Haager Unterhaltsprotokoll und das auf nachehelichen Unterhalt anzuwendende Recht

Die erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einrede nach Art. 5 des Haager Unterhaltsprotokolls (HUP) ist vom Revisionsgericht zu berücksichtigen, wenn die Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls und des danach berufenen Sachrechts auf einem Verfahrensfehler beruht, die der Einrede zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig sind und auch die weiteren Voraussetzungen vorliegen, die eine ausnahmsweise Berücksichtigung neuer Tatsachen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz zulassen (im Anschluss an BGH, Urteile vom 14.10.2009 – XII ZR 146/08, FamRZ 2009, 1990 Rn. 27; und vom 21.11.2001 – XII ZR 162/99, FamRZ 2002, 318, 319 mwN).

Haager Unterhaltsprotokoll und das auf nachehelichen Unterhalt anzuwendende Recht

Dabei konnte der Bundesgerichtshof im vorstehenden Fall dahinstehen lassen, ob das Haager Unterhaltsprotokoll im Verhältnis zur Schweiz dem Grunde nach bzw. bezogen auf die entsprechenden Übergangsvorschriften auf den vorliegenden Fall grundsätzlich unanwendbar ist und deshalb nach dem Haager Unterhaltsübereinkommen 1973 deutsches Recht Anwendung findet. Denn jedenfalls hätte sich der Antragsteller für den Fall einer etwaigen Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls erfolgreich auf Art. 5 HUP berufen, womit ohnehin deutsches Sachrecht berufen wäre.

Es ist umstritten, ob das Haager Unterhaltsprotokoll gegenüber der Schweiz überhaupt zur Anwendung gelangt, weil die Schweiz diesem Abkommen (bislang) nicht beigetreten ist.

Gemäß Art. 15 EuUnthVO1 bestimmt sich das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht für die Mitgliedsstaaten, die durch das Haager Unterhaltsprotokoll gebunden sind, nach jenem Protokoll. Die EuUnthVO ist gemäß Art. 76 Abs. 3 seit dem 18.06.2011 anwendbar. Der Beschluss des Rates vom 30.11.2009 über den Beitritt zum Haager Unterhaltsprotokoll2 sieht die innergemeinschaftliche Billigung des Haager Unterhaltsprotokolls, die Ermächtigung zu seiner rechtsverbindlichen Unterzeichnung, die vorläufige Anwendung ab dem 18.06.2011 sowie eine intertemporale Überleitungsregelung in Abweichung zum Haager Unterhaltsprotokoll vor3. Ausweislich Art. 18 HUP ersetzt dieses Protokoll im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten das Haager Unterhaltsübereinkommen 1973.

Da das Haager Unterhaltsprotokoll einerseits auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten anwendbar ist (Art. 2 HUP), die Schweiz aber andererseits anders als beim Haager Unterhaltsübereinkommen 1973 nicht beigetreten ist, ist streitig, ob das Haager Unterhaltsprotokoll gleichwohl auf die Schweiz anwendbar ist.

Die herrschende Meinung in der Literatur stellt maßgeblich auf Art. 18 HUP ab und lehnt deswegen eine Anwendung im Verhältnis zur Schweiz ab4.

Die Gegenmeinung stellt maßgeblich auf Art. 2 HUP ab, wonach das von dem Übereinkommen bestimmte Recht unabhängig vom Erfordernis der Gegenseitigkeit anzuwenden ist, auch wenn es das Recht eines Nichtvertragsstaates ist5.

Der Bundesgerichtshof ist zu einer abschließenden Beantwortung dieser Streitfrage nicht berufen. Mit der Ratifikation durch die EU ist das Haager Unterhaltsprotokoll Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung geworden. Auslegungsfragen, die vor mitgliedsstaatlichen Gerichten entstehen, sind daher dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV vorzulegen6. Letztlich kann die Frage hier dahinstehen.

Auch kann die ebenfalls streitige Frage dahinstehen, ob das Protokoll nach den entsprechenden Übergangsregelungen auf Unterhaltsverfahren Anwendung finden kann, die wie hier vor Anwendbarkeit der EuUnthVO, also vor dem 18.06.2011, eingeleitet worden sind7.

