Kin­des­un­ter­halt – und die Zurech­nung fik­ti­ver Einkünfte

Es ver­letzt eine zur Zah­lung von Kin­des­un­ter­halt ver­pflich­te­te Mut­ter in ihrem aus Art. 2 Abs. 1 GG fol­gen­den Grund­recht auf wirt­schaft­li­che Hand­lungs­frei­heit, wenn das Fami­li­en­ge­richt ihre Leis­tungs­fä­hig­keit anhand eines fik­ti­ven Ein­kom­mens ermit­telt und dabei nicht nach­voll­zieh­bar dar­legt, wor­auf es sei­ne Annah­me stützt, die Mut­ter kön­ne bei aus­rei­chen­den, ihr zumut­ba­ren Bemü­hun­gen ein Ein­kom­men in der zur Zah­lung des titu­lier­ten Unter­halts erfor­der­li­chen Höhe erzielen.

Kin­des­un­ter­halt – und die Zurech­nung fik­ti­ver Einkünfte

Die Auf­er­le­gung von Unter­halts­leis­tun­gen schränkt den Ver­pflich­te­ten in sei­ner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten Hand­lungs­frei­heit ein. Die­se ist jedoch nur im Rah­men der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung gewähr­leis­tet, zu der auch das Unter­halts­recht gehört, soweit die­ses mit Art. 6 Abs. 1 GG in Ein­klang steht [1]. Der aus­ge­ur­teil­te Unter­halt darf aller­dings nicht zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Belas­tung des Unter­halts­pflich­ti­gen füh­ren [2]. Wird die Gren­ze des Zumut­ba­ren eines Unter­halts­an­spruchs über­schrit­ten, ist die Beschrän­kung der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Ver­pflich­te­ten im finan­zi­el­len Bereich als Fol­ge der Unter­halts­an­sprü­che nicht mehr Bestand­teil der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung und kann vor dem Grund­recht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen [3].

Aus­prä­gung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im Unter­halts­recht ist § 1603 Abs. 1 BGB, nach dem nicht unter­halts­pflich­tig ist, wer bei Berück­sich­ti­gung sei­ner sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen außer­stan­de ist, ohne Gefähr­dung sei­nes ange­mes­se­nen Unter­halts den Unter­halt zu gewäh­ren. Eltern, die sich in die­ser Lage befin­den, sind nach § 1603 Abs. 2 BGB ihren min­der­jäh­ri­gen unver­hei­ra­te­ten Kin­dern gegen­über ver­pflich­tet, alle ver­füg­ba­ren Mit­tel zu ihrem und der Kin­der Unter­halt gleich­mä­ßig zu ver­wen­den. Aus die­ser in Art. 6 Abs. 2 GG wur­zeln­den fach­recht­li­chen Vor­schrift folgt die Ver­pflich­tung der Eltern zum Ein­satz ihrer Arbeits­kraft. Ver­fas­sungs­recht­lich ist dabei nicht zu bean­stan­den, dass bei der Beur­tei­lung der Leis­tungs­fä­hig­keit nicht allein auf das tat­säch­li­che Ver­mö­gen und Ein­kom­men des Ver­pflich­te­ten, son­dern auch auf des­sen Arbeits- und Erwerbs­fä­hig­keit abge­stellt wird und dem­zu­fol­ge dem Unter­halts­schuld­ner ein fik­ti­ves Ein­kom­men zuge­rech­net wird, wenn er eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Erwerbs­tä­tig­keit unter­lässt, obwohl er die­se „bei gutem Wil­len“ aus­üben könn­te [4].Die Leis­tungs­fä­hig­keit eines Unter­halts­pflich­ti­gen wird damit nicht aus­schließ­lich durch sein tat­säch­lich vor­han­de­nes Ein­kom­men bestimmt, son­dern auch durch sei­ne Erwerbs­fä­hig­keit und sei­ne Erwerbs­mög­lich­kei­ten [5].

