Kindesunterhalt – und die Zurechnung fiktiver Einkünfte

Es verletzt eine zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtete Mutter in ihrem aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Grundrecht auf wirtschaftliche Handlungsfreiheit, wenn das Familiengericht ihre Leistungsfähigkeit anhand eines fiktiven Einkommens ermittelt und dabei nicht nachvollziehbar darlegt, worauf es seine Annahme stützt, die Mutter könne bei ausreichenden, ihr zumutbaren Bemühungen ein Einkommen in der zur Zahlung des titulierten Unterhalts erforderlichen Höhe erzielen.

Kindesunterhalt – und die Zurechnung fiktiver Einkünfte

Die Auferlegung von Unterhaltsleistungen schränkt den Verpflichteten in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Handlungsfreiheit ein. Diese ist jedoch nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet, zu der auch das Unterhaltsrecht gehört, soweit dieses mit Art. 6 Abs. 1 GG in Einklang steht1. Der ausgeurteilte Unterhalt darf allerdings nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Unterhaltspflichtigen führen2. Wird die Grenze des Zumutbaren eines Unterhaltsanspruchs überschritten, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen3.

Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht ist § 1603 Abs. 1 BGB, nach dem nicht unterhaltspflichtig ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind nach § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Aus dieser in Art. 6 Abs. 2 GG wurzelnden fachrechtlichen Vorschrift folgt die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz ihrer Arbeitskraft. Verfassungsrechtlich ist dabei nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abgestellt wird und demzufolge dem Unterhaltsschuldner ein fiktives Einkommen zugerechnet wird, wenn er eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese „bei gutem Willen“ ausüben könnte4.Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird damit nicht ausschließlich durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten5.

Gleichwohl bleibt Grundvoraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruchs die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Das Unterhaltsrecht ermöglicht es insofern den Gerichten, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen6. Auch im Rahmen der gegenüber minderjährigen Kindern gesteigerten Erwerbsobliegenheit darf von Unterhaltspflichtigen nach § 1603 Abs. 2 BGB nichts Unmögliches verlangt werden. Die Gerichte haben im Einzelfall zu prüfen, ob Unterhaltspflichtige in der Lage sind, den beanspruchten Unterhalt zu zahlen, oder ob dieser ihre finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigt7.

Fachrechtlich setzt – im Einklang mit dem Verfassungsrecht8 – die Zurechnung fiktiver Einkünfte, welche die Leistungsfähigkeit begründen sollen, zweierlei voraus. Zum einen muss feststehen, dass subjektiv Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen. Zum anderen müssen die zur Erfüllung der Unterhaltspflichten erforderlichen Einkünfte für den Verpflichteten objektiv erzielbar sein, was von seinen persönlichen Voraussetzungen wie beispielsweise Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiographie und Gesundheitszustand und dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen abhängt9. Fehlt es daran und wird die Erwirtschaftung eines Einkommens abverlangt, welches objektiv nicht erzielt werden kann, liegt regelmäßig ein unverhältnismäßiger Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit vor10.

Bei der Anwendung von § 1603 BGB können die Fachgerichte allerdings verfassungsrechtlich bedenkenfrei davon ausgehen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Leistungsunfähigkeit zunächst den Verpflichteten trifft11. Das gilt grundsätzlich für sämtliche Umstände, die zu einer Einschränkung der Leistungsfähigkeit führen können. Dementsprechend muss derjenige, der sich gegenüber seiner Erwerbsobliegenheit auf eine krankheitsbedingte Einschränkung seiner Erwerbsfähigkeit berufen will, grundsätzlich Art und Umfang der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden angeben, und er hat ferner darzulegen, inwieweit die behaupteten gesundheitlichen Störungen sich auf die Erwerbsfähigkeit auswirken12. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings ausreichend substantiiert konkrete Umstände vorgetragen, die eine Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit ergeben können, sind die Gerichte im Rahmen der gebotenen Zumutbarkeitsprüfung gehalten, ein fiktives Einkommen ausgehend von den vorgetragenen Umständen realitätsgerecht festzustellen und zu begründen13.