Unabhängig von den genannten umstrittenen Rechtsfragen ist vorliegend im Ergebnis ohnehin deutsches Recht anzuwenden.

Lehnte man eine Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls ab, wäre nach Art. 8 HUÜ 73 für die Unterhaltspflicht zwischen geschiedenen Ehegatten das auf die Scheidung angewandte Recht maßgebend. Das ist wie das Amtsgericht für den vorliegenden Fall zutreffend ausgeführt hat gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB deutsches Recht.

Bei unterstellter Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls ist im Ergebnis ebenfalls deutsches Sachrecht auf den Unterhaltsanspruch anzuwenden. Nach Art. 5 HUP findet Art. 3 HUP, der für Unterhaltspflichten das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der berechtigten Person als maßgeblich anordnet, keine Anwendung, wenn eine der Parteien sich dagegen wendet und das Recht eines anderen Staates, insbesondere des Staates ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist.

Der Antragsteller hat sich auf Art. 5 HUP berufen. Dieser erstmals in der Revisionsinstanz geltend gemachte Einwand ist vom Bundesgerichtshof deswegen zu berücksichtigen, weil die Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls und damit des Schweizer Sachrechts auf einem Verfahrensfehler beruht und auch die weiteren Voraussetzungen vorliegen, die eine Berücksichtigung neuer Tatsachen in der Revisionsinstanz zulassen.

Der Antragsteller hat in der Revisionsinstanz ausdrücklich erklärt, dass er sich nach Art. 5 HUP gegen die Anwendung Schweizer Rechts wende.

Die Voraussetzungen des Art. 5 HUP sind vorliegend nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erfüllt. Maßgeblich hierfür ist, dass das Recht eines anderen Staates, insbesondere des Staates des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Eheleute, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Hintergrund der als Einrede zu qualifizierenden Regelung des Art. 5 HUP8 ist das Vertrauen eines Ehegatten in diejenige Rechtsordnung, der sich beide Eheleute während des Bestehens der Ehe unterstellt haben9.

Danach ist deutsches Recht berufen. Die Eheleute haben 1990 in Deutschland geheiratet und bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens im Herbst 2005 in Deutschland gelebt. Der Antragsteller besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit; das gemeinsame Kind hat die deutsche Staatsangehörigkeit mit seiner Geburt erworben (vgl. § 4 Abs. 1 StAG). Da die Parteien ihre Ehe 15 Jahre lang in Deutschland gelebt haben, weist das deutsche Recht zu ihrer Ehe eine deutlich engere Verbindung auf als das Schweizer Recht. Daran ändert auch nichts, dass die Antragsgegnerin mittlerweile rund siebeneinhalb Jahre mit dem Kind in der Schweiz lebt. Im Hinblick auf die eindeutige Sachlage bedarf es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV.

Die erst in der Revisionsinstanz erhobene Einrede ist unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Besonderheiten zu beachten.

Zwar ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz grundsätzlich unbeachtlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. Dann kann es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten sein, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen10.

Gemessen hieran kann sich der Antragsteller in der Revisionsinstanz ausnahmsweise auf die Anwendung des Art. 5 HUP berufen.

Zwar hätte der Antragsteller die Einrede bereits im instanzgerichtlichen Verfahren erheben können; bei den ihr zugrunde liegenden Tatsachen handelt es sich also nicht um solche, „die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen“. Dass der Antragsteller die Einrede nicht früher erhoben hat, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat nicht darauf hingewiesen, dass es seiner Entscheidung zum Unterhaltsrecht das Haager Unterhaltsprotokoll und damit Schweizer Sachrecht zugrunde legen werde. Damit liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor.

Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht aus § 139 ZPO liegt vor, wenn das Berufungsgericht wie hier überraschend ausländisches Recht anwendet, die Parteien ihren Ausführungen dagegen ausschließlich deutsches Recht zugrunde gelegt haben und das Revisionsgericht an die Entscheidung des Berufungsgerichts über Bestehen und Inhalt des ausländischen Rechts gebunden ist11. Entsprechendes muss gelten, wenn das der Anwendung ausländischen Rechts vorgeschaltete Kollisionsrecht den Parteien die Möglichkeit einräumt, die Anwendung der entsprechenden Kollisionsnorm mittels einer Einrede zu verhindern.