Gleich­wohl bleibt Grund­vor­aus­set­zung eines jeden Unter­halts­an­spruchs die Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­ver­pflich­te­ten. Das Unter­halts­recht ermög­licht es inso­fern den Gerich­ten, dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz Rech­nung zu tra­gen [6]. Auch im Rah­men der gegen­über min­der­jäh­ri­gen Kin­dern gestei­ger­ten Erwerbs­ob­lie­gen­heit darf von Unter­halts­pflich­ti­gen nach § 1603 Abs. 2 BGB nichts Unmög­li­ches ver­langt wer­den. Die Gerich­te haben im Ein­zel­fall zu prü­fen, ob Unter­halts­pflich­ti­ge in der Lage sind, den bean­spruch­ten Unter­halt zu zah­len, oder ob die­ser ihre finan­zi­el­le Leis­tungs­fä­hig­keit über­steigt [7].

Fach­recht­lich setzt – im Ein­klang mit dem Ver­fas­sungs­recht [8] – die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te, wel­che die Leis­tungs­fä­hig­keit begrün­den sol­len, zwei­er­lei vor­aus. Zum einen muss fest­ste­hen, dass sub­jek­tiv Erwerbs­be­mü­hun­gen des Unter­halts­schuld­ners feh­len. Zum ande­ren müs­sen die zur Erfül­lung der Unter­halts­pflich­ten erfor­der­li­chen Ein­künf­te für den Ver­pflich­te­ten objek­tiv erziel­bar sein, was von sei­nen per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen wie bei­spiels­wei­se Alter, beruf­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on, Erwerbs­bio­gra­phie und Gesund­heits­zu­stand und dem Vor­han­den­sein ent­spre­chen­der Arbeits­stel­len abhängt [9]. Fehlt es dar­an und wird die Erwirt­schaf­tung eines Ein­kom­mens abver­langt, wel­ches objek­tiv nicht erzielt wer­den kann, liegt regel­mä­ßig ein unver­hält­nis­mä­ßi­ger Ein­griff in die wirt­schaft­li­che Hand­lungs­frei­heit vor [10].

Bei der Anwen­dung von § 1603 BGB kön­nen die Fach­ge­rich­te aller­dings ver­fas­sungs­recht­lich beden­ken­frei davon aus­ge­hen, dass die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Leis­tungs­un­fä­hig­keit zunächst den Ver­pflich­te­ten trifft [11]. Das gilt grund­sätz­lich für sämt­li­che Umstän­de, die zu einer Ein­schrän­kung der Leis­tungs­fä­hig­keit füh­ren kön­nen. Dem­entspre­chend muss der­je­ni­ge, der sich gegen­über sei­ner Erwerbs­ob­lie­gen­heit auf eine krank­heits­be­ding­te Ein­schrän­kung sei­ner Erwerbs­fä­hig­keit beru­fen will, grund­sätz­lich Art und Umfang der behaup­te­ten gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen oder Lei­den ange­ben, und er hat fer­ner dar­zu­le­gen, inwie­weit die behaup­te­ten gesund­heit­li­chen Stö­run­gen sich auf die Erwerbs­fä­hig­keit aus­wir­ken [12]. Hat der Unter­halts­pflich­ti­ge aller­dings aus­rei­chend sub­stan­ti­iert kon­kre­te Umstän­de vor­ge­tra­gen, die eine Ein­schrän­kung sei­ner Leis­tungs­fä­hig­keit erge­ben kön­nen, sind die Gerich­te im Rah­men der gebo­te­nen Zumut­bar­keits­prü­fung gehal­ten, ein fik­ti­ves Ein­kom­men aus­ge­hend von den vor­ge­tra­ge­nen Umstän­den rea­li­täts­ge­recht fest­zu­stel­len und zu begrün­den [13].

