Allein aus der normtechnischen Gestaltung von § 1671 BGB kann kein Regel-/Ausnahmeverhältnis zugunsten des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge hergeleitet werden. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist.
Für die allgemein gehaltene Aussage, dass eine gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl prinzipiell förderlicher sei als die Alleinsorge eines Elternteils, besteht in der kinderpsychologischen und familiensoziologischen Forschung auch weiterhin keine empirisch gesicherte Grundlage1.
Vorzuziehen ist die Alleinsorge daher in Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht funktioniert, weil zwischen den Eltern keine Konsensmöglichkeit besteht und ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge fehlt.
Die Annahme, den beiden Eltern sei eine Konsensbereitschaft im Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts abzuverlangen2, findet vor dem Hintergrund des vorliegenden Dissenses zwischen den Eltern – und vor allem der ablehnenden Haltung des Vaters gegenüber der Mutter – keine tragfähige Grundlage.
Zu treffen ist die Entscheidung, die dem Wohl des Kindes unter Berücksichtigung bestehender Bindungen am besten entspricht. Kindeswohl bedeutet das Recht des Kindes auf Förderung seiner Entwicklung und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit. Bei der Kindeswohlprüfung sind neben den Bindungen des Kindes an Eltern, die Erziehungsbefähigung und Fördermöglichkeiten der Eltern, die Bindungstoleranz sowie der Kontinuitätsgrundsatz und der Kindeswille wichtige Kriterien, welche nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander stehen, sondern im Einzelfall mehr oder minder bedeutsam für die letztlich dem Tatrichter obliegende Beurteilung sind3. Überdies sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechte beider Elternteile zu beachten4.
Der Gesichtspunkt der personalen Kontinuität legt keine Entscheidung zugunsten des Vaters nahe. Zutreffend verweist das Amtsgericht darauf, dass die Betreuung des Kindes sowohl durch den Vater als auch die Mutter sichergestellt worden ist. Indes ist beachtlich, dass jedenfalls seit dem Auszug der Mutter das Kind ausschließlich von ihr versorgt und betreut wird. Soweit das Amtsgericht den Gesichtspunkt der Kontinuität auch darauf erstreckt hat, dass die bisherigen eingetretenen Veränderungen für das Kind, die infolge der Trennung als solcher schon eingetreten sind, gering zu halten seien, ist dies grundsätzlich zutreffend. Indes ist nicht zu verkennen, dass sich das Kind seit dem Auszug der Mutter bei ihr befindet.
Ob die Herausnahme des Kindes durch die Mutter vorwerfbar erfolgt ist, ist für die Beurteilung der Frage, ob jedenfalls in der letzten Zeit ein enger Kontakt zur Mutter tatsächlich bestanden hat, nachrangig. Entscheidend ist, dass jedenfalls seit dem Auszug der Mutter aus der vormals gemeinsam bewohnten Wohnung die Mutter die hauptsächliche Bezugsperson des Kindes ist. Dass jedenfalls ausgedehnte Umgangskontakte an den Wochenenden stattfinden, steht dieser Wertung nicht entgegen. Denn auch unter Berücksichtigung des Schulbesuches verbringt das Kind den überwiegenden Teil seiner Zeit bei der Mutter.
Soweit der Vater darauf verweist, dass das Kind bei ihm an seinem ursprünglichen Lebensmittelpunkt zurückgeführt werden und auch seine Freizeitaktivitäten wieder aufnehmen könnte, ist damit allein der nachrangige Aspekt der räumlichen Kontinuität betroffen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass das Kind nunmehr auch die Schule besucht und damit gerade dieser Gesichtspunkt der räumlichen Kontinuität bzw. der Kontinuität des sozialen Umfeldes für einen Verbleib bei der Mutter spricht, weil das Kind sich nunmehr in seiner schulischen Umgebung eingefügt hat, zumal auch die Sachverständige festgestellt hat, dass das Kind an seinem jetzigen Wohnort ebenfalls soziale Kontakte geknüpft hat.
Beachtlich ist überdies, dass die Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt hat, dass dem Kind bereits ein Wechsel zugemutet worden ist. Damit aber ist dem Kind eine Anpassungsleistung abverlangt worden. Auch wenn nach den Feststellungen der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung ein erneuter Wechsel nicht ohne Weiteres kindeswohlschädlich wäre, sollte gleichwohl ein nochmaliger Wechsel vermieden werden.
Hinsichtlich der Förderungskompetenz, bei der die Frage im Mittelpunkt steht, von wem das Kind für den Aufbau seiner Persönlichkeit die meiste Unterstützung erwarten kann, mag zwar ein gewisses Überwiegen des Antragsgegners nach den Feststellungen der Sachverständigen im Bereich der schulischen oder beruflichen Förderung gegeben. Der Vater wird als konsequent im Bereich der Zielsetzung und Zielerreichung beschrieben. Auch kann er aufgrund seines eigenen beruflichen und schulischen Werdeganges als positives Vorbild für das Kind dienen, während die Mutter aufgrund ihrer Sozialisation sich eher in die Rolle der versorgenden Mutter gefügt hat. Allerdings hat die Sachverständige überzeugend festgestellt, dass sich die Mutter ernsthaft um die Förderung des Kindes bemüht und gerade die Förderung des Kindes im psycho-sozialen Bereich eher durch sie gewährleistet ist als durch den Vater.
