sen­heit des Sach­ver­stän­di­gen war das Beschwer­de­ge­richt auf­grund sei­ner Amts­er­mitt­lungs­pflicht gehal­ten, den Sach­ver­stän­di­gen zu einer Begut­ach­tung auf der Grund­la­ge des gesam­ten Ver­fah­rens­stof­fes zu ver­an­las­sen. Hier­von konn­te nicht des­halb abge­se­hen wer­den, weil inso­weit sach­dien­li­che Erkennt­nis­se nicht zu erwar­ten waren 23. Viel­mehr sind – neben den sei­tens des psych­ia­tri­schen Sach­ver­stän­di­gen bis­lang berück­sich­tig­ten Umstän­den – noch wei­te­re Anknüp­fungs­tat­sa­chen vor­han­den, denen nicht von vorn­her­ein die Eig­nung abge­spro­chen wer­den kann, Rück­schlüs­se auf die Erzie­hungs­fä­hig­keit der Mut­ter zuzu­las­sen.

Zu nen­nen ist inso­weit ins­be­son­de­re das Ver­hal­ten der Mut­ter anläss­lich der beglei­te­ten Umgangs­ter­mi­ne. Unter ande­rem hat die Mut­ter, wie sie selbst ein­räumt, ihrem damals 7‑jährigen Kind aus Geset­zen und juris­ti­schen Kom­men­ta­ren vor­ge­le­sen, um ihm auf­zu­zei­gen, dass ihm Unrecht gesche­he. Die­ses Ver­hal­ten hät­te Anlass geben müs­sen, mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe zu klä­ren, ob die Mut­ter in der Lage ist, die alters­ge­mä­ßen Bedürf­nis­se ihres Kin­des ein­zu­schät­zen und danach zu han­deln, wobei auf der ande­ren Sei­te auch zu pro­ble­ma­ti­sie­ren gewe­sen wäre, ob die­ses in einer exis­ten­zi­el­len Kri­sen­si­tua­ti­on zu beob­ach­ten­de Ver­hal­ten auch Rück­schlüs­se auf die Erzie­hungs­eig­nung der Mut­ter unter "nor­ma­len" Ver­hält­nis­sen – also ins­be­son­de­re nach Rück­füh­rung ihrer Toch­ter – zulässt. Das­sel­be gilt für die Ver­wei­ge­rung beglei­te­ten Umgangs durch die Mut­ter mit der Fol­ge, dass ein Kon­takt zwi­schen Mut­ter und Kind über län­ge­re Zeit hin­weg nicht zustan­de gekom­men ist. Auch die Ver­wei­ge­rungs­hal­tung, die die Mut­ter im Ver­fah­ren ein­ge­nom­men hat, kann hier berück­sich­tigt wer­den. Ins­be­son­de­re könn­te die­se Hal­tung die Schluss­fol­ge­rung nahe legen, dass die Mut­ter ihre eige­nen Bedürf­nis­se über das Wohl des Kin­des stellt.

Ent­spre­chen­des gilt für den Ent­wick­lungs­stand und die Ver­hal­tens­wei­sen des Kin­des vor sei­ner Inob­hut­nah­me, die bei­spiels­wei­se – wie die Mut­ter ange­regt hat – durch Ver­neh­mung der ehe­ma­li­gen Kin­der­gar­ten-Erzie­he­rin­nen des Kin­des in Anwe­sen­heit der Sach­ver­stän­di­gen ermit­telt wer­den kön­nen. Auch Aus­sa­gen über den Ent­wick­lungs­stand und die Ver­hal­tens­wei­sen unmit­tel­bar nach der Inob­hut­nah­me hät­ten inso­weit ein­be­zo­gen wer­den müs­sen, wenn auch zusätz­lich zu klä­ren gewe­sen wäre, ob und inwie­weit sich die Ver­hal­tens-wei­sen ledig­lich als Reak­ti­on auf die Inob­hut­nah­me dar­stel­len.

Ein­ho­lung eines fami­li­en­psy­cho­lo­gi­schen Gut­ach­tens[↑]

Schließ­lich hat das Beschwer­de­ge­richt die im Rah­men der Amts­er­mitt­lung gebo­te­ne Maß­nah­me unter­las­sen, ein neu­es fami­li­en­psy­cho­lo­gi­sches Gut­ach­ten ein­zu­ho­len.

