Kin­des­un­ter­halt und Kin­der­geld

Auch bei der Beur­tei­lung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­schuld­ners für den Ehe­gat­ten­un­ter­halt ist, wie der Bun­des­ge­richts­hof aktu­ell ent­schie­den hat, der Kin­des­un­ter­halt mit dem um das (antei­li­ge) Kin­der­geld gemin­der­ten Zahl­be­trag (nicht mit dem Tabel­len­be­trag) abzu­zie­hen 1.

Kin­des­un­ter­halt und Kin­der­geld

Der BGH hat vor zwei Mona­ten in einem Urteil die Streit­fra­ge, ob der das Ein­kom­men des Unter­halts­pflich­ti­gen min­dern­de Unter­halt für ein min­der­jäh­ri­ges Kind mit dem Zahl- oder Tabel­len­be­trag abzu­zie­hen ist, für die Bedarfs­er­mitt­lung gemäß § 1578 Abs. 1 BGB im erst­ge­nann­ten Sin­ne, also für den Abzug des Zahl­be­tra­ges ent­schie­den 2.

Für die nach § 1581 BGB zu prü­fen­de Leis­tungs­fä­hig­keit gilt nichts ande­res. Auch hier ist der Unter­halt des Kin­des ein­kom­mens­min­dernd zu berück­sich­ti­gen. Auf­grund sei­nes Vor­rangs ist er vom Ein­kom­men des Unter­halts­pflich­ti­gen abzu­zie­hen, weil das Ein­kom­men inso­weit für den Ehe­gat­ten­un­ter­halt nicht ver­füg­bar ist 3. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in wel­cher Wei­se sich das Kin­der­geld auf den Kin­des­un­ter­halt aus­wirkt. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Janu­ar 2008 durch das Unter­halts­rechts­än­de­rungs­ge­setz 4 geän­der­ten Geset­zes­fas­sung ist das auf das Kind ent­fal­len­de Kin­der­geld zur Deckung sei­nes Bar­be­darfs zu ver­wen­den, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälf­te, wenn – wie hier – ein Eltern­teil sei­ne Unter­halts­pflicht durch Betreu­ung des Kin­des erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In die­sem Umfang min­dert es den Bar­be­darf des Kin­des (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfs­min­dern­de Wir­kung stellt das (antei­li­ge) Kin­der­geld damit im Gegen­satz zur vor­aus­ge­gan­ge­nen Rechts­la­ge, nach der das Kin­der­geld "anzu­rech­nen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eige­nem Ein­kom­men des Kin­des gleich 5.

Dass auch bei der Ermitt­lung der Leis­tungs­fä­hig­keit nach § 1581 BGB der Zahl­be­trag abzu­zie­hen ist, ent­spricht der mit dem Unter­halts­rechts­än­de­rungs­ge­setz ver­folg­ten Absicht. Die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs weist aus­drück­lich dar­auf hin, dass durch den bedarfs­min­dern­den Vor­weg­ab­zug des Kin­der­gelds nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Ver­tei­lung anste­hen­den Mas­se ein gerin­ge­rer Anteil für den Kin­des­un­ter­halt erfor­der­lich ist und ein ent­spre­chend höhe­rer Anteil für die nach­ran­gi­gen Unter­halts­be­rech­tig­ten, etwa für den betreu­en­den Eltern­teil zur Ver­fü­gung steht 6. Damit ist genau die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung ange­spro­chen.

Gegen­über der frü­he­ren Rechts­la­ge 7 hat sich dem­nach die Art und Wei­se der Kin­der­geld­an­rech­nung grund­le­gend ver­än­dert.

Da der Abzug des Zahl­be­tra­ges statt des Tabel­len­be­tra­ges danach sowohl vom Wort­laut des Geset­zes als auch von der aus­drück­li­chen Absicht des Gesetz­ge­bers gefor­dert wird, sind die Gerich­te dar­an gebun­den. Die Gerich­te sind also auch nicht befugt, an die Stel­le des ver­bind­li­chen Geset­zes­rechts ihre eige­nen Vor­stel­lun­gen von einer gerech­ten Auf­tei­lung des Kin­der­gelds zu set­zen 2.

