Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll und das auf nach­ehe­li­chen Unter­halt anzu­wen­den­de Recht

Die erst­mals in der Revi­si­ons­in­stanz erho­be­ne Ein­re­de nach Art. 5 des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls (HUP) ist vom Revi­si­ons­ge­richt zu berück­sich­ti­gen, wenn die Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls und des danach beru­fe­nen Sach­rechts auf einem Ver­fah­rens­feh­ler beruht, die der Ein­re­de zugrun­de­lie­gen­den Tat­sa­chen unstrei­tig sind und auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, die eine aus­nahms­wei­se Berück­sich­ti­gung neu­er Tat­sa­chen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in der Revi­si­ons­in­stanz zulas­sen (im Anschluss an BGH, Urtei­le vom 14.10.2009 – XII ZR 146/​08, FamRZ 2009, 1990 Rn. 27; und vom 21.11.2001 – XII ZR 162/​99, FamRZ 2002, 318, 319 mwN).

Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll und das auf nach­ehe­li­chen Unter­halt anzu­wen­den­de Recht

Dabei konn­te der Bun­des­ge­richts­hof im vor­ste­hen­den Fall dahin­ste­hen las­sen, ob das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll im Ver­hält­nis zur Schweiz dem Grun­de nach bzw. bezo­gen auf die ent­spre­chen­den Über­gangs­vor­schrif­ten auf den vor­lie­gen­den Fall grund­sätz­lich unan­wend­bar ist und des­halb nach dem Haa­ger Unter­halts­über­ein­kom­men 1973 deut­sches Recht Anwen­dung fin­det. Denn jeden­falls hät­te sich der Antrag­stel­ler für den Fall einer etwai­gen Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls erfolg­reich auf Art. 5 HUP beru­fen, womit ohne­hin deut­sches Sach­recht beru­fen wäre.

Es ist umstrit­ten, ob das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll gegen­über der Schweiz über­haupt zur Anwen­dung gelangt, weil die Schweiz die­sem Abkom­men (bis­lang) nicht bei­getre­ten ist.

Gemäß Art. 15 EuUnth­VO [1] bestimmt sich das auf Unter­halts­pflich­ten anwend­ba­re Recht für die Mit­glieds­staa­ten, die durch das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll gebun­den sind, nach jenem Pro­to­koll. Die EuUnth­VO ist gemäß Art. 76 Abs. 3 seit dem 18.06.2011 anwend­bar. Der Beschluss des Rates vom 30.11.2009 über den Bei­tritt zum Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll [2] sieht die inner­ge­mein­schaft­li­che Bil­li­gung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls, die Ermäch­ti­gung zu sei­ner rechts­ver­bind­li­chen Unter­zeich­nung, die vor­läu­fi­ge Anwen­dung ab dem 18.06.2011 sowie eine inter­tem­po­ra­le Über­lei­tungs­re­ge­lung in Abwei­chung zum Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll vor [3]. Aus­weis­lich Art. 18 HUP ersetzt die­ses Pro­to­koll im Ver­hält­nis zwi­schen den Ver­trags­staa­ten das Haa­ger Unter­halts­über­ein­kom­men 1973.

Da das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll einer­seits auch im Ver­hält­nis zu Nicht­ver­trags­staa­ten anwend­bar ist (Art. 2 HUP), die Schweiz aber ande­rer­seits anders als beim Haa­ger Unter­halts­über­ein­kom­men 1973 nicht bei­getre­ten ist, ist strei­tig, ob das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll gleich­wohl auf die Schweiz anwend­bar ist.

Die herr­schen­de Mei­nung in der Lite­ra­tur stellt maß­geb­lich auf Art. 18 HUP ab und lehnt des­we­gen eine Anwen­dung im Ver­hält­nis zur Schweiz ab [4].

Die Gegen­mei­nung stellt maß­geb­lich auf Art. 2 HUP ab, wonach das von dem Über­ein­kom­men bestimm­te Recht unab­hän­gig vom Erfor­der­nis der Gegen­sei­tig­keit anzu­wen­den ist, auch wenn es das Recht eines Nicht­ver­trags­staa­tes ist [5].

Der Bun­des­ge­richts­hof ist zu einer abschlie­ßen­den Beant­wor­tung die­ser Streit­fra­ge nicht beru­fen. Mit der Rati­fi­ka­ti­on durch die EU ist das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll Teil der Gemein­schafts­rechts­ord­nung gewor­den. Aus­le­gungs­fra­gen, die vor mit­glieds­staat­li­chen Gerich­ten ent­ste­hen, sind daher dem Euro­päi­schen Gerichts­hof gemäß Art. 267 AEUV vor­zu­le­gen [6]. Letzt­lich kann die Fra­ge hier dahin­ste­hen.

