Gefähr­dung des Kin­des­wohls – und die Mög­lich­keit fami­li­en­ge­richt­li­cher Wei­sun­gen

Eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung im Sin­ne des § 1666 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn eine gegen­wär­ti­ge, in einem sol­chen Maß vor­han­de­ne Gefahr fest­ge­stellt wird, dass bei der wei­te­ren Ent­wick­lung der Din­ge eine erheb­li­che Schä­di­gung des geis­ti­gen oder leib­li­chen Wohls des Kin­des mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist. An die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts sind dabei umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je schwe­rer der dro­hen­de Scha­den wiegt.

Gefähr­dung des Kin­des­wohls – und die Mög­lich­keit fami­li­en­ge­richt­li­cher Wei­sun­gen

Die Auf­zäh­lung der Ge- und Ver­bo­te in § 1666 Abs. 3 BGB ist nicht abschlie­ßend, so dass auch ande­re zur Abwen­dung der Gefahr geeig­ne­te Wei­sun­gen in Betracht kom­men. Soweit die­se einen erheb­li­chen Ein­griff in Grund­rech­te der Betrof­fe­nen bedeu­ten, ist die Rege­lung in § 1666 Abs. 1 und 3 BGB nur dann eine aus­rei­chen­de Grund­la­ge, wenn es sich um die in § 1666 Abs. 3 BGB aus­drück­lich benann­ten oder die­sen ver­gleich­ba­re Maß­nah­men han­delt.

Bei der Prü­fung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit einer gericht­li­chen Maß­nah­me nach § 1666 BGB ist auch das Ver­hält­nis zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs in die elter­li­che Sor­ge und dem Grad der Wahr­schein­lich­keit eines Scha­dens­ein­tritts für das Kind zu beach­ten. Die auch teil­wei­se Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge ist daher nur bei einer erhöh­ten Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts, näm­lich ziem­li­cher Sicher­heit, ver­hält­nis­mä­ßig 1.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall zog die allein sor­ge­be­rech­tig­te Mut­ter Mit­te 2015 mit ihrer damals sie­ben­jäh­ri­gen Toch­ter in den Haus­halt ihres Lebens­ge­fähr­ten ein. Die­ser war in den Jah­ren 2000 und 2004 wegen meh­re­rer Fäl­le des sexu­el­len Miss­brauchs von Kin­dern, in einem davon in Tat­ein­heit mit Ver­ge­wal­ti­gung, rechts­kräf­tig ver­ur­teilt wor­den und hat­te des­halb eine vier­ein­halb­jäh­ri­ge Frei­heits­stra­fe bis Dezem­ber 2009 voll­stän­dig ver­büßt. Im Rah­men der anschlie­ßend ange­ord­ne­ten und bis Febru­ar 2016 dau­ern­den Füh­rungs­auf­sicht war ihm im April 2015 ver­bo­ten wor­den, zu Kin­dern und Jugend­li­chen weib­li­chen Geschlechts Kon­takt auf­zu­neh­men, außer in Beglei­tung und unter Auf­sicht eines Sor­ge­be­rech­tig­ten. Fer­ner war er im Jahr 2012 wegen Besit­zes von kin­der- und jugend­por­no­gra­phi­schen Schrif­ten und im Jahr 2013 wegen Nach­stel­lung rechts­kräf­tig ver­ur­teilt wor­den.

Auf Anre­gung des Jugend­amts hat das Amts­ge­richt Bruch­sal im Juli 2015 der Mut­ter Tei­le des Sor­ge­rechts ent­zo­gen und inso­weit das Jugend­amt als Ergän­zungs­pfle­ger bestellt 2. Auf des­sen Ver­an­las­sung wohn­te das Kind dann zunächst bei einer befreun­de­ten Fami­lie und anschlie­ßend in einem Kin­der­haus. Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he hat auf die Beschwer­de der Mut­ter die Wirk­sam­keit die­ses Beschlus­ses im Sep­tem­ber 2015 aus­ge­setzt und der Mut­ter sowie dem Lebens­ge­fähr­ten Wei­sun­gen erteilt. Der Mut­ter hat es unter­sagt, das Kind ohne ihre gleich­zei­ti­ge Anwe­sen­heit mit dem Lebens­ge­fähr­ten ver­keh­ren zu las­sen und zwi­schen 22 Uhr und 8 Uhr den Auf­ent­halt des Kin­des in der­sel­ben Woh­nung wie der Lebens­ge­fähr­te zuzu­las­sen. Gegen den Lebens­ge­fähr­ten hat es ent­spre­chen­de Ver­bo­te aus­ge­spro­chen. Fer­ner hat es der Mut­ter auf­ge­ge­ben, jeder­zeit unan­ge­kün­dig­te Besu­che des Jugend­amts oder vom Jugend­amt hier­mit beauf­trag­ter Per­so­nen zu gestat­ten. Das Mäd­chen ist dar­auf­hin in den Haus­halt der Mut­ter zurück­ge­kehrt. Mit dem hier ange­grif­fe­nen Beschluss hat das Ober­lan­des­ge­richt sodann die Ent­schei­dung des Amts­ge­richts abge­än­dert und die bereits aus­ge­spro­che­nen Wei­sun­gen wie­der­holt 3. Die Vor­aus­set­zun­gen eines (teil­wei­sen) Sor­ge­rechts­ent­zugs lägen zwar nicht vor. Ange­sichts einer bei dem Lebens­ge­fähr­ten sach­ver­stän­dig fest­ge­stell­ten 30%igen Rück­fall­wahr­schein­lich­keit sei­en aber die ange­ord­ne­ten Ge- und Ver­bo­te erfor­der­lich.

