Her­aus­ga­be des Kin­der­rei­se­pas­ses

Der per­so­nen­sor­ge­be­rech­tig­te Eltern­teil hat wie auch der umgangs­be­rech­tig­te Eltern­teil in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB grund­sätz­lich einen Anspruch auf Her­aus­ga­be des Kin­der­rei­se­pas­ses. Der Her­aus­ga­be­an­spruch besteht nur inso­weit, als der berech­tig­te Eltern­teil für die Aus­übung sei­nes Rechts den Kin­der­rei­se­pass benö­tigt.

Her­aus­ga­be des Kin­der­rei­se­pas­ses

Die berech­tig­te Besorg­nis, dass der die Her­aus­ga­be begeh­ren­de Eltern­teil mit Hil­fe des Kin­der­rei­se­pas­ses sei­ne elter­li­chen Befug­nis­se über­schrei­ten (etwa das Kind ins Aus­land ent­füh­ren) will, kann dem Her­aus­ga­be­an­spruch ent­ge­gen­ste­hen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart 1 folgt die Ver­pflich­tung, den Kin­der­rei­se­pass an den ande­ren Eltern­teil (hier: die Mut­ter) her­aus­zu­ge­ben, aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB.

Aller­dings ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstrit­ten, ob es einen sol­chen Her­aus­ga­be­an­spruch gibt bzw. auf wel­che Rechts­grund­la­ge sich die­ser grün­det.

Nach einer Auf­fas­sung, der das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart gefolgt ist 1, fehlt es bereits an einer Anspruchs­grund­la­ge. Danach besteht eine Geset­zes­lü­cke, die drin­gend der Schlie­ßung bedarf 2.

Dem­ge­gen­über hält die über­wie­gen­de Mei­nung eine Anspruchs­grund­la­ge für gege­ben.

Zum einen wird auf eine exten­si­ve Aus­le­gung des § 1632 Abs. 1 BGB abge­stellt 3.

Das OLG Frank­furt am Main hat – aller­dings ohne Nen­nung einer kon­kre­ten Vor­schrift – erwo­gen, Ver­fah­ren über die Her­aus­ga­be von Kin­der­aus­wei­sen und Per­so­nal­aus­wei­sen von Jugend­li­chen aus­nahms­wei­se als Sor­ge­rechts­ver­fah­ren anzu­se­hen, weil der Besitz sol­cher Aus­wei­se zur Aus­übung der elter­li­chen Sor­ge erfor­der­lich sei 4.

Nach ande­rer Auf­fas­sung regelt sich die Her­aus­ga­be der zum per­sön­li­chen Gebrauch des Kin­des bestimm­ten Gegen­stän­de als Annex zum Unter­halts­an­spruch nach §§ 1601, 1610 Abs. 2 BGB 5. Es han­de­le sich aber um kei­ne eigent­li­che Unter­halts­sa­che, son­dern um eine sons­ti­ge Fami­li­en­sa­che iSd § 266 Abs. 1 Nr. 4 FamFG.

Leb­ten die Eltern getrennt und befin­de sich das Kind in der Obhut eines Eltern­teils, sei der Anspruch in gesetz­li­cher Ver­fah­rens­stand­schaft ana­log § 1629 Abs. 3 BGB durch den Obhut­s­el­tern­teil im eige­nen Namen gel­tend zu machen 6.

Schließ­lich wird ver­tre­ten, dass sich ein Her­aus­ga­be­an­spruch aus § 1618 a iVm § 242 BGB ablei­te 7.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält die über­wie­gend ver­tre­te­ne Auf­fas­sung mit der Maß­ga­be für zutref­fend, dass sich ein Her­aus­ga­be­an­spruch aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB ergibt.

Ein Anspruch aus § 985 BGB der Mut­ter (bzw. des Kin­des) schei­det bereits des­halb aus, weil sowohl der Per­so­nal­aus­weis als auch der Rei­se­pass im Eigen­tum der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ste­hen (§ 4 Abs. 2 PAuswG und § 1 Abs. 4 Satz 1 HS. 2 PassG; vgl. auch Peschel-Gut­zeit MDR 1984, 890, 894).