Auch kann die eben­falls strei­ti­ge Fra­ge dahin­ste­hen, ob das Pro­to­koll nach den ent­spre­chen­den Über­gangs­re­ge­lun­gen auf Unter­halts­ver­fah­ren Anwen­dung fin­den kann, die wie hier vor Anwend­bar­keit der EuUnth­VO, also vor dem 18.06.2011, ein­ge­lei­tet wor­den sind [7].

Unab­hän­gig von den genann­ten umstrit­te­nen Rechts­fra­gen ist vor­lie­gend im Ergeb­nis ohne­hin deut­sches Recht anzu­wen­den.

Lehn­te man eine Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls ab, wäre nach Art. 8 HUÜ 73 für die Unter­halts­pflicht zwi­schen geschie­de­nen Ehe­gat­ten das auf die Schei­dung ange­wand­te Recht maß­ge­bend. Das ist wie das Amts­ge­richt für den vor­lie­gen­den Fall zutref­fend aus­ge­führt hat gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB deut­sches Recht.

Bei unter­stell­ter Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls ist im Ergeb­nis eben­falls deut­sches Sach­recht auf den Unter­halts­an­spruch anzu­wen­den. Nach Art. 5 HUP fin­det Art. 3 HUP, der für Unter­halts­pflich­ten das Recht des Staa­tes des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts der berech­tig­ten Per­son als maß­geb­lich anord­net, kei­ne Anwen­dung, wenn eine der Par­tei­en sich dage­gen wen­det und das Recht eines ande­ren Staa­tes, ins­be­son­de­re des Staa­tes ihres letz­ten gemein­sa­men gewöhn­li­chen Auf­ent­halts, zu der betref­fen­den Ehe eine enge­re Ver­bin­dung auf­weist.

Der Antrag­stel­ler hat sich auf Art. 5 HUP beru­fen. Die­ser erst­mals in der Revi­si­ons­in­stanz gel­tend gemach­te Ein­wand ist vom Bun­des­ge­richts­hof des­we­gen zu berück­sich­ti­gen, weil die Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls und damit des Schwei­zer Sach­rechts auf einem Ver­fah­rens­feh­ler beruht und auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, die eine Berück­sich­ti­gung neu­er Tat­sa­chen in der Revi­si­ons­in­stanz zulas­sen.

Der Antrag­stel­ler hat in der Revi­si­ons­in­stanz aus­drück­lich erklärt, dass er sich nach Art. 5 HUP gegen die Anwen­dung Schwei­zer Rechts wen­de.

Die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 HUP sind vor­lie­gend nach den vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen erfüllt. Maß­geb­lich hier­für ist, dass das Recht eines ande­ren Staa­tes, ins­be­son­de­re des Staa­tes des letz­ten gemein­sa­men gewöhn­li­chen Auf­ent­halts der Ehe­leu­te, zu der betref­fen­den Ehe eine enge­re Ver­bin­dung auf­weist. In die­sem Fall ist das Recht die­ses ande­ren Staa­tes anzu­wen­den. Hin­ter­grund der als Ein­re­de zu qua­li­fi­zie­ren­den Rege­lung des Art. 5 HUP [8] ist das Ver­trau­en eines Ehe­gat­ten in die­je­ni­ge Rechts­ord­nung, der sich bei­de Ehe­leu­te wäh­rend des Bestehens der Ehe unter­stellt haben [9].

Danach ist deut­sches Recht beru­fen. Die Ehe­leu­te haben 1990 in Deutsch­land gehei­ra­tet und bis zur Ein­lei­tung des Schei­dungs­ver­fah­rens im Herbst 2005 in Deutsch­land gelebt. Der Antrag­stel­ler besitzt die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit; das gemein­sa­me Kind hat die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit mit sei­ner Geburt erwor­ben (vgl. § 4 Abs. 1 StAG). Da die Par­tei­en ihre Ehe 15 Jah­re lang in Deutsch­land gelebt haben, weist das deut­sche Recht zu ihrer Ehe eine deut­lich enge­re Ver­bin­dung auf als das Schwei­zer Recht. Dar­an ändert auch nichts, dass die Antrags­geg­ne­rin mitt­ler­wei­le rund sie­ben­ein­halb Jah­re mit dem Kind in der Schweiz lebt. Im Hin­blick auf die ein­deu­ti­ge Sach­la­ge bedarf es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrags­geg­ne­rin kei­ner Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof nach Art. 267 AEUV.

Die erst in der Revi­si­ons­in­stanz erho­be­ne Ein­re­de ist unter Berück­sich­ti­gung der hier vor­lie­gen­den Beson­der­hei­ten zu beach­ten.

