Gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nach Tren­nung der Eltern

Allein aus der norm­tech­ni­schen Gestal­tung von § 1671 BGB kann kein Regel-/​Ausnahmeverhältnis zuguns­ten des Fort­be­stan­des der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge her­ge­lei­tet wer­den. Eben­so wenig besteht eine gesetz­li­che Ver­mu­tung dafür, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nach der Tren­nung der Eltern im Zwei­fel die für das Kind bes­te Form der Wahr­neh­mung elter­li­cher Ver­ant­wor­tung ist.

Gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nach Tren­nung der Eltern

Für die all­ge­mein gehal­te­ne Aus­sa­ge, dass eine gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nach der Tren­nung der Eltern dem Kin­des­wohl prin­zi­pi­ell för­der­li­cher sei als die Allein­sor­ge eines Eltern­teils, besteht in der kin­der­psy­cho­lo­gi­schen und fami­li­en­so­zio­lo­gi­schen For­schung auch wei­ter­hin kei­ne empi­risch gesi­cher­te Grund­la­ge 1.

Vor­zu­zie­hen ist die Allein­sor­ge daher in Fäl­len, in denen die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge prak­tisch nicht funk­tio­niert, weil zwi­schen den Eltern kei­ne Kon­sens­mög­lich­keit besteht und ein Min­dest­maß an Über­ein­stim­mung in wesent­li­chen Berei­chen der elter­li­chen Sor­ge fehlt.

Die Annah­me, den bei­den Eltern sei eine Kon­sens­be­reit­schaft im Teil­be­reich des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts abzu­ver­lan­gen 2, fin­det vor dem Hin­ter­grund des vor­lie­gen­den Dis­sen­ses zwi­schen den Eltern – und vor allem der ableh­nen­den Hal­tung des Vaters gegen­über der Mut­ter – kei­ne trag­fä­hi­ge Grund­la­ge.

Zu tref­fen ist die Ent­schei­dung, die dem Wohl des Kin­des unter Berück­sich­ti­gung bestehen­der Bin­dun­gen am bes­ten ent­spricht. Kin­des­wohl bedeu­tet das Recht des Kin­des auf För­de­rung sei­ner Ent­wick­lung und auf Erzie­hung zu einer eigen­ver­ant­wort­li­chen und gemein­schafts­fä­hi­gen Per­sön­lich­keit. Bei der Kin­des­wohl­prü­fung sind neben den Bin­dun­gen des Kin­des an Eltern, die Erzie­hungs­be­fä­hi­gung und För­der­mög­lich­kei­ten der Eltern, die Bin­dungs­to­le­ranz sowie der Kon­ti­nui­täts­grund­satz und der Kin­des­wil­le wich­ti­ge Kri­te­ri­en, wel­che nicht wie Tat­be­stands­merk­ma­le kumu­la­tiv neben­ein­an­der ste­hen, son­dern im Ein­zel­fall mehr oder min­der bedeut­sam für die letzt­lich dem Tatrich­ter oblie­gen­de Beur­tei­lung sind 3. Über­dies sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­te­ten Eltern­rech­te bei­der Eltern­tei­le zu beach­ten 4.

Der Gesichts­punkt der per­so­na­len Kon­ti­nui­tät legt kei­ne Ent­schei­dung zuguns­ten des Vaters nahe. Zutref­fend ver­weist das Amts­ge­richt dar­auf, dass die Betreu­ung des Kin­des sowohl durch den Vater als auch die Mut­ter sicher­ge­stellt wor­den ist. Indes ist beacht­lich, dass jeden­falls seit dem Aus­zug der Mut­ter das Kind aus­schließ­lich von ihr ver­sorgt und betreut wird. Soweit das Amts­ge­richt den Gesichts­punkt der Kon­ti­nui­tät auch dar­auf erstreckt hat, dass die bis­he­ri­gen ein­ge­tre­te­nen Ver­än­de­run­gen für das Kind, die infol­ge der Tren­nung als sol­cher schon ein­ge­tre­ten sind, gering zu hal­ten sei­en, ist dies grund­sätz­lich zutref­fend. Indes ist nicht zu ver­ken­nen, dass sich das Kind seit dem Aus­zug der Mut­ter bei ihr befin­det.

