Herausgabe des Kinderreisepasses

Der personensorgeberechtigte Elternteil hat wie auch der umgangsberechtigte Elternteil in entsprechender Anwendung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Herausgabe des Kinderreisepasses. Der Herausgabeanspruch besteht nur insoweit, als der berechtigte Elternteil für die Ausübung seines Rechts den Kinderreisepass benötigt.

Herausgabe des Kinderreisepasses

Die berechtigte Besorgnis, dass der die Herausgabe begehrende Elternteil mit Hilfe des Kinderreisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreiten (etwa das Kind ins Ausland entführen) will, kann dem Herausgabeanspruch entgegenstehen.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart1 folgt die Verpflichtung, den Kinderreisepass an den anderen Elternteil (hier: die Mutter) herauszugeben, aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB.

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob es einen solchen Herausgabeanspruch gibt bzw. auf welche Rechtsgrundlage sich dieser gründet.

Nach einer Auffassung, der das Oberlandesgericht Stuttgart gefolgt ist1, fehlt es bereits an einer Anspruchsgrundlage. Danach besteht eine Gesetzeslücke, die dringend der Schließung bedarf2.

Demgegenüber hält die überwiegende Meinung eine Anspruchsgrundlage für gegeben.

Zum einen wird auf eine extensive Auslegung des § 1632 Abs. 1 BGB abgestellt3.

Das OLG Frankfurt am Main hat – allerdings ohne Nennung einer konkreten Vorschrift – erwogen, Verfahren über die Herausgabe von Kinderausweisen und Personalausweisen von Jugendlichen ausnahmsweise als Sorgerechtsverfahren anzusehen, weil der Besitz solcher Ausweise zur Ausübung der elterlichen Sorge erforderlich sei4.

Nach anderer Auffassung regelt sich die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Gegenstände als Annex zum Unterhaltsanspruch nach §§ 1601, 1610 Abs. 2 BGB5. Es handele sich aber um keine eigentliche Unterhaltssache, sondern um eine sonstige Familiensache iSd § 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG.

Lebten die Eltern getrennt und befinde sich das Kind in der Obhut eines Elternteils, sei der Anspruch in gesetzlicher Verfahrensstandschaft analog § 1629 Abs. 3 BGB durch den Obhutselternteil im eigenen Namen geltend zu machen6.

Schließlich wird vertreten, dass sich ein Herausgabeanspruch aus § 1618 a iVm § 242 BGB ableite7.

Der Bundesgerichtshof hält die überwiegend vertretene Auffassung mit der Maßgabe für zutreffend, dass sich ein Herausgabeanspruch aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB ergibt.

Ein Anspruch aus § 985 BGB der Mutter (bzw. des Kindes) scheidet bereits deshalb aus, weil sowohl der Personalausweis als auch der Reisepass im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland stehen (§ 4 Abs. 2 PAuswG und § 1 Abs. 4 Satz 1 HS. 2 PassG; vgl. auch Peschel-Gutzeit MDR 1984, 890, 894).

Ein possessorischer Anspruch der Mutter (bzw. des Kindes) aus § 861 iVm § 858 BGB kommt nicht in Betracht, weil in den Fällen der vorliegenden Art der Umstand, dass sich ein Elternteil im Besitz des Ausweises befindet, regelmäßig nicht auf verbotener Eigenmacht beruht8. Deshalb scheiden auch die insoweit konkurrierenden Ansprüche aus § 823 Abs. 1 und 2 iVm § 858 BGB aus9.

Ebenso wenig kann für die Herausgabeverpflichtung ein – analog anzuwendender – Unterhaltsanspruch herangezogen werden. Dass der Besitz eines Ausweises den Unterhaltsbedarf decken könnte oder dass zumindest ein vergleichbares Bedürfnis bestünde, erschließt sich auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Unterhalt des Kindes nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesamten Lebensbedarf umfasst, nicht.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht Stuttgart auch eine direkte Anwendung von § 1632 Abs. 1 BGB abgelehnt. Diese Norm regelt allein die Herausgabe des Kindes. Zu einer Herausgabe von Sachen verhält sie sich weder in den Tatbestandsvoraussetzungen noch in der Rechtsfolge. Im Übrigen wäre bei einer extensiven Auslegung des § 1632 Abs. 1 BGB für einen solchen Herausgabeanspruch als AnnexAnspruch zur Kindesherausgabe weitere Voraussetzung, dass auch die Herausgabe des Kindes geschuldet ist. In den Fällen, in denen es – wie hier – allein um die Herausgabe eines Ausweises geht, führte mithin auch die extensive Auslegung des § 1632 Abs. 1 BGB nicht zum Erfolg10.