Stützt sich die Verurteilung des Unterhaltspflichtigen nach den vorgenannten materiellen und prozessualen Maßgaben auf fiktives Einkommen, steigert dies typischerweise die Intensität des Eingriffs in das betroffene Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Während das Unterhaltsrecht in der Regel die Berufsentscheidung derjenigen akzeptiert, die Unterhalt schulden, mitsamt der sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Höhe des zumutbar zu leistenden Unterhalts, geht mit der Heranziehung fiktiver Einkünfte die Gefahr einher, die tatsächliche Leistungsfähigkeit zu überspannen und Unmögliches von ihm zu verlangen. Angesichts dessen und der an der Intensität des Grundrechtseingriffs ausgerichteten verfassungsgerichtlichen Prüfung14 sind die Fachgerichte insoweit von Verfassungs wegen gehalten, ihre Entscheidungsgrundlagen bei der Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt auf fiktiver Basis offenzulegen und somit deren Überprüfung zu ermöglichen. Andernfalls wäre nicht kontrollierbar, ob sie in vertretbarer Weise von einer objektiven Möglichkeit hinreichender Einkommenserzielung ausgegangen sind und ihnen keine Auslegungsfehler unterlaufen sind, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung und Tragweite der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beruhen15. Entsprechende Anforderungen gelten wegen des erhöhten Eingriffsgewichts einer Verpflichtung zur Unterhaltszahlung auf der Grundlage fiktiven Einkommens auch für die fachgerichtliche Beurteilung, ob die unterhaltspflichtige Person ihrer Darlegungs- und gegebenenfalls Beweislast zur Einschränkung oder Aufhebung der Leistungsfähigkeit nachgekommen ist.

Diesen Anforderungen genügt im hier entschiedenen Fall die Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg16, das die Mutter unter Rückgriff auf fiktive Einkünfte zur Leistung von Unterhalt verpflichtet, ohne die objektive Möglichkeit zur Erzielung eines hierfür erforderlichen Einkommens zu erörtern, nicht.

Zwar hat das Oberlandesgericht noch in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise begründet, dass die Mutter nicht hinreichend dargelegt hat, sich um eine Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf oder in einer anderen Position zu bemühen. Dabei ist es vertretbar davon ausgegangen, dass sie nicht hinreichend dargetan hat, krankheitsbedingt an entsprechenden Bemühungen gehindert zu sein.

Das Oberlandesgericht begründet nicht in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Weise, dass die Mutter ihrer Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen ist, als sie eine krankheitsbedingte Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit geltend gemacht hat, die das Erzielen eines Einkommens in der zur Begleichung des titulierten Unterhalts erforderlichen Höhe objektiv ausschließt. Wegen der ungenügenden Begründung zur Nichterfüllung der Darlegungslast hielte die Verurteilung der Mutter zur Unterhaltszahlung verfassungsrechtlicher Prüfung lediglich dann stand, wenn das Oberlandesgericht tragfähig die objektive Möglichkeit der Mutter dargelegt hätte, das für den titulierten Unterhaltsanspruch erforderliche Einkommen erzielen zu können. Daran fehlt es jedoch.

Die Mutter hat im fachgerichtlichen Verfahren gestützt auf eine Bescheinigung der sie behandelnden Fachärztin vorgetragen, krankheitsbedingt lediglich vier Stunden an vier Werktagen, also 16 Wochenstunden, erwerbstätig sein zu können. Die Erwägung des Oberlandesgerichts, die darin liegende Behauptung zeitlich begrenzter Erwerbsfähigkeit könne sich nicht auf die fachärztliche Einschätzung stützen, weil die Mutter nach eigenen Angaben aktuell im Umfang von 20 Wochenstunden arbeite, genügt nicht als Begründung dafür, dass die Mutter nicht ausreichend substantiiert zu Einschränkungen ihrer Leistungsfähigkeit vorgetragen habe. Denn sie hatte ebenfalls unter Berufung auf die fachärztliche Einschätzung geltend gemacht, ihre Erkrankung gehe mit einer Neigung zur Überschätzung der eigenen Belastbarkeit einher, und weiter vorgebracht, im Fall der Überforderung drohe eine akute Verschlechterung des vorhandenen Krankheitsbildes. Der Begründung der angegriffenen Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, dass sich das Oberlandesgericht mit diesem konkreten, für den Umfang der Erwerbsfähigkeit und damit für die Leistungsfähigkeit der Mutter bedeutsamen Vortrag auseinandergesetzt hat. Damit fehlt eine verfassungsrechtlich tragfähige Begründung dafür, unzureichende Darlegungen der Mutter zu ihrer eingeschränkten Leistungsfähigkeit anzunehmen.

Die objektive Möglichkeit für die Mutter, bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 48 Wochenstunden tatsächlich Einkommen in einer zur Bedienung des titulierten Unterhalts erforderlichen Höhe erzielen zu können, ist nicht in einer verfassungsrechtlicher Prüfung standhaltenden Weise festgestellt.