Ein pos­ses­so­ri­scher Anspruch der Mut­ter (bzw. des Kin­des) aus § 861 iVm § 858 BGB kommt nicht in Betracht, weil in den Fäl­len der vor­lie­gen­den Art der Umstand, dass sich ein Eltern­teil im Besitz des Aus­wei­ses befin­det, regel­mä­ßig nicht auf ver­bo­te­ner Eigen­macht beruht 8. Des­halb schei­den auch die inso­weit kon­kur­rie­ren­den Ansprü­che aus § 823 Abs. 1 und 2 iVm § 858 BGB aus 9.

Eben­so wenig kann für die Her­aus­ga­be­ver­pflich­tung ein – ana­log anzu­wen­den­der – Unter­halts­an­spruch her­an­ge­zo­gen wer­den. Dass der Besitz eines Aus­wei­ses den Unter­halts­be­darf decken könn­te oder dass zumin­dest ein ver­gleich­ba­res Bedürf­nis bestün­de, erschließt sich auch unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass der Unter­halt des Kin­des nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesam­ten Lebens­be­darf umfasst, nicht.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart auch eine direk­te Anwen­dung von § 1632 Abs. 1 BGB abge­lehnt. Die­se Norm regelt allein die Her­aus­ga­be des Kin­des. Zu einer Her­aus­ga­be von Sachen ver­hält sie sich weder in den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen noch in der Rechts­fol­ge. Im Übri­gen wäre bei einer exten­si­ven Aus­le­gung des § 1632 Abs. 1 BGB für einen sol­chen Her­aus­ga­be­an­spruch als Annex­An­spruch zur Kin­des­her­aus­ga­be wei­te­re Vor­aus­set­zung, dass auch die Her­aus­ga­be des Kin­des geschul­det ist. In den Fäl­len, in denen es – wie hier – allein um die Her­aus­ga­be eines Aus­wei­ses geht, führ­te mit­hin auch die exten­si­ve Aus­le­gung des § 1632 Abs. 1 BGB nicht zum Erfolg 10.

Die Vor­schrif­ten des § 1618 a iVm § 242 BGB regeln als Gene­ral­klau­sel das per­sön­li­che Ver­hält­nis zwi­schen Eltern und Kind und sind damit nicht geeig­net, einen Her­aus­ga­be­an­spruch zwi­schen den Eltern zu begrün­den.

Ein Her­aus­ga­be­an­spruch ergibt sich indes in Ana­lo­gie zu §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB.

Eine Ana­lo­gie erfor­dert zum einen eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke. Zum ande­ren muss die Ver­gleich­bar­keit der zur Beur­tei­lung ste­hen­den Sach­ver­hal­te gege­ben sein, also der ent­schei­dungs­re­le­van­te Sach­ver­halt in recht­li­cher Hin­sicht so weit mit dem Tat­be­stand, den der Gesetz­ge­ber gere­gelt hat, ver­gleich­bar sein, dass ange­nom­men wer­den kann, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie bei dem Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Geset­zes­vor­schrift, zu dem glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men 11.

Bei­de Vor­aus­set­zun­gen sind hier gege­ben.