Ob die Her­aus­nah­me des Kin­des durch die Mut­ter vor­werf­bar erfolgt ist, ist für die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob jeden­falls in der letz­ten Zeit ein enger Kon­takt zur Mut­ter tat­säch­lich bestan­den hat, nach­ran­gig. Ent­schei­dend ist, dass jeden­falls seit dem Aus­zug der Mut­ter aus der vor­mals gemein­sam bewohn­ten Woh­nung die Mut­ter die haupt­säch­li­che Bezugs­per­son des Kin­des ist. Dass jeden­falls aus­ge­dehn­te Umgangs­kon­tak­te an den Wochen­en­den statt­fin­den, steht die­ser Wer­tung nicht ent­ge­gen. Denn auch unter Berück­sich­ti­gung des Schul­be­su­ches ver­bringt das Kind den über­wie­gen­den Teil sei­ner Zeit bei der Mut­ter.

Soweit der Vater dar­auf ver­weist, dass das Kind bei ihm an sei­nem ursprüng­li­chen Lebens­mit­tel­punkt zurück­ge­führt wer­den und auch sei­ne Frei­zeit­ak­ti­vi­tä­ten wie­der auf­neh­men könn­te, ist damit allein der nach­ran­gi­ge Aspekt der räum­li­chen Kon­ti­nui­tät betrof­fen. Über­dies ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Kind nun­mehr auch die Schu­le besucht und damit gera­de die­ser Gesichts­punkt der räum­li­chen Kon­ti­nui­tät bzw. der Kon­ti­nui­tät des sozia­len Umfel­des für einen Ver­bleib bei der Mut­ter spricht, weil das Kind sich nun­mehr in sei­ner schu­li­schen Umge­bung ein­ge­fügt hat, zumal auch die Sach­ver­stän­di­ge fest­ge­stellt hat, dass das Kind an sei­nem jet­zi­gen Wohn­ort eben­falls sozia­le Kon­tak­te geknüpft hat.

Beacht­lich ist über­dies, dass die Sach­ver­stän­di­ge nach­voll­zieh­bar aus­ge­führt hat, dass dem Kind bereits ein Wech­sel zuge­mu­tet wor­den ist. Damit aber ist dem Kind eine Anpas­sungs­leis­tung abver­langt wor­den. Auch wenn nach den Fest­stel­lun­gen der Sach­ver­stän­di­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung ein erneu­ter Wech­sel nicht ohne Wei­te­res kin­des­wohl­schäd­lich wäre, soll­te gleich­wohl ein noch­ma­li­ger Wech­sel ver­mie­den wer­den.

Hin­sicht­lich der För­de­rungs­kom­pe­tenz, bei der die Fra­ge im Mit­tel­punkt steht, von wem das Kind für den Auf­bau sei­ner Per­sön­lich­keit die meis­te Unter­stüt­zung erwar­ten kann, mag zwar ein gewis­ses Über­wie­gen des Antrags­geg­ners nach den Fest­stel­lun­gen der Sach­ver­stän­di­gen im Bereich der schu­li­schen oder beruf­li­chen För­de­rung gege­ben. Der Vater wird als kon­se­quent im Bereich der Ziel­set­zung und Ziel­er­rei­chung beschrie­ben. Auch kann er auf­grund sei­nes eige­nen beruf­li­chen und schu­li­schen Wer­de­gan­ges als posi­ti­ves Vor­bild für das Kind die­nen, wäh­rend die Mut­ter auf­grund ihrer Sozia­li­sa­ti­on sich eher in die Rol­le der ver­sor­gen­den Mut­ter gefügt hat. Aller­dings hat die Sach­ver­stän­di­ge über­zeu­gend fest­ge­stellt, dass sich die Mut­ter ernst­haft um die För­de­rung des Kin­des bemüht und gera­de die För­de­rung des Kin­des im psy­cho-sozia­len Bereich eher durch sie gewähr­leis­tet ist als durch den Vater.

Zwar besteht eine posi­ti­ve emo­tio­na­le Bezie­hung und Bin­dung des Kin­des zu bei­den Eltern­tei­len und das Kind hat erklärt, dass dann, wenn es Sor­gen oder Ängs­te habe, es sich bes­ser an den Vater wen­den kön­ne, da es die­sem immer alles erzäh­len kön­ne; auch sei der Vater die Per­son, die am bes­ten bei Pro­ble­men hel­fen, es trös­ten und zum Lachen brin­gen und ihn am bes­ten hel­fen kön­ne, wenn es in die Schu­le kom­me. Indes hat die Sach­ver­stän­di­ge über­zeu­gend aus­ge­führt, dass die­se Äuße­run­gen allein das Ergeb­nis einer Erwar­tungs­hal­tung des Kin­des gewe­sen sei­en, die im wei­te­ren Ver­lauf der Begut­ach­tung auch nicht mehr wie­der­holt wor­den sind, so dass die­se Äuße­run­gen des Kin­des nicht über­be­wer­tet wer­den dür­fen.