Zwar ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO neu­es Tat­sa­chen­vor­brin­gen in der Revi­si­ons­in­stanz grund­sätz­lich unbe­acht­lich. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO aller­dings ein­schrän­kend dahin aus­zu­le­gen, dass in bestimm­tem Umfang auch Tat­sa­chen, die sich erst wäh­rend der Revi­si­ons­in­stanz ereig­nen, in die Urteils­fin­dung ein­flie­ßen kön­nen, soweit sie unstrei­tig sind oder ihr Vor­lie­gen in der Revi­si­ons­in­stanz ohne­hin von Amts wegen zu beach­ten ist und schüt­zens­wer­te Belan­ge der Gegen­sei­te nicht ent­ge­gen­ste­hen. Der Gedan­ke der Kon­zen­tra­ti­on der Revi­si­ons­in­stanz auf die recht­li­che Bewer­tung eines fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts ver­liert näm­lich an Gewicht, wenn die Berück­sich­ti­gung von neu­en tat­säch­li­chen Umstän­den kei­ne nen­nens­wer­te Mehr­ar­beit ver­ur­sacht und die Belan­ge des Pro­zess­geg­ners gewahrt blei­ben. Dann kann es aus pro­zess­öko­no­mi­schen Grün­den nicht zu ver­ant­wor­ten sein, die vom Tat­sa­chen­aus­schluss betrof­fe­ne Par­tei auf einen wei­te­ren, gege­be­nen­falls durch meh­re­re Instan­zen zu füh­ren­den Pro­zess zu ver­wei­sen. In einem sol­chen Fall ist viel­mehr durch die Zulas­sung neu­en Vor­brin­gens im Revi­si­ons­ver­fah­ren eine rasche und end­gül­ti­ge Streit­be­rei­ni­gung her­bei­zu­füh­ren [10].

Gemes­sen hier­an kann sich der Antrag­stel­ler in der Revi­si­ons­in­stanz aus­nahms­wei­se auf die Anwen­dung des Art. 5 HUP beru­fen.

Zwar hät­te der Antrag­stel­ler die Ein­re­de bereits im instanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren erhe­ben kön­nen; bei den ihr zugrun­de lie­gen­den Tat­sa­chen han­delt es sich also nicht um sol­che, "die sich erst wäh­rend der Revi­si­ons­in­stanz ereig­nen". Dass der Antrag­stel­ler die Ein­re­de nicht frü­her erho­ben hat, beruht jedoch auf einem Ver­fah­rens­feh­ler des Beru­fungs­ge­richts. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es sei­ner Ent­schei­dung zum Unter­halts­recht das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll und damit Schwei­zer Sach­recht zugrun­de legen wer­de. Damit liegt ein Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor.

Ein Ver­stoß gegen die Hin­weis­pflicht aus § 139 ZPO liegt vor, wenn das Beru­fungs­ge­richt wie hier über­ra­schend aus­län­di­sches Recht anwen­det, die Par­tei­en ihren Aus­füh­run­gen dage­gen aus­schließ­lich deut­sches Recht zugrun­de gelegt haben und das Revi­si­ons­ge­richt an die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts über Bestehen und Inhalt des aus­län­di­schen Rechts gebun­den ist [11]. Ent­spre­chen­des muss gel­ten, wenn das der Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts vor­ge­schal­te­te Kol­li­si­ons­recht den Par­tei­en die Mög­lich­keit ein­räumt, die Anwen­dung der ent­spre­chen­den Kol­li­si­ons­norm mit­tels einer Ein­re­de zu ver­hin­dern.

Gemes­sen hier­an hät­te das Beru­fungs­ge­richt auf die beab­sich­tig­te Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls und damit des Schwei­zer Rechts hin­wei­sen müs­sen. Nach­dem das Amts­ge­richt den Unter­halts­an­spruch nach deut­schem Recht beur­teilt hat­te, hat das Beru­fungs­ge­richt in sei­nem der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung vor­an­ge­gan­gen Hin­weis­be­schluss den Par­tei­en mit­ge­teilt, den Unter­halts­rechts­streit nach der ehe­ver­trag­li­chen Rege­lung in Ver­bin­dung mit § 1572 BGB und damit nach deut­schem Recht ent­schei­den zu wol­len, was die Par­tei­en soweit ersicht­lich nicht anders gese­hen haben. Des­halb konn­ten sie nicht damit rech­nen, dass das Beru­fungs­ge­richt Schwei­zer Recht anwen­den wür­de. Der Antrag­stel­ler hat in sei­ner Revi­si­on zudem dar­ge­tan, dass er bei ent­spre­chen­dem Hin­weis die Ein­re­de aus Art. 5 HUP erho­ben hät­te.