Die Vorschriften des § 1618 a iVm § 242 BGB regeln als Generalklausel das persönliche Verhältnis zwischen Eltern und Kind und sind damit nicht geeignet, einen Herausgabeanspruch zwischen den Eltern zu begründen.

Ein Herausgabeanspruch ergibt sich indes in Analogie zu §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB.

Eine Analogie erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen muss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte gegeben sein, also der entscheidungsrelevante Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen11.

Beide Voraussetzungen sind hier gegeben.

Dem Gesetzgeber war zwar seit langem bewusst, dass Handlungsbedarf für die Schaffung eines entsprechenden Herausgabeanspruchs bestand12. Die Bundesregierung hat sich im Jahr 1974 im Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge dahin geäußert, dass eine Herausgabe als denkbare Lösung verfahrensrechtlich zwar als Anwendungsfall einer einstweiligen Anordnung ausgestaltet und in das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgenommen werden könnte13. Jedoch hat sie zugleich erklärt, den Herausgabeanspruch wegen seiner Ähnlichkeit zum Besitzanspruch als materiellrechtliche Vorschrift ausgestalten zu wollen. Dieser Gedanke ist indessen im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr aufgegriffen worden14. Ersichtlich hat sich der Gesetzgeber mit der Regelung in § 50 d FGG abgefunden und keinen weiteren Handlungsbedarf mehr gesehen. Mit dem FGGReformgesetz ist § 50 d FGG (bzw. § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO) dann jedoch aufgehoben worden. Dass damit die “Rechtsgrundlage” für die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen entfallen und nicht in einer anderen Norm ersetzt worden ist, hat der Gesetzgeber ersichtlich übersehen. Hierzu hat er lediglich ausgeführt, dass § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nunmehr die bisher in § 50 d FGG geregelte Vollstreckung der Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen erfasse15. Damit hat der Gesetzgeber verkannt, dass § 50 d FGG – trotz seines verfahrensrechtlichen Charakters – jedenfalls auch als (materiellrechtliche) Anspruchsgrundlage für die Herausgabe gedient hat16. Weil § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sich indessen nicht zu den persönlichen Sachen des Kindes verhält, kann die Norm diesen Anforderungen nicht mehr gerecht werden. Das hat der Gesetzgeber offensichtlich verkannt, weshalb eine planwidrige Regelungslücke zu bejahen ist.

Daneben besteht auch eine Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte. Sowohl Personensorge als auch Umgang erfordern, dass der jeweils berechtigte Elternteil in die Lage versetzt wird, die gemeinsame Zeit mit dem Kind ungestört und damit kindeswohldienlich zu verbringen. Dazu müssen dem berechtigten Elternteil all diejenigen persönlichen Gegenstände, Kleidung und Urkunden herausgegeben werden, die das Kind während seines Aufenthalts bei dem die Herausgabe begehrenden Elternteil voraussichtlich benötigt.

Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus der Zusammenschau der §§ 1632, 1684 BGB. Wenn § 1632 Abs. 1 BGB das Recht umfasst, die Herausgabe des Kindes zu verlangen, dann muss das auch für die Gegenstände gelten, die das Kind für die Zeit nach seinem Aufenthaltswechsel benötigt. Damit wiederum korrespondiert die Wohlverhaltenspflicht der Eltern aus § 1684 Abs. 2 BGB, wonach sie alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. In erster Linie wird den Eltern damit zwar untersagt, das Kind gegenüber dem jeweils anderen Elternteil negativ zu beeinflussen17. Erfasst wird von der Regelung aber auch alles andere, was geeignet wäre, das Zusammensein mit dem Kind zu erschweren. Deshalb fällt unter § 1684 Abs. 2 BGB auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass das Kind im Besitz etwa von Kleidung18, Schulsachen sowie Reisedokumenten ist19.