Dem Gesetz­ge­ber war zwar seit lan­gem bewusst, dass Hand­lungs­be­darf für die Schaf­fung eines ent­spre­chen­den Her­aus­ga­be­an­spruchs bestand 12. Die Bun­des­re­gie­rung hat sich im Jahr 1974 im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zur Neu­re­ge­lung des Rechts der elter­li­chen Sor­ge dahin geäu­ßert, dass eine Her­aus­ga­be als denk­ba­re Lösung ver­fah­rens­recht­lich zwar als Anwen­dungs­fall einer einst­wei­li­gen Anord­nung aus­ge­stal­tet und in das Gesetz über die Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit auf­ge­nom­men wer­den könn­te 13. Jedoch hat sie zugleich erklärt, den Her­aus­ga­be­an­spruch wegen sei­ner Ähn­lich­keit zum Besitz­an­spruch als mate­ri­ell­recht­li­che Vor­schrift aus­ge­stal­ten zu wol­len. Die­ser Gedan­ke ist indes­sen im wei­te­ren Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren nicht mehr auf­ge­grif­fen wor­den 14. Ersicht­lich hat sich der Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung in § 50 d FGG abge­fun­den und kei­nen wei­te­ren Hand­lungs­be­darf mehr gese­hen. Mit dem FGGRe­form­ge­setz ist § 50 d FGG (bzw. § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO) dann jedoch auf­ge­ho­ben wor­den. Dass damit die "Rechts­grund­la­ge" für die Her­aus­ga­be der zum per­sön­li­chen Gebrauch des Kin­des bestimm­ten Sachen ent­fal­len und nicht in einer ande­ren Norm ersetzt wor­den ist, hat der Gesetz­ge­ber ersicht­lich über­se­hen. Hier­zu hat er ledig­lich aus­ge­führt, dass § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nun­mehr die bis­her in § 50 d FGG gere­gel­te Voll­stre­ckung der Her­aus­ga­be der zum per­sön­li­chen Gebrauch des Kin­des bestimm­ten Sachen erfas­se 15. Damit hat der Gesetz­ge­ber ver­kannt, dass § 50 d FGG – trotz sei­nes ver­fah­rens­recht­li­chen Cha­rak­ters – jeden­falls auch als (mate­ri­ell­recht­li­che) Anspruchs­grund­la­ge für die Her­aus­ga­be gedient hat 16. Weil § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sich indes­sen nicht zu den per­sön­li­chen Sachen des Kin­des ver­hält, kann die Norm die­sen Anfor­de­run­gen nicht mehr gerecht wer­den. Das hat der Gesetz­ge­ber offen­sicht­lich ver­kannt, wes­halb eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke zu beja­hen ist.

Dane­ben besteht auch eine Ver­gleich­bar­keit der zur Beur­tei­lung ste­hen­den Sach­ver­hal­te. Sowohl Per­so­nen­sor­ge als auch Umgang erfor­dern, dass der jeweils berech­tig­te Eltern­teil in die Lage ver­setzt wird, die gemein­sa­me Zeit mit dem Kind unge­stört und damit kin­des­wohl­dien­lich zu ver­brin­gen. Dazu müs­sen dem berech­tig­ten Eltern­teil all die­je­ni­gen per­sön­li­chen Gegen­stän­de, Klei­dung und Urkun­den her­aus­ge­ge­ben wer­den, die das Kind wäh­rend sei­nes Auf­ent­halts bei dem die Her­aus­ga­be begeh­ren­den Eltern­teil vor­aus­sicht­lich benö­tigt.

Eine ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung ergibt sich aus der Zusam­men­schau der §§ 1632, 1684 BGB. Wenn § 1632 Abs. 1 BGB das Recht umfasst, die Her­aus­ga­be des Kin­des zu ver­lan­gen, dann muss das auch für die Gegen­stän­de gel­ten, die das Kind für die Zeit nach sei­nem Auf­ent­halts­wech­sel benö­tigt. Damit wie­der­um kor­re­spon­diert die Wohl­ver­hal­tens­pflicht der Eltern aus § 1684 Abs. 2 BGB, wonach sie alles zu unter­las­sen haben, was das Ver­hält­nis des Kin­des zum jeweils ande­ren Eltern­teil beein­träch­tigt oder die Erzie­hung erschwert. In ers­ter Linie wird den Eltern damit zwar unter­sagt, das Kind gegen­über dem jeweils ande­ren Eltern­teil nega­tiv zu beein­flus­sen 17. Erfasst wird von der Rege­lung aber auch alles ande­re, was geeig­net wäre, das Zusam­men­sein mit dem Kind zu erschwe­ren. Des­halb fällt unter § 1684 Abs. 2 BGB auch die Ver­pflich­tung, dafür zu sor­gen, dass das Kind im Besitz etwa von Klei­dung 18, Schul­sa­chen sowie Rei­se­do­ku­men­ten ist 19.