Im Aus­gangs­punkt zu Recht hat das Beschwer­de­ge­richt aller­dings die sei­tens des Amts­ge­richts ver­an­lass­te Stel­lung­nah­me des psy­cho­lo­gi­schen Sach­ver­stän­di­gen, wonach das Kind aus psy­cho­lo­gi­scher Sicht zum gegen­wär­ti­gen Zeit­punkt nicht zur Mut­ter zurück­ge­führt wer­den soll­te, unbe­rück­sich­tigt gelas­sen. Die Ergeb­nis­se der Begut­ach­tung konn­ten schon des­halb nicht ohne wei­te­res in die Wür­di­gung ein­be­zo­gen wer­den, weil der Sach­ver­stän­di­ge teil­wei­se unzu­tref­fen­de bzw. unge­klär­te Anknüp­fungs­tat­sa­chen zugrun­de gelegt hat­te. Vor allem aber war das Gut­ach­ten des­halb nicht ver­wert­bar, weil die psy­cho­lo­gi­sche Begut­ach­tung des Kin­des erfolgt war, ohne dass die erfor­der­li­che Zustim­mung der Mut­ter vor­ge­le­gen hät­te 24 und ohne dass von Sei­ten des Gerichts Maß­nah­men ergrif­fen wor­den wären, die eine Begut­ach­tung gegen den Wil­len der Mut­ter ermög­licht hät­ten. Ins­be­son­de­re war zum Zeit­punkt der psy­cho­lo­gi­schen Begut­ach­tung des Kin­des am 18. Novem­ber 2008 der Beschluss des Amts­ge­richts vom 5. Juni 2008, mit­tels dem der Mut­ter vor­läu­fig die gesam­te elter­li­che Sor­ge ent­zo­gen wor­den war, bereits durch das Ober­lan­des­ge­richt auf­ge­ho­ben wor­den.

Dass das sei­tens des Amts­ge­richts ein­ge­hol­te psy­cho­lo­gi­sche Gut­ach­ten nicht ver­wert­bar war, hat­te indes nicht zur Fol­ge, dass die Ermitt­lungs­mög­lich­kei­ten des Beschwer­de­ge­richts inso­fern aus­ge­schöpft waren. Viel­mehr hät­te das Beschwer­de­ge­richt sei­ner­seits ein neu­es psy­cho­lo­gi­sches Gut­ach­ten in Auf­trag geben müs­sen, nach­dem es selbst nicht über die nöti­ge Sach­kun­de ver­füg­te, um die Fra­ge nach der Gefähr­dung des Kin­des­wohls aus psy­cho­lo­gi­scher Sicht beur­tei­len zu kön­nen. Als Anknüp­fungs­tat­sa­chen wären hier­bei unter ande­rem die vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Umstän­de ein­zu­be­zie­hen gewe­sen, wobei das Beschwer­de­ge­richt wie­der­um gehal­ten gewe­sen wäre, den Sach­ver­stän­di­gen gemäß §§ 15 FGG, 404a Abs. 3 ZPO anzu­lei­ten. Auf die­se Wei­se hät­te ins­be­son­de­re ver­mie­den wer­den kön­nen, dass die Begut­ach­tung erneut auf der Grund­la­ge unzu­tref­fen­der Anknüp­fungs­tat­sa­chen erfolgt. Einer erneu­ten Begut­ach­tung stand auch nicht ent­ge­gen, dass laut dem bis­her vor­lie­gen­den psy­cho­lo­gi­schen Gut­ach­ten eine gesi­cher­te Aus­sa­ge zur Erzie­hungs­fä­hig­keit der Mut­ter ohne Ein­ho­lung eines psych­ia­tri­schen Gut­ach­tens nicht mög­lich war. Wie bereits dar­ge­legt, war nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine ergän­zen­de psych­ia­tri­sche Begut­ach­tung noch aus­rei­chen­de Erkennt­nis­se erbrin­gen wür­de.