Die hier­ge­gen ein­ge­leg­te Rechts­be­schwer­de der Mut­ter, mit der sie den Weg­fall der Ge- und Ver­bo­te anstreb­te, blieb vor dem Bun­des­ge­richts­hof ohne Erfolg, das Ober­lan­des­ge­richt hat die Wei­sun­gen zu Recht erteilt:

Gemäß § 1666 Abs. 1 BGB hat das Fami­li­en­ge­richt die zur Abwen­dung der Gefahr erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen, wenn das kör­per­li­che, geis­ti­ge oder see­li­sche Wohl des Kin­des gefähr­det ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzu­wen­den. Bei der Aus­le­gung und Anwen­dung die­ser Norm ist der beson­de­re Schutz zu beach­ten, unter dem die Fami­lie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG steht. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garan­tiert den Eltern das Recht auf Pfle­ge und Erzie­hung. Die Erzie­hung des Kin­des ist damit pri­mär in ihre Ver­ant­wor­tung gelegt, wobei die­ses "natür­li­che Recht" den Eltern nicht vom Staat ver­lie­hen wor­den ist, son­dern von die­sem als vor­ge­ge­be­nes Recht aner­kannt wird. Die Eltern kön­nen grund­sätz­lich frei von staat­li­chen Ein­flüs­sen und Ein­grif­fen nach eige­nen Vor­stel­lun­gen dar­über ent­schei­den, wie sie die Pfle­ge und Erzie­hung ihrer Kin­der gestal­ten und damit ihrer Eltern­ver­ant­wor­tung gerecht wer­den wol­len. In der Bezie­hung zum Kind muss aber das Kin­des­wohl die obers­te Richt­schnur der elter­li­chen Pfle­ge und Erzie­hung sein 4.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist Vor­aus­set­zung einer (teil­wei­sen) Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge gera­de im Zusam­men­hang mit der Tren­nung des Kin­des von sei­nen Eltern eine gegen­wär­ti­ge, in einem sol­chen Maß vor­han­de­ne Gefahr, dass sich bei der wei­te­ren Ent­wick­lung der Din­ge eine erheb­li­che Schä­di­gung des geis­ti­gen oder leib­li­chen Wohls des Kin­des mit ziem­li­cher Sicher­heit vor­aus­se­hen lässt 5.

Die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen nach § 1666 BGB ande­re Maß­nah­men als die Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge getrof­fen wer­den kön­nen, waren bis­lang nur in Teil­be­rei­chen Gegen­stand der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung 6.

Gene­rell ist für Maß­nah­men nach § 1666 BGB erfor­der­lich, dass eine kon­kre­te Gefähr­dung des Kin­des­wohls vor­liegt, zu deren Abwen­dung die sor­ge­be­rech­ti­gen Per­so­nen nicht gewillt oder in der Lage sind. Eine sol­che besteht bei einer gegen­wär­ti­gen, in einem sol­chen Maß vor­han­de­nen Gefahr, dass bei der wei­te­ren Ent­wick­lung der Din­ge eine erheb­li­che Schä­di­gung des geis­ti­gen oder leib­li­chen Wohls des Kin­des mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist 7.

Dabei kann das erfor­der­li­che Maß der Gefahr nicht abs­trakt gene­rell fest­ge­legt wer­den. Denn der Begriff der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung erfasst eine Viel­zahl von mög­li­chen, sehr unter­schied­li­chen Fall­kon­stel­la­tio­nen. Erfor­der­lich ist daher sei­ne Kon­kre­ti­sie­rung mit­tels Abwä­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls durch den mit dem Fall befass­ten Tatrich­ter 8. An die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts sind dabei umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je schwe­rer der dro­hen­de Scha­den wiegt 9.