Zwar besteht eine positive emotionale Beziehung und Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen und das Kind hat erklärt, dass dann, wenn es Sorgen oder Ängste habe, es sich besser an den Vater wenden könne, da es diesem immer alles erzählen könne; auch sei der Vater die Person, die am besten bei Problemen helfen, es trösten und zum Lachen bringen und ihn am besten helfen könne, wenn es in die Schule komme. Indes hat die Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass diese Äußerungen allein das Ergebnis einer Erwartungshaltung des Kindes gewesen seien, die im weiteren Verlauf der Begutachtung auch nicht mehr wiederholt worden sind, so dass diese Äußerungen des Kindes nicht überbewertet werden dürfen.
Soweit der Wille des Kindes betroffen ist, streitet auch dieser nicht für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater.
Mit der Kundgabe seines Willens macht das Kind von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch. Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen der Mutter und dem Vater, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft. Hat der unter diesem Aspekt gesehene Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, so kommt ihm im zunehmenden Alter des Kindes vermehrt Bedeutung zu. Nur dadurch, dass Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis ihres Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln berücksichtigen, können sie das Ziel, ihr Kind zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu erziehen, erreichen. Ein vom Kind kundgetaner Wille kann ferner Ausdruck von Bindungen zu einem Elternteil sein, die es geboten erscheinen lassen können, ihn in dieser Hinsicht zu berücksichtigen.
Vorliegend mag dahinstehen, ab welchem Alter eines Kindes dessen Willen in diesem Sinne beachtlich ist5. Die Beachtung des geäußerten Willens eines Kindes im Verfahren zur elterlichen Sorge setzt voraus, dass dieser mit dem Kindeswohl in Einklang steht6 und – sofern es sich um manipulierte Äußerungen handelt – die wirklichen Bindungsverhältnisse zutreffend wiedergibt7. Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die geäußerte Einstellung des Kindes auf subjektiv beachtlichen oder verständigen Beweggründen beruht. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der geäußerte Wille des Kindes gleichwohl Berücksichtigung finden, wenn die Entwicklung der Persönlichkeit des Kindes so weit fortgeschritten ist, dass eine seinem geäußerten Willen zuwiderlaufende Entscheidung eine Gefährdung seiner Entwicklung bedeuten könnte8.
Vorliegend hat sich das Kind zunächst konstant sowohl im Rahmen der Befragung durch den Verfahrensbeistand als auch im Rahmen der Anhörung durch das Amtsgericht dahingehend geäußert, dass es bei der Mutter bleiben wolle, obgleich es auch Umgangskontakte zum Vater wünsche. Dann aber hat es sich im Rahmen der Begutachtung durch die Sachverständige ambivalent geäußert. Es hat auf die Frage nach den drei Wünschen erklärt, dass es sich wünsche, bei beiden Eltern zu leben. Zwar ist im Rahmen der weiteren Befragung eine gewisse Präferenz für den Vater deutlich geworden. In dem entsprechenden Family-Relations-Test wurde zunächst im ersten Durchlauf ein deutliches Übergewicht beim Vater im Hinblick auf die Zuschreibung positiver Eigenschaften festgestellt. Damit aber ist erkennbar, dass jedenfalls kein konstant geäußerter Kindeswille vorliegt. Auch die Sachverständige kommt im Ergebnis dazu, dass es an der Autonomie des Kindeswillens fehlt. Das Kind hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Oberlandesgericht keine entsprechenden Angaben hierzu machen wollen und damit gezeigt, dass es keine Entscheidung zu Gunsten eines Elternteils habe treffen wollen.
Soweit der weitergehende Antrag der Mutter auf Übertragung der elterlichen Sorge insgesamt betroffen ist, war dieser schon deswegen zurückzuweisen, weil weder dargetan noch aus anderen Umständen heraus erkennbar ist, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden im Sinne des § 49 Abs. 1 FamFG besteht. Das Kind wurde in Paderborn eingeschult, so dass schulische Angelegenheiten nicht in nächster Zeit regelungsbedürftig sind. Soweit alltägliche Angelegenheiten betroffen sind, ist beachtlich ist, dass die Mutter nach § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB ohnehin in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens alleinentscheidungsbefugt ist. Entsprechender Regelungsbedarf muss mithin nur in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung bestehen9. Das sind solche Angelegenheiten, deren Entscheidung nur schwer oder gar nicht abzuändernde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes hat10. Hierfür ist indes nichts erkennbar.
Oberlandesgericht Hamm – bechluss vom 25. September 2014 – 2 UF 61/14
- vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2007 – XII ZB 158/05 , FamRZ 2008, 592[↩]
- vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31.01.2012 – 2 UF 168/11 – MDR 2012, 413; OLG Hamm, Beschluss vom 22.06.2011, Az.: 10 UF 50/11 , FamRZ 2012, 560; KG Berlin, Beschluss vom 07.02.2011, Az: 16 UF 86/10, FamRZ 2011, 940; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 01.10.1998 – 5 UF 24/98 , FamRZ 1999, 40[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2010 – XII ZB 81/09 – FamRZ 2010, 1060[↩]
- vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 30.06.2009 – 1 BvR 1868/08 – FF 2009, 416[↩]
- vgl. hierzu Barbara Veit, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.11.2011, § 1671 Rn. 52[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.03.2005 – 1 BvR 1986/04 , FamRZ 2005, 1057[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.04.2011 – 1 BvR 212/98 , FamRZ 2001, 1057[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1979 – IV ZB 168/78 , FamRZ 1980, 131; Oberlandesgericht, Beschluss vom 14.05.2009 – II-2 UF 63/09 , FamRZ 2009, 1763[↩]
- vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.12.2011 – 4 UF 257/11 – FamFR 2012, 310[↩]
- vgl. KG, Beschluss vom 07.02.2011 – 16 UF 86/10 , FamRZ 2011, 1659[↩]