Anders als jetzt der Bun­des­ge­richts­hof hat­te in der Vor­in­stanz noch das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf das gegen­tei­li­ge Ergeb­nis einer Anrech­nung des Tabel­len­be­tra­ges im Rah­men einer "ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung" zu errei­chen ver­sucht 8. Doch der Bun­des­ge­richts­hof hält die­se vom OLG Düs­sel­dorf ver­tre­te­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung für nicht zuläs­sig.

Eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung kommt nur dann in Betracht, wenn eine Norm meh­re­re Aus­le­gun­gen zulässt, die teils zu einem ver­fas­sungs­wid­ri­gen, teils zu einem ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ergeb­nis füh­ren 9. Sie fin­det ihre Gren­ze dort, wo sie zu dem Wort­laut und dem klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers in Wider­spruch tre­ten wür­de 10.

Die vom Beru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung steht zum Wil­len des Gesetz­ge­bers im offe­nen Wider­spruch. Wie die Geset­zes­be­grün­dung zeigt, ist es gera­de eine gewoll­te Fol­ge der bedarfs­min­dern­den Ver­wen­dung des auf den Bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen ent­fal­len­den hälf­ti­gen Kin­der­gelds, dass sich dadurch die Ver­tei­lungs­mas­se für nach­ran­gi­ge Unter­halts­be­rech­tig­te ver­grö­ßert. Das kommt auch im Wort­laut des § 1612 b Abs. 1 BGB unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck. Die Min­de­rung des Bar­be­darfs durch das Kin­der­geld ist eine aus­drück­li­che und bewuss­te Anord­nung des Geset­zes. Aus ihr ergibt sich zwangs­läu­fig, dass der Unter­halts­an­spruch des Kin­des nur in Höhe des Zahl­be­trags ent­steht. Dadurch wur­de die frü­he­re Rechts­la­ge abge­löst, nach der der Unter­halts­an­spruch zunächst in unver­min­der­ter Höhe ent­stand und erst anschlie­ßend mit dem Kin­der­geld ver­rech­net wur­de. Auch die vom Beru­fungs­ge­richt ange­führ­te frü­he­re Pra­xis ist durch die neue gesetz­li­che Rege­lung und das mit ihr aus­drück­lich ver­folg­te Ziel jeden­falls über­holt.

Die Vor­ge­hens­wei­se des OLG Düs­sel­dorf führt dem­nach in der Sache zu einer Kor­rek­tur des par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­bers, die allein dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mög­lich wäre. Der vom Beru­fungs­ge­richt ein­ge­schla­ge­ne Weg war dem­nach schon metho­disch ver­fehlt. Es hät­te auf der Grund­la­ge der von ihm ver­tre­te­nen Auf­fas­sung statt des­sen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG das Ver­fah­ren aus­set­zen und die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­ho­len müs­sen.

Die gesetz­li­che Rege­lung ist im Übri­gen auch nicht wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­wid­rig 2. Bereits nach der bis zum 31. Dezem­ber 2007 gel­ten­den Rege­lung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wur­de der Kin­der­geld­an­teil des bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teils zur Deckung des Exis­tenz­mi­ni­mums des Kin­des her­an­ge­zo­gen, wäh­rend der Anteil des betreu­en­den Eltern­teils davon ver­schont blieb. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se unglei­che Her­an­zie­hung der Kin­der­geld­an­tei­le in sei­nem Beschluss vom 9. April 2003 11 als sach­lich gerecht­fer­tigt gebil­ligt und einen Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­neint. Auch die Anwen­dung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konn­te schon zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass durch die Her­an­zie­hung des dem bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teil zuste­hen­den Kin­der­geld­an­teils das Exis­tenz­mi­ni­mum des Kin­des gesi­chert war, wäh­rend dem betreu­en­den Eltern­teil sein unge­kürz­ter Kin­der­geld­an­teil ver­blieb. Dem­nach stand es dem Gesetz­ge­ber nach der Ver­fas­sung aber eben­falls frei, das zu berück­sich­ti­gen­de Kin­der­geld gene­rell als Ein­kom­men des Kin­des anzu­se­hen und es zur Deckung des Unter­halts­be­darfs des Kin­des her­an­zu­zie­hen. Dass damit der nun­mehr nach­ran­gi­ge Ehe­gat­ten­un­ter­halt – als teil­wei­se Kom­pen­sa­ti­on des Nach­rangs 12 – erhöht wor­den ist, ist nicht sach­wid­rig 2.