Das gilt freilich nur insoweit, als der jeweils berechtigte Elternteil für die Ausübung der Personensorge oder des Umgangsrechts tatsächlich auf die Urkunden oder Sachen, deren Herausgabe er begehrt, angewiesen ist. Das kann der Fall sein, wenn das Kind bei gemeinsamer Sorge seinen Lebensmittelpunkt – wie hier aufgrund einer Elternvereinbarung – bei einem Elternteil hat. Als Obhutselternteil i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB bedarf er grundsätzlich aller für das Kind wichtigen Dokumente. Aber auch der umgangsberechtigte Elternteil, der mit dem Kind beispielsweise eine (Auslands)Reise unternehmen will, bedarf namentlich des Kinderreisepasses.

Die berechtigte Besorgnis, dass der die Herausgabe begehrende Elternteil mit Hilfe des Kinderreisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreiten (etwa das Kind ins Ausland entführen) will, kann dem Herausgabeanspruch allerdings im Einzelfall unter Berücksichtigung der wechselseitigen Loyalitätspflichten entgegenstehen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. März 2019 – XII ZB 345/18

  1. OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.07.2018 – 17 UF 14/18 [] []
  2. Peschel-Gutzeit MDR 1984, 890, 895 []
  3. Gottschalk ZKJ 2016, 62, 64; Erman/Döll BGB 15. Aufl. § 1632 Rn. 15; MünchKomm-BGB/Huber 7. Aufl. § 1632 Rn. 23; BeckOGK/Kerscher BGB [Stand: 1.09.2018] § 1632 Rn. 11; zum Streitstand vgl. auch Götz FamRZ 2018, 519, 520 Fn. 9 und Palandt/Götz BGB 78. Aufl. § 1632 Rn. 6 []
  4. OLG Frankfurt a.M., ZKJ 2009, 129 f. []
  5. entschieden für Impfpass und Untersuchungsheft – OLG Nürnberg FamRZ 2016, 563, 564 mwN; ebenso Bömelburg in: Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 231 Rn. 6a; krit. Heinemann FamRB 2016, 58, 59 []
  6. OLG Nürnberg FamRZ 2016, 563, 564 []
  7. Wohlgemuth FamRZ 2016, 1135 f. []
  8. MünchKomm-BGB/Joost 7. Aufl. § 861 Rn. 3 []
  9. vgl. Palandt/Herrler 78. Aufl. § 861 BGB Rn. 2 []
  10. vgl. Peschel-Gutzeit MDR 1984, 890, 892 []
  11. BGH, Beschluss vom 10.10.2018 – XII ZB 231/18 FamRZ 2018, 1919 Rn. 16 mwN []
  12. Peschel-Gutzeit MDR 1984, 890, 891 mwN; BT-Drs. 7/2060 S. 52 []
  13. BT-Drs. 7/2060 S. 65 – was später dann in Form des § 50 d FGG bzw. im Ehescheidungsverfahren gemäß § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO auch geschah []
  14. vgl. dazu Peschel-Gutzeit MDR 1984, 890, 891 mwN []
  15. BT-Drs. 16/6308 S. 219; s. auch Götz FamRZ 2016, 519 []
  16. vgl. OLG Frankfurt FuR 2009, 635, 636 und OLG Köln FamRZ 2002, 404, 405 []
  17. Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1684 Rn. 14; Fröschle Sorge und Umgang in der Rechtspraxis 2. Aufl. Rn. 1076 ff. []
  18. KG ZKJ 2017, 234, 238 []
  19. NKBGB/Peschel-Gutzeit 3. Aufl. § 1684 Rn. 31 mwN; Fröschle Sorge und Umgang in der Rechtspraxis 2. Aufl. Rn. 1084; Palandt/Götz BGB 78. Aufl. § 1684 Rn. 6 mwN []