Für die Fra­ge, ob eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung vor­liegt, kann das Gewicht der zur Besei­ti­gung die­ser Gefähr­dung zu tref­fen­den Maß­nah­me nach § 1666 BGB hin­ge­gen kei­ne Bedeu­tung erlan­gen. Erst wenn eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung fest­steht, stellt sich die Fra­ge nach der erfor­der­li­chen und geeig­ne­ten Maß­nah­me und nach deren Ver­hält­nis­mä­ßig­keit 10.

Die Annah­me einer hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit muss in jedem Fall auf kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­ten beru­hen. Eine nur abs­trak­te Gefähr­dung genügt nicht 11. Schließ­lich muss der dro­hen­de Scha­den für das Kind erheb­lich sein. Selbst bei hoher Wahr­schein­lich­keit des Ein­tritts eines nicht erheb­li­chen Scha­dens sind Maß­nah­men nach § 1666 BGB nicht gerecht­fer­tigt. In sol­chen Fäl­len ist dem elter­li­chen Erzie­hungs- und Gefahr­ab­wen­dungs­pri­mat der Vor­rang zu geben 12.

Ist eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung in die­sem Sin­ne fest­ge­stellt, hat der Tatrich­ter regel­mä­ßig aus einer Viel­zahl grund­sätz­lich mög­li­cher Maß­nah­men nach sei­nem Ermes­sen eine Aus­wahl zu tref­fen. Das Rechts­be­schwer­de­ge­richt hat zu prü­fen, ob der Tatrich­ter von sei­nem Aus­wahler­mes­sen hin­sicht­lich der zur Wahl ste­hen­den Maß­nah­men feh­ler­frei­en Gebrauch gemacht hat und ob die kon­kret getrof­fe­ne Maß­nah­me auch im Übri­gen recht­mä­ßig ist, ins­be­son­de­re den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat das Ober­lan­des­ge­richt zu Recht eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung im Sin­ne des § 1666 Abs. 1 BGB bejaht. Es hat mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe eine zwar nicht über­wie­gen­de, aber durch­aus erheb­li­che Gefahr fest­ge­stellt, dass der Lebens­ge­fähr­te gegen­über dem Kind in ähn­li­cher Wei­se über­grif­fig wird wie in den Fäl­len, die sei­nen Ver­ur­tei­lun­gen wegen sexu­el­len Miss­brauchs von Kin­dern zugrun­de lie­gen. Die dar­auf fußen­de Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, im Hin­blick auf den dem Kind dro­hen­den schwer­wie­gen­den Scha­den, der mit einem sexu­el­len Miss­brauch ver­bun­den wäre, bestehe eine hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit für eine erheb­li­che Schä­di­gung, begeg­net kei­nen recht­li­chen Beden­ken.

Ent­ge­gen den von der Rechts­be­schwer­de erho­be­nen Ein­wän­den hat das Ober­lan­des­ge­richt hier­bei kei­ne durch den Amts­er­mitt­lungs­grund­satz des § 26 FamFG gebo­te­nen Ermitt­lun­gen unter­las­sen. Ins­be­son­de­re waren wei­te­re Ermitt­lun­gen nicht des­halb ver­an­lasst, weil die den Urtei­len aus den Jah­ren 2000 und 2004 zugrun­de lie­gen­den Taten vor über 20 Jah­ren began­gen wur­den. Inso­fern hat das Ober­lan­des­ge­richt im Ein­klang mit dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ange­nom­men, dass beim Lebens­ge­fähr­ten zwar kei­ne Kern­pä­do­phi­lie vor­liegt, er aber sexu­el­les Inter­es­se an Mäd­chen im Alter des betrof­fe­nen Kin­des hat und dass mit den Ver­ur­tei­lun­gen zunächst ein inne­rer und äuße­rer Kon­troll­me­cha­nis­mus geschaf­fen wur­de, der aber mit dem zeit­li­chen Ablauf an Wir­kung ver­liert. Der gro­ße zeit­li­che Abstand stellt somit die Gefahr gera­de nicht in Fra­ge. Eben­so hat die Sach­ver­stän­di­ge vom Ober­lan­des­ge­richt in Bezug genom­men hin­rei­chend aus­ge­führt, war­um eine von der Mut­ter behaup­te­te erfüll­te sexu­el­le Bezie­hung zwi­schen ihr und ihrem Lebens­ge­fähr­ten das Risi­ko eines Über­griffs auf das Kind nicht berührt.