Stützt sich die Ver­ur­tei­lung des Unter­halts­pflich­ti­gen nach den vor­ge­nann­ten mate­ri­el­len und pro­zes­sua­len Maß­ga­ben auf fik­ti­ves Ein­kom­men, stei­gert dies typi­scher­wei­se die Inten­si­tät des Ein­griffs in das betrof­fe­ne Grund­recht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Wäh­rend das Unter­halts­recht in der Regel die Berufs­ent­schei­dung der­je­ni­gen akzep­tiert, die Unter­halt schul­den, mit­samt der sich hier­aus erge­ben­den Kon­se­quen­zen für die Höhe des zumut­bar zu leis­ten­den Unter­halts, geht mit der Her­an­zie­hung fik­ti­ver Ein­künf­te die Gefahr ein­her, die tat­säch­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit zu über­span­nen und Unmög­li­ches von ihm zu ver­lan­gen. Ange­sichts des­sen und der an der Inten­si­tät des Grund­rechts­ein­griffs aus­ge­rich­te­ten ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Prü­fung [14] sind die Fach­ge­rich­te inso­weit von Ver­fas­sungs wegen gehal­ten, ihre Ent­schei­dungs­grund­la­gen bei der Ver­pflich­tung zur Leis­tung von Unter­halt auf fik­ti­ver Basis offen­zu­le­gen und somit deren Über­prü­fung zu ermög­li­chen. Andern­falls wäre nicht kon­trol­lier­bar, ob sie in ver­tret­ba­rer Wei­se von einer objek­ti­ven Mög­lich­keit hin­rei­chen­der Ein­kom­mens­er­zie­lung aus­ge­gan­gen sind und ihnen kei­ne Aus­le­gungs­feh­ler unter­lau­fen sind, die auf einer grund­sätz­lich unrich­ti­gen Auf­fas­sung von der Bedeu­tung und Trag­wei­te der wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­frei­heit beru­hen [15]. Ent­spre­chen­de Anfor­de­run­gen gel­ten wegen des erhöh­ten Ein­griffs­ge­wichts einer Ver­pflich­tung zur Unter­halts­zah­lung auf der Grund­la­ge fik­ti­ven Ein­kom­mens auch für die fach­ge­richt­li­che Beur­tei­lung, ob die unter­halts­pflich­ti­ge Per­son ihrer Dar­le­gungs- und gege­be­nen­falls Beweis­last zur Ein­schrän­kung oder Auf­he­bung der Leis­tungs­fä­hig­keit nach­ge­kom­men ist.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt im hier ent­schie­de­nen Fall die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Naum­burg [16], das die Mut­ter unter Rück­griff auf fik­ti­ve Ein­künf­te zur Leis­tung von Unter­halt ver­pflich­tet, ohne die objek­ti­ve Mög­lich­keit zur Erzie­lung eines hier­für erfor­der­li­chen Ein­kom­mens zu erör­tern, nicht.

Zwar hat das Ober­lan­des­ge­richt noch in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se begrün­det, dass die Mut­ter nicht hin­rei­chend dar­ge­legt hat, sich um eine Erwerbs­tä­tig­keit in ihrem erlern­ten Beruf oder in einer ande­ren Posi­ti­on zu bemü­hen. Dabei ist es ver­tret­bar davon aus­ge­gan­gen, dass sie nicht hin­rei­chend dar­ge­tan hat, krank­heits­be­dingt an ent­spre­chen­den Bemü­hun­gen gehin­dert zu sein.

Das Ober­lan­des­ge­richt begrün­det nicht in einer den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen­den Wei­se, dass die Mut­ter ihrer Dar­le­gungs­last inso­weit nicht nach­ge­kom­men ist, als sie eine krank­heits­be­ding­te Ein­schrän­kung ihrer Erwerbs­fä­hig­keit gel­tend gemacht hat, die das Erzie­len eines Ein­kom­mens in der zur Beglei­chung des titu­lier­ten Unter­halts erfor­der­li­chen Höhe objek­tiv aus­schließt. Wegen der unge­nü­gen­den Begrün­dung zur Nicht­er­fül­lung der Dar­le­gungs­last hiel­te die Ver­ur­tei­lung der Mut­ter zur Unter­halts­zah­lung ver­fas­sungs­recht­li­cher Prü­fung ledig­lich dann stand, wenn das Ober­lan­des­ge­richt trag­fä­hig die objek­ti­ve Mög­lich­keit der Mut­ter dar­ge­legt hät­te, das für den titu­lier­ten Unter­halts­an­spruch erfor­der­li­che Ein­kom­men erzie­len zu kön­nen. Dar­an fehlt es jedoch.