Gemessen hieran hätte das Berufungsgericht auf die beabsichtigte Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls und damit des Schweizer Rechts hinweisen müssen. Nachdem das Amtsgericht den Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht beurteilt hatte, hat das Berufungsgericht in seinem der angefochtenen Entscheidung vorangegangen Hinweisbeschluss den Parteien mitgeteilt, den Unterhaltsrechtsstreit nach der ehevertraglichen Regelung in Verbindung mit § 1572 BGB und damit nach deutschem Recht entscheiden zu wollen, was die Parteien soweit ersichtlich nicht anders gesehen haben. Deshalb konnten sie nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht Schweizer Recht anwenden würde. Der Antragsteller hat in seiner Revision zudem dargetan, dass er bei entsprechendem Hinweis die Einrede aus Art. 5 HUP erhoben hätte.

Verwehrte man dem Antragsteller in einem Fall wie dem vorliegenden die Möglichkeit, in der Revisionsinstanz eine entsprechende Einrede zu erheben, wäre dies für ihn letztlich nicht hinnehmbar. Berücksichtigte der Bundesgerichtshof die Einrede des Antragstellers im Revisionsverfahren nicht, müsste er die Frage, welches Recht anzuwenden ist, dem Europäischen Gerichtshof vorlegen. Käme dieser zu dem Ergebnis, dass das Haager Unterhaltsprotokoll nicht anzuwenden ist, wäre über Art. 8 HUÜ 73 das auf die Scheidung angewandte Recht, also deutsches Recht maßgebend. Würde der Europäische Gerichtshof entscheiden, dass das Haager Unterhaltsprotokoll vorliegend anzuwenden sei, ist jedenfalls im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich der Antragsteller im anschließenden Instanzverfahren auf Art. 5 HUP berufen würde mit der Folge, dass ebenfalls deutsches Recht anzuwenden wäre. Dies würde das Verfahren unnötig in die Länge ziehen und weitere Kosten verursachen, obgleich die der Einrede zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind und vom Bundesgerichtshof ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden können.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. Juni 2013 – XII ZR 133/11

  1. Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen vom 18.12.2008, ABl. EU 2009 Nr. L 7, S. 1[]
  2. Art. 4, ABl. EU Nr. L 331, S. 17[]
  3. Andrae GPR 2010, 196[]
  4. Ring FPR 2013, 16; Henrich Internationales Scheidungsrecht 3. Aufl. Rn. 136; Erman/Hohloch BGB 13. Aufl. Art. 18 EGBGB aF/UnthProt Rn. 1; Özen/Odendahl FamRBint 2012, 11, 13; Meyer FPR 2013, 83, 87; Andrae GPR 2010, 196, 200; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. Art. 18 HUntProt Rn. 53[]
  5. vgl. Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 63; s. auch BT-Drucks. 17/4887 S. 53[]
  6. vgl. dazu Rauscher/Pabst GPR 2011, 41, 47 und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 9 Rn. 2[]
  7. gegen eine Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolls in Fällen, in denen das Verfahren vor dem 18.06.2011 eingeleitet worden ist, sprechen sich aus: Dimmler/Bißmaier FPR 2013, 11, 12; Erman/Hohloch BGB 13. Aufl. Art. 18 EGBGB aF/UnthProt Rn. 1; CoesterWaltjen IPRax 2012, 528, 529; aA OLG Köln FamRZ 2012, 1509, 1510; Rauscher/Andrae Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht [Bearbeitung 2010] Einleitung HUntStProt Rn. 14; Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 64[]
  8. vgl. zum Begriff OLG Köln FamRZ 2012, 1509, 1510; Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. Art. 5 HUntProt Rn. 21; Andrae GPR 2010, 196, 202 „kollisionsrechtliche Einrede“[]
  9. Dimmler/Bißmaier FPR 2013,11, 14[]
  10. BGH, Urteile vom 14.10.2009 – XII ZR 146/08 FamRZ 2009, 1990 Rn. 27; und vom 21.11.2001 – XII ZR 162/99 FamRZ 2002, 318, 319 mwN hinsichtlich der Einrede der Verjährung offengelassen in BGHZ 139, 214 = NJW 1998, 2972, 2974[]
  11. BGH Urteil vom 19.12.1975 – I ZR 99/74 NJW 1976, 474[]

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