Bei der ver­fas­sungs­recht­li­chen Bewer­tung der bewuss­ten gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung kann über­dies schon nicht als Regel­fall unter­stellt wer­den, dass der betreu­en­de Eltern­teil sei­nen Kin­der­geld­an­teil etwa voll­stän­dig für eige­ne Zwe­cke ver­braucht 2. Für die Beur­tei­lung, ob die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung sach­ge­mäß ist, kann dem­nach jeden­falls nicht außer Acht gelas­sen wer­den, dass regel­mä­ßig auch der betreu­en­de Eltern­teil sei­nen Kin­der­geld­an­teil ganz oder teil­wei­se zuguns­ten sei­nes Kin­des ver­wen­det.

Unter­schied­li­che Rege­lun­gen im Sozi­al­recht wie auch steu­er­recht­li­che Zweck­set­zun­gen erge­ben nichts ande­res 13. Dass das Exis­tenz­mi­ni­mum des Unter­halts­pflich­ti­gen nicht zu Las­ten des Kin­des­un­ter­halts ange­grif­fen wer­den muss, wird durch den unter­halts­recht­li­chen Selbst­be­halt gewähr­leis­tet, der gegen­über dem Ehe­gat­ten höher zu ver­an­schla­gen ist als gegen­über min­der­jäh­ri­gen Kin­dern. Dass dem bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teil infol­ge des teil­wei­sen Ver­brauchs des Kin­der­gelds schließ­lich weni­ger Spiel­raum für sons­ti­ge Aus­ga­ben, z.B. für Umgangs­kos­ten, ver­bleibt, ist ander­wei­tig zu berück­sich­ti­gen, etwa durch einen – teil­wei­sen – Abzug der Umgangs­kos­ten vom Ein­kom­men oder eine Erhö­hung des (Ehegatten-)Selbstbehalts 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Juni 2009 – XII ZR 161/​08

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 – XII ZR 78/​08[]
  2. BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 – XII ZR 78/​08[][][][][]
  3. zur vor­ge­la­ger­ten Fra­ge der Bedarfs­er­mitt­lung beim Kin­des­un­ter­halt sie­he BGHZ 178, 79 = Fam­RZ 2008, 2189, 2190[]
  4. Unter­halts­rechts­än­de­rungs­ge­setz (UÄndG) vom 21. Dezem­ber 2007 (BGBl. I S. 3189).[]
  5. BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 – XII ZR 78/​08; Wendl/​Scholz Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510[]
  6. BT-Drucks. 16/​1830 S. 29[]
  7. dazu BH, Urtei­le vom 16. April 1997 – XII ZR 233/​95Fam­RZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 – XII ZR 161/​98Fam­RZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 – IVb ZR 34/​85Fam­RZ 1986, 783, 786[]
  8. Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2008, Fam­RZ 2009, 338[]
  9. BVerfG NJW 2001, 2160, 2161; BFHE 207, 471 Tz. 86[]
  10. BVerfG NJW 2007, 2977, 2980; NJW 1999, 1853, 1855 jeweils m.w.N.[]
  11. BVerfG, Fam­RZ 2003, 1370, 1375 f.[]
  12. vgl. BT-Drucks. 16/​1830 S. 29[]
  13. näher dazu BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 – XII ZR 78/​08[]
  14. vgl. BGH, Urtei­le vom 17. Juni 2009 – XII ZR 102/​08 -, vom 27. Mai 2009 – XII ZR 78/​08; vom 23. Febru­ar 2005 – XII ZR 56/​02Fam­RZ 2005, 706, 708 und vom 9. Janu­ar 2008 – XII ZR 170/​05Fam­RZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/​Klinkhammer Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169[]