Gestei­ger­te Unter­halts­pflicht und rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce

Für die Fest­stel­lung, dass für einen Unter­halts­schuld­ner kei­ne rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce bestehe, sind ins­be­son­de­re im Bereich der gestei­ger­ten Unter­halts­pflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Dass der Unter­halts­pflich­ti­ge aus dem Aus­land stammt und über kei­ne abge­schlos­se­ne Berufs­aus­bil­dung ver­fügt, recht­fer­tigt allein noch nicht die Schluss­fol­ge­rung, dass für ihn kei­ne rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce im Hin­blick auf eine sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Voll­zeit­stel­le bestehe.

Gestei­ger­te Unter­halts­pflicht und rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce

Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unter­halts­pflich­tig, wer bei Berück­sich­ti­gung sei­ner sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen außer­stan­de ist, ohne Gefähr­dung sei­nes eige­nen ange­mes­se­nen Unter­halts den Unter­halt zu gewäh­ren. Eltern, die sich in die­ser Lage befin­den, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren min­der­jäh­ri­gen unver­hei­ra­te­ten Kin­dern gegen­über ver­pflich­tet, alle ver­füg­ba­ren Mit­tel zu ihrem und der Kin­der Unter­halt gleich­mä­ßig zu ver­wen­den (sog. gestei­ger­te Unter­halts­pflicht). Dar­in liegt eine Aus­prä­gung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im Unter­halts­recht. Aus die­sen Vor­schrif­ten und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Ver­pflich­tung der Eltern zum Ein­satz der eige­nen Arbeits­kraft. Wenn der Unter­halts­ver­pflich­te­te eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Erwerbs­tä­tig­keit unter­lässt, obwohl er die­se bei gutem Wil­len aus­üben könn­te, kön­nen des­we­gen nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht nur die tat­säch­li­chen, son­dern auch fik­tiv erziel­ba­re Ein­künf­te berück­sich­tigt wer­den. Die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te, in die auch mög­li­che Neben­ver­diens­te ein­zu­be­zie­hen sind, setzt neben den nicht aus­rei­chen­den Erwerbs­be­mü­hun­gen eine rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce des Unter­halts­pflich­ti­gen vor­aus 1. Schließ­lich darf dem Unter­halts­pflich­ti­gen auch bei einem Ver­stoß gegen sei­ne Erwerbs­ob­lie­gen­heit nur ein Ein­kom­men zuge­rech­net wer­den, wel­ches von ihm rea­lis­ti­scher­wei­se zu erzie­len ist 2.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für sei­ne man­geln­de Leis­tungs­fä­hig­keit liegt beim Unter­halts­pflich­ti­gen, was auch für das Feh­len einer rea­len Beschäf­ti­gungs­chan­ce gilt 3.

Für die Fest­stel­lung, dass für einen Unter­halts­schuld­ner kei­ne rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce bestehe, sind ins­be­son­de­re im Bereich der gestei­ger­ten Unter­halts­pflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Für gesun­de Arbeit­neh­mer im mitt­le­ren Erwerbs­al­ter wird auch in Zei­ten hoher Arbeits­lo­sig­keit regel­mä­ßig kein Erfah­rungs­satz dahin gebil­det wer­den kön­nen, dass sie nicht in eine voll­schich­ti­ge Tätig­keit zu ver­mit­teln sei­en 4. Dies gilt auch für unge­lern­te Kräf­te oder für Aus­län­der mit ein­ge­schränk­ten deut­schen Sprach­kennt­nis­sen 5. Auch die bis­he­ri­ge Tätig­keit des Unter­halts­schuld­ners etwa im Rah­men von Zeit­ar­beits­ver­hält­nis­sen ist noch kein hin­rei­chen­des Indiz dafür, dass es ihm nicht gelin­gen kann, eine bes­ser bezahl­te Stel­le zu fin­den. Das gilt auch dann, wenn der Unter­halts­pflich­ti­ge über­wie­gend im Rah­men von gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen im Sin­ne von § 8 Abs. 1 SGB IV gear­bei­tet hat. Zu den ins­be­son­de­re im Rah­men von § 1603 Abs. 2 BGB zu stel­len­den Anfor­de­run­gen gehört es schließ­lich auch, dass der Unter­halts­pflich­ti­ge sich um eine Ver­bes­se­rung sei­ner deut­schen Sprach­kennt­nis­se bemüht 6.