Es sind auch kei­ne wei­te­ren Ermitt­lun­gen zu der Fra­ge gebo­ten, ob die Mut­ter gewillt und in der Lage ist, die zur Abwen­dung der Gefahr erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen. Aus ihrer Aus­sa­ge, sie habe kei­ne Anzei­chen für ein beson­de­res Inter­es­se des Lebens­ge­fähr­ten an ihrer Toch­ter fest­ge­stellt, ergibt sich gera­de nicht, dass sie die Situa­ti­on hin­rei­chend beob­ach­tet und zum Ein­schrei­ten bereit ist. Durch den Ein­zug mit dem Kind beim Lebens­ge­fähr­ten hat sie eine Situa­ti­on geschaf­fen, in der ohne die gericht­li­chen Wei­sun­gen wie­der­holt Gele­gen­hei­ten für einen unbe­ob­ach­te­ten Über­griff des Lebens­ge­fähr­ten auf das Kind ent­ste­hen kön­nen, etwa weil die Mut­ter gera­de abwe­send ist oder schläft. Vor­keh­run­gen zur Abwehr die­ser kon­kret vor­han­de­nen Gefah­ren­si­tua­ti­on hält sie aber nicht für erfor­der­lich, son­dern ist im Gegen­teil der Auf­fas­sung, dass ihr Lebens­ge­fähr­te zu Unrecht straf­recht­lich belangt wor­den ist.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt zur Abwehr der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung getrof­fe­nen Maß­nah­men sind recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Sie stel­len nach § 1666 BGB grund­sätz­lich zuläs­si­ge Maß­nah­men dar.

§ 1666 Abs. 3 BGB stellt exem­pla­risch klar, wel­che Maß­nah­men auch unter­halb der Schwel­le der Sor­ge­rechts­ent­zie­hung mög­lich sind 13. Die Auf­zäh­lung, ins­be­son­de­re der Ge- und Ver­bo­te, ist aller­dings nicht abschlie­ßend, so dass auch ande­re zur Abwen­dung der Gefahr geeig­ne­te Wei­sun­gen in Betracht kom­men. Soweit die­se Maß­nah­men einen erheb­li­chen Ein­griff in Grund­rech­te der Betrof­fe­nen bedeu­ten, ist hier­für jedoch eine gesetz­li­che Grund­la­ge erfor­der­lich, aus der sich auch der Umfang der Beschrän­kung der Grund­rech­te klar und erkenn­bar ergibt. Für sol­che Maß­nah­men ist die Rege­lung in Art. 1666 Abs. 1 und 3 BGB daher nur eine aus­rei­chen­de Grund­la­ge, wenn es sich um die in § 1666 Abs. 3 BGB aus­drück­lich benann­ten oder die­sen ver­gleich­ba­re Maß­nah­men han­delt 14.

Die Wei­sun­gen an den Lebens­ge­fähr­ten wer­den von § 1666 Abs. 3 Nr. 3 und 4 i.V.m. Abs. 4 BGB gedeckt, wonach das Fami­li­en­ge­richt einem Drit­ten unter ande­rem ver­bie­ten kann, Orte auf­zu­su­chen, an denen sich das Kind regel­mä­ßig auf­hält, und Ver­bin­dung zum Kind auf­zu­neh­men oder ein Zusam­men­tref­fen mit dem Kind her­bei­zu­füh­ren. Ent­spre­chen­de Ver­bo­te hat das Ober­lan­des­ge­richt dem Lebens­ge­fähr­ten ledig­lich in zeit­li­cher oder situa­ti­ver Hin­sicht ein­ge­schränkt erteilt.

