Gericht­li­che Anord­nung einer 5‑Punkt-Fixie­rung – und die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de grund­sätz­lich erst nach Erschöp­fung des Rechts­we­ges zuläs­sig. Danach muss ein Beschwer­de­füh­rer zunächst die ihm gesetz­lich zur Ver­fü­gung ste­hen­den, nicht offen­sicht­lich unzu­läs­si­gen Rechts­be­hel­fe ergrei­fen; nament­lich muss er den ihm nach der jewei­li­gen Ver­fah­rens­ord­nung eröff­ne­ten Instan­zen­zug durch­lau­fen 1.

Gericht­li­che Anord­nung einer 5‑Punkt-Fixie­rung – und die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Durch die umfas­sen­de fach­ge­richt­li­che Vor­prü­fung der Beschwer­de­punk­te soll dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ein regel­mä­ßig in meh­re­ren Instan­zen geprüf­tes Tat­sa­chen­ma­te­ri­al unter­brei­tet und ihm die Fall­an­schau­ung und Rechts­auf­fas­sung der Fach­ge­rich­te ver­mit­telt wer­den. Zugleich ent­spricht es der grund­ge­setz­li­chen Zustän­dig­keits­ver­tei­lung und Auf­ga­ben­zu­wei­sung, dass vor­ran­gig die Fach­ge­rich­te Rechts­schutz gegen Ver­fas­sungs­ver­let­zun­gen selbst gewäh­ren und etwai­ge im Instan­zen­zug auf­tre­ten­de Feh­ler durch Selbst­kon­trol­le behe­ben 2.

Für den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Sach­ver­halt rich­tet sich der Rechts­weg für den mit Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24.07.2018 ange­ord­ne­ten Über­gangs­zeit­raum nach dem Gesetz über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (FamFG). Der Rich­ter­vor­be­halt folgt in dem vom Zwei­ten Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bestimm­ten Zeit­raum unmit­tel­bar aus Art. 104 Abs. 2 GG 3.

So war auch im hier vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall der Rechts­weg bis­lang nicht erschöpft. Zwar hat die Beschwer­de­füh­re­rin den amts­ge­richt­li­chen Beschluss mit der Beschwer­de gemäß §§ 58 ff. FamFG ange­foch­ten. Gegen die Beschwer­de­ent­schei­dung des Land­ge­richts könn­te jedoch die Rechts­be­schwer­de gemäß § 70 Abs. 3 FamFG statt­haft sein. Die­se wur­de vom Land­ge­richt zwar nicht zuge­las­sen, gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG ist eine Rechts­be­schwer­de in "Frei­heits­ent­zie­hungs­sa­chen" aber auch ohne Zulas­sung statt­haft. Bei einer 5‑Punkt-Fixie­rung von nicht nur kurz­fris­ti­ger Dau­er han­delt es sich um eine von einer frei­heits­ent­zie­hen­den Unter­brin­gung unab­hän­gi­gen, eigen­stän­di­gen Frei­heits­ent­zie­hung 4.

Ob ein Rechts­be­helf zwecks Rechts­weg­er­schöp­fung ein­ge­legt wer­den muss, obwohl des­sen Statt­haf­tig­keit in Zwei­fel steht, rich­tet sich in der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung nach dem Grad der Erfolgs­aus­sicht aus der Sicht einer ver­stän­di­gen Pro­zess­par­tei 5. Danach gehört ein Rechts­be­helf auch dann zum Rechts­weg, wenn des­sen Erfolgs­aus­sicht zwei­fel­haft ist, etwa weil des­sen Statt­haf­tig­keit inner­halb der Recht­spre­chung oder von Recht­spre­chung und Lite­ra­tur unter­schied­lich beur­teilt wird 6. Nur aus­nahms­wei­se und in engen Gren­zen wird die Pflicht zur Ein­le­gung eines nicht offen­sicht­lich aus­sichts­lo­sen Rechts­be­helfs als unzu­mut­bar ange­se­hen, wenn die Erfolgs­aus­sicht höchst zwei­fel­haft ist, etwa wenn der Geset­zes­wort­laut für die Unzu­läs­sig­keit spricht und nur ver­ein­zelt die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, dass der Rechts­be­helf zuläs­sig sei, ohne dass dies einer fes­ten Recht­spre­chung ent­spre­che 7. Dem­entspre­chend ist ein Rechts­be­helf auch dann zu erhe­ben, wenn, wie im vor­lie­gen­den Fall, noch kei­ne die Zuläs­sig­keit des Rechts­be­helfs beja­hen­de Recht­spre­chung vor­liegt 8.

Die feh­len­de Rechts­be­helfs­be­leh­rung im ange­grif­fe­nen Beschluss des Land­ge­richts führt vor­lie­gend nicht dazu, dass die Rechts­weg­er­schöp­fung ent­behr­lich wäre. Zwar hat das unter­las­se­ne Ein­le­gen eines Rechts­be­helfs dann aus­nahms­wei­se kei­nen Ver­stoß gegen § 90 Abs. 2 BVerfGG zur Fol­ge, wenn es auf eine unrich­ti­ge Rechts­be­helfs­be­leh­rung oder die Fehl­be­zeich­nung einer Ent­schei­dung als unan­fecht­bar zurück­zu­füh­ren ist, weil ein Rechts­irr­tum des Gerichts nicht dazu füh­ren darf, dass eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de man­gels Rechts­weg­er­schöp­fung unzu­läs­sig ist 9. Der ange­grif­fe­ne Beschluss des Land­ge­richts ent­hält indes schon kei­ne Rechts­be­helfs­be­leh­rung und kei­nen Aus­spruch zur Unan­fecht­bar­keit. Über­dies ist der Beschwer­de­füh­re­rin die Erschöp­fung des Rechts­wegs wei­ter­hin mög­lich. Zwar wird die Rechts­be­schwer­de­frist im Rah­men des FamFG auch dann in Gang gesetzt, wenn über den jeweils statt­haf­ten Rechts­be­helf nicht ord­nungs­ge­mäß belehrt wur­de. Aller­dings greift in einem sol­chen Fall die Ver­mu­tung des feh­len­den Ver­schul­dens in § 17 Abs. 2 FamFG, so dass eine Wie­der­ein­set­zung gemäß § 17 Abs. 1 FamFG mög­lich ist 10.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 19. März 2019 – 2 BvR 2638/​18

  1. vgl. BVerfGE 68, 376, 380[]
  2. vgl. BVerfGE 68, 376, 380 m.w.N.[]
  3. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018 – 2 BvR 309/​15 u.a., Rn. 124 ff.[]
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018 – 2 BvR 309/​15 u.a., Rn. 64 und Rn. 124 zur Anwen­dung des FamFG[]
  5. vgl. BVerfGK 11, 203, 206; sie­he auch BVerfGE 91, 93, 107; zum Gan­zen Nies­ler, in: Walter/​Grünewald, BVerfGG, § 90 Abs. 2 Rn. 172 ff., Dezem­ber 2018[]
  6. vgl. BVerfGE 47, 168, 175; 128, 90, 99 f.[]
  7. vgl. BVerfGE 20, 276, 279[]
  8. vgl. BVerfGE 70, 180, 186 f. m.w.N.[]
  9. vgl. BVerfGE 146, 294, 308 mit Ver­weis auf BVerfGE 4, 193, 198; 19, 253, 256 f.[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 13.01.2010 – XII ZB 248/​09 8[]