Dem angegriffenen Beschluss des Oberlandesgerichts lässt sich bereits nicht entnehmen, in welcher Höhe die Mutter Einkommen erzielen müsste, um für den titulierten Unterhalt leistungsfähig zu sein. Eine Kalkulation stellt das Gericht weder zu der für Kindesunterhalt für zwei Kinder erforderlichen Höhe des Einkommens noch zur Höhe des für die Mutter objektiv möglichen Einkommens an. Obwohl die Beteiligten des Ausgangsverfahrens übereinstimmend vorgetragen haben, dass die Mutter Mutter eines zweiten minderjährigen Kindes ist, geht das Oberlandesgericht nicht darauf ein, ob und wie sich die nach § 1609 Nr. 1 BGB gleichrangige Unterhaltsberechtigung beider minderjähriger Kinder auf die Leistungsfähigkeit der Mutter zur Zahlung vollen Unterhalts angesichts ihres zu wahrenden Selbstbehalts auswirkt. Möglicherweise hat das Oberlandesgericht trotz des insoweit unstreitigen Beteiligtenvorbringens die Existenz des zweiten Kindes der Mutter bei der Beschlussfassung übersehen.

Die hier angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg enthält zudem keine tragfähige Feststellung dazu, worauf das Oberlandesgericht seine Auffassung stützt, dass die Mutter bei Einsatz ihrer vollen Arbeitskraft und bei Aufnahme einer ihrer persönlichen Voraussetzungen entsprechenden Arbeit objektiv in der Lage wäre, ein Einkommen in der erforderlichen Höhe zur Leistung des titulierten Unterhalts zu erzielen. Auf die persönlichen Voraussetzungen, wie beispielsweise Alter, berufliche Qualifikation, Erwerbsbiographie und das Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen, geht es trotz entsprechenden Vortrags nicht ernsthaft ein. Es beschränkt sich auf den Hinweis, die Mutter könne 48 Wochenstunden als Floristin arbeiten, ohne sich mit deren zahlreich vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des durchschnittlich und maximal zu erwartenden Lohnes sowie ihrer lückenhaften Erwerbsbiographie auseinanderzusetzen. Die Ausführungen lassen nicht erkennen, ob sich das Oberlandesgericht der Anspruchsvoraussetzung einer objektiven Erzielbarkeit der erforderlichen Einkünfte bewusst war.

Der Beschluss des Oberlandesgerichts beruht auf dem Verfassungsverstoß. Das Bundesverfassungsgericht konnte daher nicht ausschließen, dass es bei der gebotenen umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls von einer Verpflichtung zur Leistung von Kindesunterhalt in der beschlossenen Höhe abgesehen hätte. Nach § 95 Abs. 1 BVerfGG war daher bezüglich der angegriffenen Entscheidung die Grundrechtsverletzung festzustellen. Die Entscheidung wurde gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufgehoben. Die Sache wurde an das Oberlandesgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. November 2020 – 1 BvR 697/20

  1. vgl. BVerfGE 57, 361 <378>[]
  2. vgl. BVerfGE 57, 361 <388>[]
  3. vgl. BVerfGE 57, 361 <381>[]
  4. vgl. BVerfGE 68, 256 <270>[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.02.2010 – 1 BvR 2236/09, Rn. 17; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 1530/11, Rn. 12; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 2867/11, Rn. 10[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 18.03.2008 – 1 BvR 125/06, Rn. 14[]
  7. BVerfG, Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 1530/11, Rn. 13; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 2867/11, Rn. 11[]
  8. vgl. BVerfGK 7, 135 <139> 9, 437 <440> BVerfG, Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 1530/11, Rn. 15; Beschluss vom 18.06.2012 – 1 BvR 2867/11, Rn. 13 m.w.N.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2008 – XII ZR 126/06, Rn. 22; Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/06, Rn. 21[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 18.03.2008 – 1 BvR 125/06, Rn. 16[]
  11. vgl. BVerfGE 68, 256 <270> BVerfG, Beschluss vom 27.08.2014 – 1 BvR 192/12 18[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2013 – XII ZB 297/12 13; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.05.2017 – 18 WF 33/16, FamRZ 2017, S. 1575 <1576>[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.08.2014 – 1 BvR 192/12 18 m.w.N.[]
  14. vgl. BVerfGE 72, 122 <138> BVerfGK 19, 295 <300> stRspr[]
  15. vgl. zum Maßstab BVerfGE 72, 122 <138>[]
  16. OLG Naumburg, Beschluss vom 14.01.2020 – 8 UF 167/19[]