Auch die der Mut­ter erteil­ten Wei­sun­gen sind grund­sätz­lich nach § 1666 BGB zuläs­si­ge Maß­nah­men. Die Anord­nun­gen, den Kon­takt des Kin­des zum Lebens­ge­fähr­ten ent­spre­chend der die­sem erteil­ten Ver­bo­te nicht zuzu­las­sen, sind den Ver­bo­ten ver­gleich­ba­re Maß­nah­men und die­nen zum einen der Durch­set­zung des Kon­takt­ver­bots und zum ande­ren dazu, die Mut­ter zur Ein­hal­tung ihrer Schutz­pflich­ten für das Kind anzu­hal­ten. Das Gebot, unan­ge­mel­de­te Besu­che des Jugend­amts oder hier­zu beauf­trag­ter Per­so­nen zu gestat­ten, schafft erst eine hin­rei­chen­de Mög­lich­keit, die Ein­hal­tung der Wei­sun­gen zu über­prü­fen und gege­be­nen­falls auch durch­zu­set­zen. Auf­grund die­ses engen Zusam­men­hangs mit dem Kon­takt­ver­bot und des Umstands, dass der­ar­ti­ge Besu­che auch Bestand­tei­le von Jugend­hil­fe­maß­nah­men sein kön­nen, deren Inan­spruch­nah­me nach § 1666 Abs. 3 Nr. 1 BGB auf­er­legt wer­den kann, ist eine dahin­ge­hen­de Wei­sung recht­lich eben­falls mög­lich. Soweit dadurch die Unver­letz­lich­keit der Woh­nung der Mut­ter und ihres Lebens­ge­fähr­ten betrof­fen ist, nimmt das Ober­lan­des­ge­richt zu Recht an, dass Art. 13 Abs. 7 GG einen sol­chen Ein­griff ermög­licht. Schließ­lich ist die von der Mut­ter nicht ange­grif­fe­ne Wei­sung, die Fami­li­en­hil­fe wei­ter in Anspruch zu neh­men, in § 1666 Abs. 3 Nr. 1 BGB aus­drück­lich gere­gelt.

Die erteil­ten Wei­sun­gen genü­gen auch dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz.

Jeder Ein­griff in das Eltern­recht muss dem für den Fall der Tren­nung des Kin­des von der elter­li­chen Fami­lie in § 1666 a BGB aus­drück­lich gere­gel­ten Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spre­chen 15. Er gebie­tet, dass Art und Aus­maß des staat­li­chen Ein­griffs sich nach dem Grund des Ver­sa­gens der Eltern und danach bestim­men müs­sen, was im Inter­es­se des Kin­des gebo­ten ist. Die anzu­ord­nen­de Maß­nah­me muss zur Abwehr der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung geeig­net, erfor­der­lich und auch im enge­ren Sin­ne ver­hält­nis­mä­ßig sein. Die Erfor­der­lich­keit beinhal­tet dabei das Gebot, aus den zur Errei­chung des Zwecks gleich gut geeig­ne­ten Mit­teln das mil­des­te, die geschütz­te Rechts­po­si­ti­on am wenigs­ten beein­träch­ti­gen­de Mit­tel zu wäh­len. Der Staat muss daher vor­ran­gig ver­su­chen, durch hel­fen­de, unter­stüt­zen­de, auf Her­stel­lung oder Wie­der­her­stel­lung eines ver­ant­wor­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens der Eltern gerich­te­te Maß­nah­men sein Ziel zu errei­chen 16. Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne ist gege­ben, wenn der Ein­griff unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zumut­bar ist. Hier­bei ist ins­be­son­de­re auch das Ver­hält­nis zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und sei­ner Fol­gen, dem Gewicht des dem Kind dro­hen­den Scha­dens und dem Grad der Gefahr zu berück­sich­ti­gen. Die auch teil­wei­se Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge als beson­ders schwe­rer Ein­griff kann daher nur bei einer nach­hal­ti­gen Gefähr­dung des Kin­des mit einer höhe­ren einer eben­falls im Ein­zel­fall durch Abwä­gung aller Umstän­de zu bestim­men­den ziem­li­chen Sicher­heit eines Scha­dens­ein­tritts ver­hält­nis­mä­ßig sein. Die Anord­nung weni­ger ein­schnei­den­der Maß­nah­men kann dage­gen bereits bei gerin­ge­rer Wahr­schein­lich­keit ver­hält­nis­mä­ßig sein.

Die­sen Maß­ga­ben ent­spre­chen die vom Ober­lan­des­ge­richt aus­ge­spro­che­nen Wei­sun­gen.

Sie sind geeig­net, die Gefahr eines Über­griffs des Lebens­ge­fähr­ten auf das Kind zu ver­hin­dern. Nach den von der Rechts­be­schwer­de inso­weit nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts stel­len die­se Wei­sun­gen und die Über­wa­chung durch das Jugend­amt für den Lebens­ge­fähr­ten einen äuße­ren Kon­troll­me­cha­nis­mus dar, auf­grund des­sen anzu­neh­men ist, dass er kei­nen Über­griff ris­kie­ren wird. Dadurch und ins­be­son­de­re auch im Hin­blick dar­auf, dass bei Ein­hal­tung der Wei­sun­gen kei­ne Gele­gen­heit für einen unbe­ob­ach­te­ten Über­griff besteht, wird die Gefahr in erheb­li­cher Wei­se gemin­dert.