Einer erneu­ten psy­cho­lo­gi­schen Begut­ach­tung hät­te die feh­len­de Zustim­mung der Mut­ter zur Explo­ra­ti­on des Kin­des nicht ent­ge­gen­ge­stan­den. Zunächst war nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein psy­cho­lo­gi­scher Sach­ver­stän­di­ger auch ohne Explo­ra­ti­on des Kin­des eine aus­rei­chen­de Grund­la­ge hät­te gewin­nen kön­nen, um zur Fra­ge der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung aus psy­cho­lo­gi­scher Sicht Stel­lung neh­men zu kön­nen. Dies lag ins­be­son­de­re des­halb nahe, weil das Beschwer­de­ge­richt vor­lie­gend auch gegen den Wil­len der sor­ge­be­rech­tig­ten Mut­ter befugt gewe­sen wäre, das Kind in Anwe­sen­heit und unter Mit­wir­kung des Sach­ver­stän­di­gen gericht­lich anzu­hö­ren 25. Hier­mit ver­bun­de­ne Ein­grif­fe in das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Kin­des und in das Eltern­recht der Mut­ter wären dabei auf der gesetz­li­chen Grund­la­ge der §§ 15 FGG, 286 ZPO erfolgt. Inso­weit kön­nen die zur Anhö­rung der Mut­ter in Anwe­sen­heit des Sach­ver­stän­di­gen ange­stell­ten Erwä­gun­gen ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen wer­den. Zudem wäre auch im Aus­gangs­punkt der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz gewahrt gewe­sen.

Falls ohne psy­cho­lo­gi­sche Unter­su­chung des Kin­des kei­ne hin­rei­chen­de Auf­klä­rung des Sach­ver­halts mög­lich gewe­sen wäre, hät­te dar­über hin­aus die Mög­lich­keit bestan­den, die Zustim­mung der Mut­ter gemäß § 1666 Abs. 3 BGB zu erset­zen 26. Müss­te das Gericht ohne psy­cho­lo­gi­sche Begut­ach­tung des Kin­des von Maß­nah­men nach § 1666 BGB abse­hen, obwohl es eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung nicht aus­schlie­ßen könn­te, wird eine Begut­ach­tung regel­mä­ßig zur Abwehr einer Kin­des­wohl­ge­fähr­dung erfor­der­lich sein 27.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Febru­ar 2010 – XII ZB 68/​09