Ver­wehr­te man dem Antrag­stel­ler in einem Fall wie dem vor­lie­gen­den die Mög­lich­keit, in der Revi­si­ons­in­stanz eine ent­spre­chen­de Ein­re­de zu erhe­ben, wäre dies für ihn letzt­lich nicht hin­nehm­bar. Berück­sich­tig­te der Bun­des­ge­richts­hof die Ein­re­de des Antrag­stel­lers im Revi­si­ons­ver­fah­ren nicht, müss­te er die Fra­ge, wel­ches Recht anzu­wen­den ist, dem Euro­päi­schen Gerichts­hof vor­le­gen. Käme die­ser zu dem Ergeb­nis, dass das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll nicht anzu­wen­den ist, wäre über Art. 8 HUÜ 73 das auf die Schei­dung ange­wand­te Recht, also deut­sches Recht maß­ge­bend. Wür­de der Euro­päi­sche Gerichts­hof ent­schei­den, dass das Haa­ger Unter­halts­pro­to­koll vor­lie­gend anzu­wen­den sei, ist jeden­falls im Revi­si­ons­ver­fah­ren davon aus­zu­ge­hen, dass sich der Antrag­stel­ler im anschlie­ßen­den Instanz­ver­fah­ren auf Art. 5 HUP beru­fen wür­de mit der Fol­ge, dass eben­falls deut­sches Recht anzu­wen­den wäre. Dies wür­de das Ver­fah­ren unnö­tig in die Län­ge zie­hen und wei­te­re Kos­ten ver­ur­sa­chen, obgleich die der Ein­re­de zugrun­de lie­gen­den Tat­sa­chen unstrei­tig sind und vom Bun­des­ge­richts­hof ohne wei­te­res sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de gelegt wer­den kön­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Juni 2013 – XII ZR 133/​11

  1. Ver­ord­nung (EG) Nr. 4/​2009 des Rates über die Zustän­dig­keit, das anwend­ba­re Recht, die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen und die Zusam­men­ar­beit in Unter­halts­sa­chen vom 18.12.2008, ABl. EU 2009 Nr. L 7, S. 1[]
  2. Art. 4, ABl. EU Nr. L 331, S. 17[]
  3. Andrae GPR 2010, 196[]
  4. Ring FPR 2013, 16; Hen­rich Inter­na­tio­na­les Schei­dungs­recht 3. Aufl. Rn. 136; Erman/​Hohloch BGB 13. Aufl. Art. 18 EGBGB aF/​UnthProt Rn. 1; Özen/​Odendahl FamRB­int 2012, 11, 13; Mey­er FPR 2013, 83, 87; Andrae GPR 2010, 196, 200; Palandt/​Thorn BGB 72. Aufl. Art. 18 HUnt­Prot Rn. 53[]
  5. vgl. Conti/​Bißmaier FamRB­int 2011, 62, 63; s. auch BT-Drucks. 17/​4887 S. 53[]
  6. vgl. dazu Rauscher/​Pabst GPR 2011, 41, 47 und Wendl/​Dose Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 9 Rn. 2[]
  7. gegen eine Anwen­dung des Haa­ger Unter­halts­pro­to­kolls in Fäl­len, in denen das Ver­fah­ren vor dem 18.06.2011 ein­ge­lei­tet wor­den ist, spre­chen sich aus: Dimmler/​Bißmaier FPR 2013, 11, 12; Erman/​Hohloch BGB 13. Aufl. Art. 18 EGBGB aF/​UnthProt Rn. 1; Coes­ter­Walt­jen IPRax 2012, 528, 529; aA OLG Köln FamRZ 2012, 1509, 1510; Rauscher/​Andrae Euro­päi­sches Zivil­pro­zess- und Kol­li­si­ons­recht [Bear­bei­tung 2010] Ein­lei­tung HUnt­St­Prot Rn. 14; Conti/​Bißmaier FamRB­int 2011, 62, 64[]
  8. vgl. zum Begriff OLG Köln FamRZ 2012, 1509, 1510; Palandt/​Thorn BGB 72. Aufl. Art. 5 HUnt­Prot Rn. 21; Andrae GPR 2010, 196, 202 "kol­li­si­ons­recht­li­che Ein­re­de"[]
  9. Dimmler/​Bißmaier FPR 2013,11, 14[]
  10. BGH, Urtei­le vom 14.10.2009 – XII ZR 146/​08 FamRZ 2009, 1990 Rn. 27; und vom 21.11.2001 – XII ZR 162/​99 FamRZ 2002, 318, 319 mwN hin­sicht­lich der Ein­re­de der Ver­jäh­rung offen­ge­las­sen in BGHZ 139, 214 = NJW 1998, 2972, 2974[]
  11. BGH Urteil vom 19.12.1975 – I ZR 99/​74 NJW 1976, 474[]