Soweit der Wil­le des Kin­des betrof­fen ist, strei­tet auch die­ser nicht für die Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf den Vater.

Mit der Kund­ga­be sei­nes Wil­lens macht das Kind von sei­nem Recht zur Selbst­be­stim­mung Gebrauch. Denn jede gericht­li­che Lösung eines Kon­flikts zwi­schen der Mut­ter und dem Vater, die sich auf die Zukunft des Kin­des aus­wirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kin­des aus­ge­rich­tet sein, son­dern das Kind auch in sei­ner Indi­vi­dua­li­tät als Grund­rechts­trä­ger berück­sich­ti­gen, weil die sor­ge­recht­li­che Rege­lung ent­schei­den­den Ein­fluss auf das wei­te­re Leben des Kin­des nimmt und es daher unmit­tel­bar betrifft. Hat der unter die­sem Aspekt gese­he­ne Kin­des­wil­le bei einem Klein­kind noch eher gerin­ges Gewicht, so kommt ihm im zuneh­men­den Alter des Kin­des ver­mehrt Bedeu­tung zu. Nur dadurch, dass Eltern die wach­sen­de Fähig­keit und das wach­sen­de Bedürf­nis ihres Kin­des zu selb­stän­di­gem ver­ant­wor­tungs­vol­lem Han­deln berück­sich­ti­gen, kön­nen sie das Ziel, ihr Kind zu einer eigen­ver­ant­wort­li­chen und gemein­schafts­fä­hi­gen Per­sön­lich­keit zu erzie­hen, errei­chen. Ein vom Kind kund­ge­t­a­ner Wil­le kann fer­ner Aus­druck von Bin­dun­gen zu einem Eltern­teil sein, die es gebo­ten erschei­nen las­sen kön­nen, ihn in die­ser Hin­sicht zu berück­sich­ti­gen.

Vor­lie­gend mag dahin­ste­hen, ab wel­chem Alter eines Kin­des des­sen Wil­len in die­sem Sin­ne beacht­lich ist 5. Die Beach­tung des geäu­ßer­ten Wil­lens eines Kin­des im Ver­fah­ren zur elter­li­chen Sor­ge setzt vor­aus, dass die­ser mit dem Kin­des­wohl in Ein­klang steht 6 und – sofern es sich um mani­pu­lier­te Äuße­run­gen han­delt – die wirk­li­chen Bin­dungs­ver­hält­nis­se zutref­fend wie­der­gibt 7. Es muss daher in jedem Ein­zel­fall geprüft wer­den, ob die geäu­ßer­te Ein­stel­lung des Kin­des auf sub­jek­tiv beacht­li­chen oder ver­stän­di­gen Beweg­grün­den beruht. Sind die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, kann der geäu­ßer­te Wil­le des Kin­des gleich­wohl Berück­sich­ti­gung fin­den, wenn die Ent­wick­lung der Per­sön­lich­keit des Kin­des so weit fort­ge­schrit­ten ist, dass eine sei­nem geäu­ßer­ten Wil­len zuwi­der­lau­fen­de Ent­schei­dung eine Gefähr­dung sei­ner Ent­wick­lung bedeu­ten könn­te 8.