Die Wei­sun­gen sind auch erfor­der­lich, denn ein mil­de­res, gleich geeig­ne­tes Mit­tel ist nicht gege­ben. Ent­ge­gen der von der Rechts­be­schwer­de erho­be­nen Rüge muss­te das Ober­lan­des­ge­richt nicht in Betracht zie­hen, die gleich­zei­ti­ge Anwe­sen­heit ande­rer Per­so­nen als der Mut­ter als aus­rei­chend anzu­se­hen. Hier­für in Fra­ge kom­men­de Erwach­se­ne teilt die Rechts­be­schwer­de weder mit noch sind sie ander­wei­tig ersicht­lich. Dem von der Rechts­be­schwer­de ange­führ­ten Bru­der des betrof­fe­nen Kin­des, der selbst noch ein Kind ist, kann eine sol­che Schutz­auf­ga­be nicht zuge­mu­tet wer­den. Der wei­te­re Ein­wand der Rechts­be­schwer­de, schon durch moder­ne tech­ni­sche Maß­nah­men wie eine akus­ti­sche Über­wa­chung des Kin­der­zim­mers mit­tels eines Baby­pho­nes oder eines Signals beim Öff­nen der Tür zum Kin­der­zim­mer kön­ne eine hin­rei­chen­de Siche­rung erreicht wer­den, über­zeugt eben­falls nicht. Die­se Maß­nah­men wären erheb­lich weni­ger effek­tiv als die aus­ge­spro­che­nen Wei­sun­gen, denn es ist neben nicht zu ver­hin­dern­der tech­ni­scher Umge­hungs­mög­lich­kei­ten weder sicher zu erwar­ten, dass das Kind sich über­haupt gegen einen Über­griff in der not­wen­di­gen Laut­stär­ke wehrt, noch dass die Mut­ter ent­spre­chen­de akus­ti­sche Signa­le etwa im Schlaf recht­zei­tig wahr­nimmt.

Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne ist eben­falls gewahrt. Ange­sichts der schwe­ren mög­li­chen Fol­gen eines nur ein­ma­li­gen Miss­brauchs sind die getrof­fe­nen Maß­nah­men auch im Hin­blick auf die erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der Lebens­füh­rung der Mut­ter, des Kin­des und des Lebens­ge­fähr­ten und auf den fest­ge­stell­ten Grad der Rück­fall­ge­fahr zumut­bar.

Ohne Erfolg rügt die Rechts­be­schwer­de, das Ober­lan­des­ge­richt habe die Maß­nah­men wegen § 1666 a Abs. 1 Satz 3 BGB befris­ten müs­sen. Nach die­ser Vor­schrift ist bei der Bemes­sung der Dau­er einer Maß­nah­me unter ande­rem auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Eltern­teil oder der Drit­te Mie­ter der Woh­nung ist, wenn einem Eltern­teil oder einem Drit­ten die Nut­zung der vom Kind mit­be­wohn­ten Woh­nung unter­sagt wird. Nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers wird gegen­über dem ding­lich an der Woh­nung Berech­tig­ten grund­sätz­lich nur eine vor­über­ge­hen­de Weg­wei­sung ver­hält­nis­mä­ßig sein 17, so dass dann regel­mä­ßig eine Befris­tung vor­zu­neh­men sein wird 18. Denn mit der Weg­wei­sung wird aus Grün­den des Kin­des­wohls in die durch Art. 14 GG geschütz­te Eigen­tums­po­si­ti­on des Weg­ge­wie­se­nen ein­ge­grif­fen. Jeden­falls mit­tel- oder lang­fris­tig wird in der Regel auch bei Fort­be­stehen der Gefähr­dungs­si­tua­ti­on ein Umzug für das Kind zumut­bar sein 19.

Ent­ge­gen der von der Rechts­be­schwer­de ver­tre­te­nen Ansicht hat das Ober­lan­des­ge­richt dem Lebens­ge­fähr­ten die Benut­zung "sei­ner" Woh­nung weder aus­drück­lich noch fak­tisch unter­sagt, ohne dass es bis­lang nicht erfolg­ter Fest­stel­lun­gen zur Rechts­na­tur des Nut­zungs­ver­hält­nis­ses des Lebens­ge­fähr­ten an der Woh­nung bedarf. Die auf die Abend- und Nacht­stun­den bezo­ge­ne Wei­sung kann ohne wei­te­res auch dadurch ein­ge­hal­ten wer­den, dass die Mut­ter ent­we­der mit den Kin­dern in eine ande­re Woh­nung zieht oder aber dort jeden­falls die frag­li­chen Stun­den ver­bringt. Eine Weg­wei­sung im Sin­ne des § 1666 a BGB liegt mit­hin nicht vor 20. Unab­hän­gig davon hat das Gericht die Maß­nah­men nach § 166 Abs. 2 FamFG regel­mä­ßig zu über­prü­fen und die Wei­sun­gen gege­be­nen­falls nach § 1696 Abs. 2 BGB auf­zu­he­ben, wenn eine Gefahr für das Wohl des Kin­des nicht mehr besteht oder die Erfor­der­lich­keit der Maß­nah­me ent­fal­len ist.