Die Mut­ter hat im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren gestützt auf eine Beschei­ni­gung der sie behan­deln­den Fach­ärz­tin vor­ge­tra­gen, krank­heits­be­dingt ledig­lich vier Stun­den an vier Werk­ta­gen, also 16 Wochen­stun­den, erwerbs­tä­tig sein zu kön­nen. Die Erwä­gung des Ober­lan­des­ge­richts, die dar­in lie­gen­de Behaup­tung zeit­lich begrenz­ter Erwerbs­fä­hig­keit kön­ne sich nicht auf die fach­ärzt­li­che Ein­schät­zung stüt­zen, weil die Mut­ter nach eige­nen Anga­ben aktu­ell im Umfang von 20 Wochen­stun­den arbei­te, genügt nicht als Begrün­dung dafür, dass die Mut­ter nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert zu Ein­schrän­kun­gen ihrer Leis­tungs­fä­hig­keit vor­ge­tra­gen habe. Denn sie hat­te eben­falls unter Beru­fung auf die fach­ärzt­li­che Ein­schät­zung gel­tend gemacht, ihre Erkran­kung gehe mit einer Nei­gung zur Über­schät­zung der eige­nen Belast­bar­keit ein­her, und wei­ter vor­ge­bracht, im Fall der Über­for­de­rung dro­he eine aku­te Ver­schlech­te­rung des vor­han­de­nen Krank­heits­bil­des. Der Begrün­dung der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung lässt sich nicht ent­neh­men, dass sich das Ober­lan­des­ge­richt mit die­sem kon­kre­ten, für den Umfang der Erwerbs­fä­hig­keit und damit für die Leis­tungs­fä­hig­keit der Mut­ter bedeut­sa­men Vor­trag aus­ein­an­der­ge­setzt hat. Damit fehlt eine ver­fas­sungs­recht­lich trag­fä­hi­ge Begrün­dung dafür, unzu­rei­chen­de Dar­le­gun­gen der Mut­ter zu ihrer ein­ge­schränk­ten Leis­tungs­fä­hig­keit anzunehmen.

Die objek­ti­ve Mög­lich­keit für die Mut­ter, bei Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit im Umfang von 48 Wochen­stun­den tat­säch­lich Ein­kom­men in einer zur Bedie­nung des titu­lier­ten Unter­halts erfor­der­li­chen Höhe erzie­len zu kön­nen, ist nicht in einer ver­fas­sungs­recht­li­cher Prü­fung stand­hal­ten­den Wei­se festgestellt.

Dem ange­grif­fe­nen Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts lässt sich bereits nicht ent­neh­men, in wel­cher Höhe die Mut­ter Ein­kom­men erzie­len müss­te, um für den titu­lier­ten Unter­halt leis­tungs­fä­hig zu sein. Eine Kal­ku­la­ti­on stellt das Gericht weder zu der für Kin­des­un­ter­halt für zwei Kin­der erfor­der­li­chen Höhe des Ein­kom­mens noch zur Höhe des für die Mut­ter objek­tiv mög­li­chen Ein­kom­mens an. Obwohl die Betei­lig­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens über­ein­stim­mend vor­ge­tra­gen haben, dass die Mut­ter Mut­ter eines zwei­ten min­der­jäh­ri­gen Kin­des ist, geht das Ober­lan­des­ge­richt nicht dar­auf ein, ob und wie sich die nach § 1609 Nr. 1 BGB gleich­ran­gi­ge Unter­halts­be­rech­ti­gung bei­der min­der­jäh­ri­ger Kin­der auf die Leis­tungs­fä­hig­keit der Mut­ter zur Zah­lung vol­len Unter­halts ange­sichts ihres zu wah­ren­den Selbst­be­halts aus­wirkt. Mög­li­cher­wei­se hat das Ober­lan­des­ge­richt trotz des inso­weit unstrei­ti­gen Betei­lig­ten­vor­brin­gens die Exis­tenz des zwei­ten Kin­des der Mut­ter bei der Beschluss­fas­sung übersehen.