Vor­lie­gend hat sich das Kind zunächst kon­stant sowohl im Rah­men der Befra­gung durch den Ver­fah­rens­bei­stand als auch im Rah­men der Anhö­rung durch das Amts­ge­richt dahin­ge­hend geäu­ßert, dass es bei der Mut­ter blei­ben wol­le, obgleich es auch Umgangs­kon­tak­te zum Vater wün­sche. Dann aber hat es sich im Rah­men der Begut­ach­tung durch die Sach­ver­stän­di­ge ambi­va­lent geäu­ßert. Es hat auf die Fra­ge nach den drei Wün­schen erklärt, dass es sich wün­sche, bei bei­den Eltern zu leben. Zwar ist im Rah­men der wei­te­ren Befra­gung eine gewis­se Prä­fe­renz für den Vater deut­lich gewor­den. In dem ent­spre­chen­den Fami­ly-Rela­ti­ons-Test wur­de zunächst im ers­ten Durch­lauf ein deut­li­ches Über­ge­wicht beim Vater im Hin­blick auf die Zuschrei­bung posi­ti­ver Eigen­schaf­ten fest­ge­stellt. Damit aber ist erkenn­bar, dass jeden­falls kein kon­stant geäu­ßer­ter Kin­des­wil­le vor­liegt. Auch die Sach­ver­stän­di­ge kommt im Ergeb­nis dazu, dass es an der Auto­no­mie des Kin­des­wil­lens fehlt. Das Kind hat im Rah­men sei­ner Anhö­rung vor dem Ober­lan­des­ge­richt kei­ne ent­spre­chen­den Anga­ben hier­zu machen wol­len und damit gezeigt, dass es kei­ne Ent­schei­dung zu Guns­ten eines Eltern­teils habe tref­fen wol­len.

Soweit der wei­ter­ge­hen­de Antrag der Mut­ter auf Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge ins­ge­samt betrof­fen ist, war die­ser schon des­we­gen zurück­zu­wei­sen, weil weder dar­ge­tan noch aus ande­ren Umstän­den her­aus erkenn­bar ist, dass ein drin­gen­des Bedürf­nis für ein sofor­ti­ges Tätig­wer­den im Sin­ne des § 49 Abs. 1 FamFG besteht. Das Kind wur­de in Pader­born ein­ge­schult, so dass schu­li­sche Ange­le­gen­hei­ten nicht in nächs­ter Zeit rege­lungs­be­dürf­tig sind. Soweit all­täg­li­che Ange­le­gen­hei­ten betrof­fen sind, ist beacht­lich ist, dass die Mut­ter nach § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB ohne­hin in allen Ange­le­gen­hei­ten des täg­li­chen Lebens allein­ent­schei­dungs­be­fugt ist. Ent­spre­chen­der Rege­lungs­be­darf muss mit­hin nur in Ange­le­gen­hei­ten von erheb­li­cher Bedeu­tung bestehen 9. Das sind sol­che Ange­le­gen­hei­ten, deren Ent­schei­dung nur schwer oder gar nicht abzu­än­dern­de Aus­wir­kun­gen auf die Ent­wick­lung des Kin­des hat 10. Hier­für ist indes nichts erkenn­bar.

Ober­lan­des­ge­richt Hamm – bech­luss vom 25. Sep­tem­ber 2014 – 2 UF 61/​14

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2007 – XII ZB 158/​05 , Fam­RZ 2008, 592[]
  2. vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31.01.2012 – 2 UF 168/​11MDR 2012, 413; OLG Hamm, Beschluss vom 22.06.2011, Az.: 10 UF 50/​11 , Fam­RZ 2012, 560; KG Ber­lin, Beschluss vom 07.02.2011, Az: 16 UF 86/​10, Fam­RZ 2011, 940; OLG Saar­brü­cken, Beschluss vom 01.10.1998 – 5 UF 24/​98 , Fam­RZ 1999, 40[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2010 – XII ZB 81/​09Fam­RZ 2010, 1060[]
  4. vgl. BVerfG, Statt­ge­ben­der Kam­mer­be­schluss vom 30.06.2009 – 1 BvR 1868/​08FF 2009, 416[]
  5. vgl. hier­zu Bar­ba­ra Veit, in: Bamberger/​Roth, Beck'scher Online-Kom­men­tar BGB, Stand: 01.11.2011, § 1671 Rn. 52[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.03.2005 – 1 BvR 1986/​04 , Fam­RZ 2005, 1057[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.04.2011 – 1 BvR 212/​98 , Fam­RZ 2001, 1057[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1979 – IV ZB 168/​78 , Fam­RZ 1980, 131; Ober­lan­des­ge­richt, Beschluss vom 14.05.2009 – II‑2 UF 63/​09 , Fam­RZ 2009, 1763[]
  9. vgl. OLG Frank­furt, Beschluss vom 16.12.2011 – 4 UF 257/​11Fam­FR 2012, 310[]
  10. vgl. KG, Beschluss vom 07.02.2011 – 16 UF 86/​10 , Fam­RZ 2011, 1659[]