Schließ­lich weist auch die Aus­übung des Aus­wahler­mes­sens durch das Ober­lan­des­ge­richt kei­nen Rechts­feh­ler auf.

Aus den zur Ver­fü­gung ste­hen­den Abwehr­maß­nah­men hat der Tatrich­ter eine sei­nem Ermes­sen unter­lie­gen­de Aus­wahl zu tref­fen 21. Die­se Aus­wahl ist vom Rechts­be­schwer­de­ge­richt nur ein­ge­schränkt und ins­be­son­de­re dar­auf zu über­prü­fen, ob alle maß­geb­li­chen Gesichts­punk­te berück­sich­tigt wor­den sind. Das ist hier der Fall. Ins­be­son­de­re muss­te das Ober­lan­des­ge­richt die von der Rechts­be­schwer­de benann­ten Alter­na­ti­ven wegen deren gerin­ge­rer Effek­ti­vi­tät nicht berück­sich­ti­gen.

Ande­rer­seits ist es rechts­be­schwer­de­recht­lich auch nicht zu bean­stan­den, dass das Ober­lan­des­ge­richt von einer teil­wei­sen Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge mit dem Ziel der Unter­brin­gung des Kin­des in einem ande­ren Haus­halt abge­se­hen hat, was hier auf­grund des im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren für Maß­nah­men nach § 1666 BGB nicht gel­ten­den Ver­schlech­te­rungs­ver­bots 22 eben­falls zu prü­fen ist. Dabei muss nicht ent­schie­den wer­den, ob ange­sichts des fest­ge­stell­ten Gra­des der Wahr­schein­lich­keit eines Über­griffs die für die­se Maß­nah­men erfor­der­li­che ziem­li­che Sicher­heit eines Scha­dens­ein­tritts ange­nom­men wer­den kann. Selbst dies unter­stellt hat das Ober­lan­des­ge­richt auf der Grund­la­ge sei­ner tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen zu Recht ange­nom­men, dass eine Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge der­zeit nicht erfor­der­lich ist, weil mit den Wei­sun­gen Mit­tel zur Ver­fü­gung ste­hen, die ohne Her­aus­nah­me des Kin­des aus dem Haus­halt der Mut­ter eine hin­rei­chen­de Gefah­ren­ab­wehr ermög­li­chen. Maß­nah­men, mit denen eine Tren­nung des Kin­des von der elter­li­chen Fami­lie ver­bun­den ist, sind nur zuläs­sig, wenn der Gefahr nicht auf ande­re Wei­se, auch nicht durch öffent­li­che Hil­fen, begeg­net wer­den kann (§ 1666 a Abs. 1 Satz 1 BGB).

Soweit das Jugend­amt dem­ge­gen­über in sei­ner Stel­lung­nah­me zur Rechts­be­schwer­de dar­auf hin­weist, dass auch durch Kon­trol­len kein voll­stän­di­ger Schutz vor Über­grif­fen gewähr­leis­tet wer­den kann, könn­te zwar die Unter­brin­gung des Kin­des in einem ande­ren Haus­halt eine höhe­re Sicher­heit bie­ten. Das Ober­lan­des­ge­richt hat jedoch fest­ge­stellt, dass bereits mit­tels der vor­lie­gen­den Wei­sun­gen ein hin­rei­chend effek­ti­ver äuße­rer Kon­troll­me­cha­nis­mus erreicht wird, so dass die­se vor­ran­gig sind. Im Übri­gen wird der Sach­ver­halt, wie das Ober­lan­des­ge­richt zu Recht aus­führt, bei Ver­stö­ßen gegen die Wei­sun­gen neu zu bewer­ten sein.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Novem­ber 2016 – XII ZB 149/​16