Die hier ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Naum­burg ent­hält zudem kei­ne trag­fä­hi­ge Fest­stel­lung dazu, wor­auf das Ober­lan­des­ge­richt sei­ne Auf­fas­sung stützt, dass die Mut­ter bei Ein­satz ihrer vol­len Arbeits­kraft und bei Auf­nah­me einer ihrer per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ent­spre­chen­den Arbeit objek­tiv in der Lage wäre, ein Ein­kom­men in der erfor­der­li­chen Höhe zur Leis­tung des titu­lier­ten Unter­halts zu erzie­len. Auf die per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, wie bei­spiels­wei­se Alter, beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, Erwerbs­bio­gra­phie und das Vor­han­den­sein ent­spre­chen­der Arbeits­stel­len, geht es trotz ent­spre­chen­den Vor­trags nicht ernst­haft ein. Es beschränkt sich auf den Hin­weis, die Mut­ter kön­ne 48 Wochen­stun­den als Flo­ris­tin arbei­ten, ohne sich mit deren zahl­reich vor­ge­brach­ten Beden­ken hin­sicht­lich des durch­schnitt­lich und maxi­mal zu erwar­ten­den Loh­nes sowie ihrer lücken­haf­ten Erwerbs­bio­gra­phie aus­ein­an­der­zu­set­zen. Die Aus­füh­run­gen las­sen nicht erken­nen, ob sich das Ober­lan­des­ge­richt der Anspruchs­vor­aus­set­zung einer objek­ti­ven Erziel­bar­keit der erfor­der­li­chen Ein­künf­te bewusst war.

Der Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts beruht auf dem Ver­fas­sungs­ver­stoß. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt konn­te daher nicht aus­schlie­ßen, dass es bei der gebo­te­nen umfas­sen­den Wür­di­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls von einer Ver­pflich­tung zur Leis­tung von Kin­des­un­ter­halt in der beschlos­se­nen Höhe abge­se­hen hät­te. Nach § 95 Abs. 1 BVerfGG war daher bezüg­lich der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung die Grund­rechts­ver­let­zung fest­zu­stel­len. Die Ent­schei­dung wur­de gemäß § 93c Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG auf­ge­ho­ben. Die Sache wur­de an das Ober­lan­des­ge­richt zur erneu­ten Ent­schei­dung zurückverwiesen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 9. Novem­ber 2020 – 1 BvR 697/​20

  1. vgl. BVerfGE 57, 361 <378>[]
  2. vgl. BVerfGE 57, 361 <388>[]
  3. vgl. BVerfGE 57, 361 <381>[]
  4. vgl. BVerfGE 68, 256 <270>[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.02.2010 – 1 BvR 2236/​09, Rn. 17; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 1530/​11, Rn. 12; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 2867/​11, Rn. 10[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 18.03.2008 – 1 BvR 125/​06, Rn. 14[]
  7. BVerfG, Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 1530/​11, Rn. 13; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 2867/​11, Rn. 11[]
  8. vgl. BVerfGK 7, 135 <139> 9, 437 <440> BVerfG, Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 1530/​11, Rn. 15; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 2867/​11, Rn. 13 m.w.N.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2008 – XII ZR 126/​06, Rn. 22; Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/​06, Rn. 21[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 18.03.2008 – 1 BvR 125/​06, Rn. 16[]
  11. vgl. BVerfGE 68, 256 <270> BVerfG, Beschluss vom 27.08.2014 – 1 BvR 192/​12 18[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2013 – XII ZB 297/​12 13; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 04.05.2017 – 18 WF 33/​16, FamRZ 2017, S. 1575 <1576>[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.08.2014 – 1 BvR 192/​12 18 m.w.N.[]
  14. vgl. BVerfGE 72, 122 <138> BVerfGK 19, 295 <300> stRspr[]
  15. vgl. zum Maß­stab BVerfGE 72, 122 <138>[]
  16. OLG Naum­burg, Beschluss vom 14.01.2020 – 8 UF 167/​19[]