Gemein­sa­mes Sor­ge­recht – und die Gel­tend­ma­chung von Kin­des­un­ter­halt

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge der­je­ni­ge Eltern­teil, in des­sen "Obhut" sich das Kind befin­det, die­ses bei der Gel­tend­ma­chung sei­ner Unter­halts­an­sprü­che gesetz­lich ver­tre­ten.

Gemein­sa­mes Sor­ge­recht – und die Gel­tend­ma­chung von Kin­des­un­ter­halt

Der dem Jugend­hil­fe­recht ent­lehn­te (vgl. auch § 42 SGB VIII) Begriff der Obhut knüpft an die tat­säch­li­chen Betreu­ungs­ver­hält­nis­se an. Ein Kind befin­det sich in der Obhut des­je­ni­gen Eltern­teils, bei dem der Schwer­punkt der tat­säch­li­chen Für­sor­ge und Betreu­ung liegt, der mit­hin die ele­men­ta­ren Lebens­be­dürf­nis­se des Kin­des nach Pfle­ge, Ver­kös­ti­gung, Klei­dung, ord­nen­der Gestal­tung des Tages­ab­laufs und stän­dig abruf­be­rei­ter emo­tio­na­ler Zuwen­dung vor­ran­gig befrie­digt oder sicher­stellt. Leben die Eltern in ver­schie­de­nen Woh­nun­gen und regeln sie den gewöhn­li­chen Auf­ent­halt des Kin­des der­ge­stalt, dass es vor­wie­gend in der Woh­nung eines Eltern­teils lebt und dies durch regel­mä­ßi­ge Besu­che in der Woh­nung des ande­ren Eltern­teils unter­bro­chen wird (Ein­glie­de­rungs- oder Resi­denz­mo­dell), so ist die Obhut im Sin­ne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem erst­ge­nann­ten Eltern­teil zuzu­ord­nen 1.

Nur wenn die Eltern ihr Kind in der Wei­se betreu­en, dass es in etwa gleich lan­gen Pha­sen abwech­selnd jeweils bei dem einen und dem ande­ren Eltern­teil lebt (Wech­sel­mo­dell), lässt sich ein Schwer­punkt der Betreu­ung nicht ermit­teln.

Das hat zur Fol­ge, dass kein Eltern­teil die Obhut im Sin­ne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB inne­hat. Dann muss der Eltern­teil, der den ande­ren für bar­un­ter­halts­pflich­tig hält, ent­we­der die Bestel­lung eines Pfle­gers für das Kind her­bei­füh­ren, der die­ses bei der Gel­tend­ma­chung sei­nes Unter­halts­an­spruchs ver­tritt, oder der Eltern­teil muss beim Fami­li­en­ge­richt bean­tra­gen, ihm gemäß § 1628 BGB die Ent­schei­dung zur Gel­tend­ma­chung von Kin­des­un­ter­halt allein zu über­tra­gen 2.

Für die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Kind räum­lich getrennt le- ben­der Eltern im Resi­denz­mo­dell oder im Wech­sel­mo­dell betreut wird, kommt im Rah­men des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem zeit­li­chen Ein­satz der Eltern bei der Betreu­ung des Kin­des eine beson­de­re Bedeu­tung zu. Anknüp­fend an den Norm­zweck der Vor­schrift, die Ein­lei­tung von Sor­ge­rechts­ver­fah­ren nur mit dem Ziel einer spä­te­ren Aus­tra­gung von Unter­halts­kon­flik­ten mög­lichst zu ver­mei­den, wird ein Eltern­teil bereits dann als Trä­ger der Obhut im Sin- ne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB ange­se­hen wer­den kön­nen, wenn bei die­sem Eltern­teil ein ein­deu­tig fest­stell­ba­res, aber nicht not­wen­di­ger­wei­se gro­ßes Über­ge­wicht bei der tat­säch­li­chen Für­sor­ge für das Kind vor­liegt 3.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall haben die Eltern einen kon­kre­ten Betreu­ungs­rhyth­mus dahin­ge­hend ver­ein­bart, dass sich die Toch­ter an jedem zwei­ten Wochen­en­de von Frei­tag bis Sonn­tag und dar­über hin­aus an zwei Tagen in der Woche bei dem Kinds­va­ter auf­hal­ten soll. Bezo­gen auf einen Zeit­raum von vier­zehn Tagen wird die Toch­ter danach an sie­ben vol­len Tagen allein von der Kin­des­mut­ter betreut wer­den. An den ande­ren sie­ben Tagen soll zwar Kon­takt zum Kinds­va­ter statt­fin­den; nach dem ver­ein­bar­ten Umgangs­sche­ma ist aller­dings nur am Sams­tag des Besuchs­wo­chen­en­des eine ganz­tä­gi­ge Betreu­ung durch den Kinds­va­ter gewähr­leis­tet. Im Übri­gen wür­de sich die Toch­ter ent­we­der mor­gens oder abends noch im Haus­halt der Kin­des­mut­ter auf­hal­ten.