Der Beweis, dass für den Antrags­geg­ner kei­ne rea­le Erwerbs­mög­lich­keit für eine Voll­zeit­tä­tig­keit bestehe, wird unter den Umstän­den des vor­lie­gen­den Falls man­gels gegen­tei­li­ger Erfah­rungs­sät­ze nur durch den Nach­weis zu füh­ren sein, dass der Antrags­geg­ner sich hin­rei­chend um eine Erwerbs­tä­tig­keit bemüht hat. Hier­zu reicht es nicht aus, dass der Antrags­geg­ner sich auf die ihm vom zustän­di­gen Job­cen­ter unter­brei­te­ten Stel­len­an­ge­bo­te bewor­ben hat 7.

Soll­te dem Antrags­geg­ner der ent­spre­chen­de Nach­weis nicht gelin­gen, so wird bei einem für den Min­dest­un­ter­halt 8 wei­ter­hin unzu­rei­chen­den Ein­kom­men zu prü­fen sein, ob und inwie­fern dem Antrags­geg­ner eine zusätz­li­che Neben­tä­tig­keit zumut­bar ist 9. Auch wenn der Unter­halt auf­grund eines wegen Ver­let­zung der Erwerbs­ob­lie­gen­heit ledig­lich fik­ti­ven Ein­kom­mens fest­zu­set­zen ist, trifft den Antrags­geg­ner eine Oblie­gen­heit zur Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit im sel­ben Umfang wie einen sei­ne Erwerbs­ob­lie­gen­heit erfül­len­den Unter­halts­schuld­ner.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Janu­ar 2014 – XII ZB 185/​12

  1. BGH, Urtei­le BGHZ 189, 284 = Fam­RZ 2011, 1041 Rn. 29 ff.; und vom 03.12 2008 XII ZR 182/​06 Fam­RZ 2009, 314 Rn.20, 28; BGH, Beschluss vom 19.06.2013 XII ZB 39/​11 Fam­RZ 2013, 1378 Rn. 17 f. mwN[]
  2. BVerfG Fam­RZ 2010, 793, 794[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 18.01.2012 XII ZR 178/​09 Fam­RZ 2012, 517 Rn. 30; vom 15.11.1995 XII ZR 231/​94 Fam­RZ 1996, 346; und vom 30.07.2008 XII ZR 78/​08 Fam­RZ 2008, 2104 Rn. 24; BVerfG Fam­RZ 2008, 1145, 1146, jeweils betref­fend den Ehe­gat­ten­un­ter­halt[]
  4. vgl. Wendl/​Dose Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 1 Rn. 784; Botur in Büte/​Poppen/​Menne Unter­halts­recht 2. Aufl. § 1603 BGB Rn. 12 mwN[]
  5. OLG Hamm Fam­RZ 2002, 1427, 1428 mwN; Botur in Büte/​Poppen/​Menne Unter­halts­recht 2. Aufl. § 1603 BGB Rn. 12[]
  6. Wendl/​Dose Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 1 Rn. 784 mwN[]
  7. vgl. Wendl/​Dose Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 1 Rn. 782 mwN[]
  8. auch im Hin­blick auf das 2008 gebo­re­ne wei­te­re Kind des Antrags­geg­ners[]
  9. vgl. Wendl/​Klinkhammer Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 2 Rn. 370 mwN[]
  10. BAG 27.03.2012 – 3 AZN 1389/​11, Rn.19[]