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 26.10.2011 XII ZB 247/​11 Fam­RZ 2012, 99[]
  2. AG Bruch­sal, Beschluss vom 28.07.2015 – 4 F 168/​15[]
  3. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 19.02.2016 – 20 UF 121/​15[]
  4. BGH, Beschluss vom 06.07.2016 XII ZB 47/​15 Fam­RZ 2016, 1752 Rn. 21 f. mwN[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 06.07.2016 XII ZB 47/​15 Fam­RZ 2016, 1752 Rn. 28; und vom 26.10.2011 XII ZB 247/​11 Fam­RZ 2012, 99 Rn. 25 mwN; BGH Beschluss vom 14.07.1956 – IV ZB 32/​56 Fam­RZ 1956, 350; BVerfG Fam­RZ 2016, 22 Rn. 17 mwN[]
  6. vgl. BVerfG Fam­RZ 2011, 179, 180[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 15.12 2004 XII ZB 166/​03 Fam­RZ 2005, 344, 346; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 82 f.; zum Maß­stab der hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit vgl. auch BVerwG NJW 1974, 807, 810; NJW 1975, 130, 132; NVwZ 2010, 389, 390; BVerfG NJW 2005, 2603, 2610 und NJW 2000, 55, 66[]
  8. vgl. Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.11.2011] § 1666 Rn. 7; Coes­ter JAmt 2008, 1, 3 f.; Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 57 – IX Rn. 106[]
  9. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2009, 1599; Beck­OGK BGB/​Burghart [Stand: 1.07.2016] § 1666 Rn. 85 f.; Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.11.2011] § 1666 Rn. 11; Erman/​Döll BGB 14. Aufl. § 1666 Rn. 6c; Münch­Komm-BGB/Ol­zen 6. Aufl. § 1666 Rn. 48; Prütting/​Wegen/​Weinreich/​Ziegler BGB 11. Aufl. § 1666 Rn. 2; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 91; Weinreich/​Klein/​Ziegler Fach­an­walts­kom­men­tar Fami­li­en­recht 5. Aufl. § 1666 Rn. 3[]
  10. Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.11.2011] § 1666 Rn. 12; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 92; a.A. Beck­OGK BGB/​Burghart [Stand: 1.07.2016] § 1666 Rn. 86; Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 57 – IX Rn. 106[]
  11. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2009, 1599; Münch­Komm-BGB/Ol­zen 6. Aufl. § 1666 Rn. 48; Prütting/​Wegen/​Weinreich/​Ziegler BGB 11. Aufl. § 1666 Rn. 2; Weinreich/​Klein/​Ziegler Fach­an­walts­kom­men­tar Fami­li­en­recht 5. Aufl. § 1666 Rn. 3[]
  12. Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.11.2011] § 1666 Rn. 11; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 91[]
  13. BVerfG Fam­RZ 2011, 179, 180[]
  14. vgl. BVerfG Fam­RZ 2011, 179, 180; Beck­OGK BGB/​Burghart [Stand: 1.07.2016] § 1666 Rn. 91; Frösch­le Sor­ge und Umgang Rn. 973[]
  15. BGH, Beschlüs­se vom 26.10.2011 XII ZB 247/​11 Fam­RZ 2012, 99 Rn. 27 ff.; und vom 15.12 2004 XII ZB 166/​03 Fam­RZ 2005, 344, 347[]
  16. BGH, Beschluss vom 06.07.2016 XII ZB 47/​15 Fam­RZ 2016, 1752 Rn. 22 mwN[]
  17. BT-Drs. 14/​8131 S. 9[]
  18. Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 a Rn. 30[]
  19. vgl. Münch­Komm-BGB/Ol­zen 6. Aufl. § 1666 a Rn. 22; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 a Rn. 30[]
  20. vgl. auch BT-Drs. 14/​8131 S. 9[]
  21. BGH, Beschluss vom 15.12 2004 XII ZB 166/​03 Fam­RZ 2005, 344, 347; BayO­bLG Fam­RZ 1999, 318, 319; Münch­Komm-BGB/Ol­zen 6. Aufl. § 1666 Rn. 152; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1666 Rn.206[]
  22. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 06.07.2016 XII ZB 47/​15 Fam­RZ 2016, 1752 Rn. 52; und vom 17.10.2007 – XII ZB 42/​07 , Fam­RZ 2008, 45 Rn. 24; Münch­Komm-FamFG/­Fi­scher 6. Aufl. § 74 FamFG Rn. 3; Prütting/​Helms/​Abramenko FamFG 3. Aufl. § 74 Rn. 6 und § 65 Rn. 18; Unger/​Roßmann in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 5. Aufl. § 74 Rn. 5 und § 69 Rn. 35; a.A. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 18. Aufl. § 74 Rn. 79[]