Ein Wech­sel­mo­dell mit etwa gleich lan­gen zeit­li­chen Betreu­ungs­pha­sen ist damit schon nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Kinds­va­ters in der Gesamt­schau nicht gege­ben; sein durch­schnitt­li­cher zeit­li­cher Betreu­ungs­an­teil dürf­te sich viel­mehr was die Rechts­be­schwer­de an sich nicht in Zwei­fel zieht noch in dem Bereich bewe­gen, in dem der Bun­des­ge­richts­hof bis­lang die Zuord­nung des Schwer­ge­wichts der tat­säch­li­chen Betreu­ung an den ande­ren Eltern­teil nicht in Fra­ge gestellt hat 4.

Auch die Struk­tu­rie­rung des kind­li­chen Tages­ab­laufs in den Mor­gen- und Abend­stun­den stellt eine gewich­ti­ge Betreu­ungs­auf­ga­be dar, die von dem Eltern­teil wahr­ge­nom­men wer­den muss, in des­sen Haus­halt das Kind über­nach­tet. Dazu kommt, dass der Kinds­va­ter nach den Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts wegen der Eigen­ar­ten sei­nes Schicht­diens­tes lang­fris­tig kei­ne ver­läss­li­chen Betreu­ungs­zei­ten zusa­gen kann und sich die Kin­des­mut­ter des­halb ins­be­son­de­re auf die Betreu­ung des Kin­des im Krank­heits­fall und auf die kurz­fris­ti­ge Absa­ge von Besuchs­zei­ten ein­rich­ten muss. Wenn das Beschwer­de­ge­richt unter die­sen Umstän­den den Schwer­punkt der tat­säch­li­chen Betreu­ung der Kin­des­mut­ter zuord­net und nicht von einem Wech­sel­mo­dell, son­dern von einem Resi­denz- bzw. Ein­glie­de­rungs­mo­dell mit einem erwei­ter­ten Umgang des Kinds­va­ters aus­ge­gan­gen ist, las­sen sich dage­gen jeden­falls kei­ne durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken erhe­ben.

Es bedarf unter die­sen Umstän­den kei­ner nähe­ren Erör­te­rung der Fra­ge, ob – wie im Anschluss an eine Stel­lung­nah­me der Stän­di­gen Fach­kon­fe­renz 3 des Deut­schen Insti­tuts für Jugend­hil­fe und Fami­li­en­recht e.V. (DIJuF) vom 26.11.2012 5 ver­tre­ten wird – bei einer feh­len­den Eini­gung der Eltern über die wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Wech­sel­mo­dells unab­hän­gig von den kon­kre­ten Betreu­ungs­zei­ten von vorn­her­ein nur von einem erwei­ter­ten Umgang aus­ge­gan­gen wer­den könn­te. Dies erscheint aller­dings zwei­fel­haft 6. Jeden­falls dann, wenn die Eltern unmit­tel­bar nach ihrer räum­li­chen Tren­nung ein fak­ti­sches Wech­sel­mo­dell mit etwa gleich lan­gen Betreu­ungs­zei­ten prak­ti­zie­ren, dürf­te sich die­ser Ansatz schon des­halb als nicht trag­fä­hig erwei­sen, weil nicht bestimmt wer­den könn­te, wel­cher Eltern­teil der Trä­ger der Obhut und wel­cher Eltern­teil der Umgangs­be­rech­tig­te sein soll.

Zwi­schen­zeit­li­che Rechts­kraft des Ehe­schei­dungs­ver­fah­rens

Sind die Eltern des Kin­des mit­ein­an­der ver­hei­ra­tet, kann ein Eltern­teil gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB Ansprü­che auf Kin­des­un­ter­halt gegen den ande­ren Eltern­teil nur in eige­nem Namen gel­tend machen, solan­ge die Eltern getrennt leben oder eine Ehe­sa­che zwi­schen ihnen anhän­gig ist. Die­se Vor­schrift will zum einen in der Ehe­sa­che und im Ver­fah­ren auf Kin­des­un­ter­halt Betei­lig­ten­iden­ti­tät bis zum Zeit­punkt der rechts­kräf­ti­gen Schei­dung gewähr­leis­ten und zum ande­ren Kon­flikt­si­tua­tio­nen für das Kind wäh­rend der Tren­nungs­zeit und wäh­rend des Schei­dungs­ver­fah­rens ver­hin­dern 7. Dem ist im vor­lie­gen­den Fall dadurch Rech­nung getra­gen wor­den, dass das Ver­fah­ren im März 2011 durch die Kin­des­mut­ter als Ver­fah­rens­stand­schaf­te­rin ein­ge­lei­tet wor­den ist.