Das gilt frei­lich nur inso­weit, als der jeweils berech­tig­te Eltern­teil für die Aus­übung der Per­so­nen­sor­ge oder des Umgangs­rechts tat­säch­lich auf die Urkun­den oder Sachen, deren Her­aus­ga­be er begehrt, ange­wie­sen ist. Das kann der Fall sein, wenn das Kind bei gemein­sa­mer Sor­ge sei­nen Lebens­mit­tel­punkt – wie hier auf­grund einer Eltern­ver­ein­ba­rung – bei einem Eltern­teil hat. Als Obhut­s­el­tern­teil i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB bedarf er grund­sätz­lich aller für das Kind wich­ti­gen Doku­men­te. Aber auch der umgangs­be­rech­tig­te Eltern­teil, der mit dem Kind bei­spiels­wei­se eine (Aus­lands)Rei­se unter­neh­men will, bedarf nament­lich des Kin­der­rei­se­pas­ses.

Die berech­tig­te Besorg­nis, dass der die Her­aus­ga­be begeh­ren­de Eltern­teil mit Hil­fe des Kin­der­rei­se­pas­ses sei­ne elter­li­chen Befug­nis­se über­schrei­ten (etwa das Kind ins Aus­land ent­füh­ren) will, kann dem Her­aus­ga­be­an­spruch aller­dings im Ein­zel­fall unter Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen Loya­li­täts­pflich­ten ent­ge­gen­ste­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. März 2019 – XII ZB 345/​18

  1. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 11.07.2018 – 17 UF 14/​18[][]
  2. Peschel-Gut­zeit MDR 1984, 890, 895[]
  3. Gott­schalk ZKJ 2016, 62, 64; Erman/​Döll BGB 15. Aufl. § 1632 Rn. 15; Münch­Komm-BGB/Hu­ber 7. Aufl. § 1632 Rn. 23; BeckOGK/​Kerscher BGB [Stand: 1.09.2018] § 1632 Rn. 11; zum Streit­stand vgl. auch Götz Fam­RZ 2018, 519, 520 Fn. 9 und Palandt/​Götz BGB 78. Aufl. § 1632 Rn. 6[]
  4. OLG Frank­furt a.M., ZKJ 2009, 129 f.[]
  5. ent­schie­den für Impf­pass und Unter­su­chungs­heft – OLG Nürn­berg Fam­RZ 2016, 563, 564 mwN; eben­so Bömel­burg in: Prütting/​Helms FamFG 4. Aufl. § 231 Rn. 6a; krit. Hei­ne­mann FamRB 2016, 58, 59[]
  6. OLG Nürn­berg Fam­RZ 2016, 563, 564[]
  7. Wohl­ge­muth Fam­RZ 2016, 1135 f.[]
  8. Münch­Komm-BGB/Joost 7. Aufl. § 861 Rn. 3[]
  9. vgl. Palandt/​Herrler 78. Aufl. § 861 BGB Rn. 2[]
  10. vgl. Peschel-Gut­zeit MDR 1984, 890, 892[]
  11. BGH, Beschluss vom 10.10.2018 – XII ZB 231/​18 Fam­RZ 2018, 1919 Rn. 16 mwN[]
  12. Peschel-Gut­zeit MDR 1984, 890, 891 mwN; BT-Drs. 7/​2060 S. 52[]
  13. BT-Drs. 7/​2060 S. 65 – was spä­ter dann in Form des § 50 d FGG bzw. im Ehe­schei­dungs­ver­fah­ren gemäß § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO auch geschah[]
  14. vgl. dazu Peschel-Gut­zeit MDR 1984, 890, 891 mwN[]
  15. BT-Drs. 16/​6308 S. 219; s. auch Götz Fam­RZ 2016, 519[]
  16. vgl. OLG Frank­furt FuR 2009, 635, 636 und OLG Köln Fam­RZ 2002, 404, 405[]
  17. Johannsen/​Henrich/​Jaeger Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 1684 Rn. 14; Frösch­le Sor­ge und Umgang in der Rechts­pra­xis 2. Aufl. Rn. 1076 ff.[]
  18. KG ZKJ 2017, 234, 238[]
  19. NKBG­B/Pe­schel-Gut­zeit 3. Aufl. § 1684 Rn. 31 mwN; Frösch­le Sor­ge und Umgang in der Rechts­pra­xis 2. Aufl. Rn. 1084; Palandt/​Götz BGB 78. Aufl. § 1684 Rn. 6 mwN[]