  1. im Anschluss an BVerfG Fam­RZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f.[]
  2. BGH, Beschluss vom 15.12.2004 – XII ZB 166/​03, Fam­RZ 2005, 344, 345 m.w.N.[]
  3. BVerfG, Fam­RZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f. m.w.N.; BGH, Urteil vom 24.04.1952 – IV ZR 156/​51, LM § 32 EheG Nr. 3; OLG Stutt­gart, OLGZ 1975, 132 ff.; Jansen/​Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12 Rdn. 89[]
  4. BVerfG, Fam­RZ 2009, 944, 945; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 214[]
  5. vgl. BVerfG, Fam­RZ 2009, 944, 945; a.A. OLG Naum­burg, Fam­RZ 2006, 282; OLG Koblenz, Fam­RZ 2000, 1233; OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 1993, 1479, 1480[]
  6. BGH, Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 46/​08, Fam­RZ 2009, 1130, 1132 zum Ver­sor­gungs­aus­gleich; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1095, 1096; OLGZ 1967, 74, 79 jeweils zum Erb­schein­ver­fah­ren; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Schmidt aaO § 12 Rdn. 216; zum neu­en Pro­zess­recht vgl. Prütting/​Helms/​Prütting FamFG § 27 Rdn. 10[]
  7. BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/​07, NJW 2009, 360, 361 f. m.w.N.[]
  8. BGH, Beschluss vom 26.09.1996 – III ZR 56/​96, NJW-RR 1996, 1534; BGH, Urteil vom 27.01.1988 – IVb ZR 82/​86, Fam­RZ 1988, 482, 485[]
  9. Sau­er Fam­RZ 2005, 1143, 1144; vgl. auch BVerfGE 89, 69, 84[]
  10. § 12 FGG; jetzt § 26 FamFG[]
  11. BGH, Beschlüs­se vom 24.11.1993 – BLw 53/​92, WM 1994, 265, 266; und BGHZ 40, 54, 57; Rahm/​Künkel/​Schneider Hand­buch des Fami­li­en­ge­richts­ver­fah­rens Rdn. III B 58; Keidel/​Sternal FamFG 16. Aufl. § 26 Rdn. 16 f.[]
  12. BVerfG, Fam­RZ 2009, 399, 400; Fam­RZ 2002, 1021, 1023[]
  13. Rahm/​Künkel/​Schneider, a.a.O., Rdn. III B 61; Leibholz/​Rinck Grund­ge­setz Art. 6 Rdn. 637 ff.[]
  14. BVerfG, Fam­RZ 2009, 399, 400[]
  15. vgl. BVerfG, Fam­RZ 2004, 1166, 1168[]
  16. vgl. Rahm/​Künkel/​Schneider aaO Rdn. III B 61[]
  17. KG, OLGZ 1988, 418, 421 ff.; BayO­bLG, BayO­bLGZ 1972, 201, 204; 1970, 114, 116; OLG Hamm, OLGZ 1968, 239, 242 f.; Bassenge/​Roth, FGG, 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Böhm, DAVorm 1985, 731, 733, 736; Bumiller/​Winkler, FGG 8. Aufl. § 33 Rdn. 7; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Schmidt, FGG 15. Aufl. § 15, Rdn. 49; Säcker, Fam­RZ 1971, 81, 83; Sau­er, Fam­RZ 2005, 1143, 1144; a.A. noch Jan­sen, FGG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 68[]
  18. so die ganz herr­schen­de Mei­nung in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und Leh­re, vgl. OLG Zwei­brü­cken, MDR 2008, 570; OLG Bre­men, Fam­RZ 1989, 306; KG, OLGZ 1988, 418, 422; BayO­bLG, BayO­bLGZ 1970, 114, 117 f.; OLG Hamm, OLGZ 1968, 239, 242; Bumiller/​Winkler, a.a.O., § 33 Rdn. 7; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Schmidt, a.a.O., § 12 Rdn. 191; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Engelhardt, .a.a.O., § 50a, Rdn. 16; Rahm/​Künkel/​Schneider, a.a.O., Rdn. III B 71; a.A. Jansen/​Briesemeister, FGG, 3. Aufl., § 12, Rdn. 95[]
  19. vgl. zu die­ser Vor­aus­set­zung des § 33 FGG BVerfG, Fam­RZ 2004, 523[]
  20. Bumiller/​Winkler, FGG, 8. Aufl., § 15, Rdn. 20; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Schmidt, FGG, 15. Aufl., § 12, Rdn. 207, und § 15, Rdn. 63; vgl. jetzt § 37 FamFG[]
  21. Keidel/​Kuntze/​Winkler/​Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207 m.w.N.; vgl. auch Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 16. Aufl. § 37 Rdn. 9[]
  22. OLG Hamm, OLGZ 1968, 239, 243; Bassenge/​Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Säcker Fam­RZ 1971, 81, 83[]
  23. zu die­ser Ein­schrän­kung der Amts­er­mitt­lung BGH, Beschluss vom 24.11.1993 – BLw 53/​92, WM 1994, 265, 266[]
  24. vgl. OLG Frank­furt, FF 2000, 176; Rahm/​Künkel/​Schneider aaO Rdn. III B 73; Vogel FPR 2008, 617[]
  25. OLG Frank­furt, FF 2000, 176, 177; OLG Mün­chen, Fam­RZ 1997, 45[]
  26. vgl. OLG Bran­den­burg, OLGR 2008, 692, 693 = Fam­RZ 2008, 2147 (LS); OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2002, 1210, 1211; Rahm/​Künkel/​Schneider aaO Rdn. III B 73; Staudinger/​Coester BGB [2009] § 1666 Rdn. 224; Vogel FPR 2008, 617[]
  27. zu die­ser Vor­aus­set­zung des § 1666 Abs. 3 BGB vgl. OLG Bran­den­burg, OLGR 2008, 692, 693; OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2002, 1210, 1211; OLG Frank­furt, FF 2000, 176[]