Die wäh­rend des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens ein­ge­tre­te­ne Rechts­kraft der Schei­dung der Eltern hat an der Ver­fah­rens­füh­rungs­be­fug­nis der Kin­des­mut­ter aller­dings noch nichts geän­dert. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass es einer­seits dem Rechts­ge­dan­ken des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO und ande­rer­seits unab­weis­ba­ren prak­ti­schen Bedürf­nis­sen ent­spricht, dass ein Unter­halts­ver­fah­ren, wel­ches berech­tig­ter­wei­se in Ver­fah­rens­stand­schaft ein­ge­lei­tet wur­de, in die­ser Form auch durch die Rechts­mit­tel­in­stan­zen hin­durch bis zum Abschluss gebracht wer­den kann, wenn die elter­li­che Sor­ge für das min­der­jäh­ri­ge Kind bis dahin kei­nem ande­ren über­tra­gen wor­den ist 8.

Ein­tritt der Voll­jäh­rig­keit des Kin­des

Unbe­scha­det des­sen steht dem Ein­tritt des min­der­jäh­ri­gen Kin­des in das von sei­nem gesetz­li­chen Ver­tre­ter als Ver­fah­rens­stand­schaf­ter ein­ge­lei­te­te Kin­des­un­ter­halts­ver­fah­ren nach Rechts­kraft der Schei­dung sei­ner Eltern der Schutz­zweck des § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht mehr ent­ge­gen. Das Kind kann daher grund­sätz­lich im Wege des gewill­kür­ten Betei­lig­ten­wech­sels in das Unter­halts­ver­fah­ren ein­tre­ten. Die­ser Ein­tritt setzt nach den all­ge­mei­nen Regeln 9 neben der Zustim­mung des aus­schei­den­den Ver­fah­rens­stand­schaf­ters grund­sätz­lich auch die Zustim­mung des Kinds­va­ters vor­aus, wenn wie hier mit dem Ver­fah­rens­stand­schaf­ter auf Antrag­stel­ler­sei­te bereits münd­lich ver­han­delt wor­den ist. Die Zustim­mung des Kinds­va­ters ist im vor­lie­gen­den Fall jeden­falls nach § 267 ZPO unwi­der­leg­bar zu ver­mu­ten, weil sich der Kinds­va­ter im wei­te­ren Ver­fah­rens­ver­lauf in die fol­gen­den münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ein­ge­las­sen hat, ohne der in dem Antrag­stel­ler­wech­sel lie­gen­den Antrags­än­de­rung zu wider­spre­chen. Es bedarf des­halb kei­ner Erör­te­rung der Fra­ge, ob die Zustim­mung des Kinds­va­ters zum Betei­lig­ten­wech­sel auch in den Fäl­len durch Sach­dien­lich­keit ersetzt wer­den kann, in denen das Unter­halts­ver­fah­ren auf Antrag­stel­ler­sei­te durch den bis­he­ri­gen Ver­fah­rens­stand­schaf­ter ohne wei­te­res im eige­nen Namen fort­ge­setzt wer­den könn­te 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. März 2014 – XII ZB 234/​13

  1. BGH, Urtei­le vom 21.12 2005 XII ZR 126/​03 Fam­RZ 2006, 1015, 1016; und vom 28.02.2007 XII ZR 161/​04 Fam­RZ 2007, 707 Rn. 8[]
  2. BGH, Urteil vom 21.12 2005 XII ZR 126/​03 Fam­RZ 2006, 1015, 1016[]
  3. vgl. Münch­Komm-BGB/Hu­ber 6. Aufl. § 1629 Rn. 77; Johannsen/​Henrich/​Jaeger Fami­li­en­recht 5. Aufl. § 1629 BGB Rn. 6[]
  4. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 21.12 2005 XII ZR 126/​03 Fam­RZ 2006, 1015, 1016; und vom 28.02.2007 XII ZR 161/​04 Fam­RZ 2007, 707 Rn. 10[]
  5. Fam­RZ 2013, 346, 347[]
  6. kri­tisch auch Simon juris­PR-Fam­FR 12/​2013 Anm. 2[]
  7. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 11.05.2005 XII ZB 242/​03 Fam­RZ 2005, 1164, 1166; und vom 19.06.2013 XII ZB 39/​11 Fam­RZ 2013, 1378 Rn. 9[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1989 IVb ZR 3/​89 Fam­RZ 1990, 283, 284 und BGH, Beschluss vom 19.06.2013 XII ZB 39/​11 Fam­RZ 2013, 1378 Rn. 6[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 29.08.2012 XII ZR 154/​09 Fam­RZ 2012, 1793 Rn. 15[]
  10. vgl. zum gewill­kür­ten Betei­lig­ten­wech­sel bei der Been­di­gung der Ver­fah­rens­stand­schaft mit Ein­tritt der Voll­jäh­rig­keit des Kin­des BGH, Beschluss vom 19.06.2013 XII ZB 39/​11 Fam­RZ 2013, 1378 Rn. 11[]