Kin­des­wohl­ge­fähr­dung – und die Ent­zie­hung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts

Eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung im Sin­ne des § 1666 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn eine gegen­wär­ti­ge, in einem sol­chen Maß vor­han­de­ne Gefahr fest­ge­stellt wird, dass bei der wei­te­ren Ent­wick­lung der Din­ge eine erheb­li­che Schä­di­gung des geis­ti­gen oder leib­li­chen Wohls des Kin­des mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist. An die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts sind dabei umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je schwe­rer der dro­hen­de Scha­den wiegt 1. Die Annah­me einer hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit muss auf kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­ten beru­hen. Eine nur abs­trak­te Gefähr­dung genügt nicht 1.

Kin­des­wohl­ge­fähr­dung – und die Ent­zie­hung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts

Bei der Prü­fung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit einer gericht­li­chen Maß­nah­me nach § 1666 BGB ist auch das Ver­hält­nis zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs in die elter­li­che Sor­ge und dem Grad der Wahr­schein­lich­keit eines Scha­dens­ein­tritts für das Kind zu beach­ten. Die – auch teil­wei­se – Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge ist daher nur bei einer erhöh­ten Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts, näm­lich ziem­li­cher Sicher­heit, ver­hält­nis­mä­ßig 1.

Die Dif­fe­ren­zie­rung der Wahr­schein­lich­keits­gra­de auf der Tat­be­stands­ebe­ne und der Rechts­fol­gen­sei­te ist gebo­ten, um dem Staat einer­seits ein – gege­be­nen­falls nur nie­der­schwel­li­ges – Ein­grei­fen zu ermög­li­chen, ande­rer­seits aber im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit eine Kor­rek­tur­mög­lich­keit zur Ver­hin­de­rung über­mä­ßi­ger Ein­grif­fe zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Gemäß § 1666 Abs. 1 BGB hat das Fami­li­en­ge­richt die zur Abwen­dung der Gefahr erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen, wenn das kör­per­li­che, geis­ti­ge oder see­li­sche Wohl des Kin­des gefähr­det ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzu­wen­den. Bei der Aus­le­gung und Anwen­dung die­ser Norm ist der beson­de­re Schutz zu beach­ten, unter dem die Fami­lie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG steht. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garan­tiert den Eltern das Recht auf Pfle­ge und Erzie­hung. Die Erzie­hung des Kin­des ist damit pri­mär in ihre Ver­ant­wor­tung gelegt, wobei die­ses "natür­li­che Recht" den Eltern nicht vom Staat ver­lie­hen wor­den ist, son­dern von die­sem als vor­ge­ge­be­nes Recht aner­kannt wird. Die Eltern kön­nen grund­sätz­lich frei von staat­li­chen Ein­flüs­sen und Ein­grif­fen nach eige­nen Vor­stel­lun­gen dar­über ent­schei­den, wie sie die Pfle­ge und Erzie­hung ihrer Kin­der gestal­ten und damit ihrer Eltern­ver­ant­wor­tung gerecht wer­den wol­len. In der Bezie­hung zum Kind muss aber das Kin­des­wohl die obers­te Richt­schnur der elter­li­chen Pfle­ge und Erzie­hung sein 2.

Dem trug die hier ange­foch­te­ne Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he 3 nicht hin­rei­chend Rech­nung:

Aller­dings war im hier ent­schie­de­nen Fall im Ergeb­nis nichts dage­gen zu erin­nern, dass das Ober­lan­des­ge­richt eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung bejaht und damit ein Ein­grei­fen des Staa­tes für zuläs­sig erach­tet hat.

Gene­rell ist für Maß­nah­men nach § 1666 BGB erfor­der­lich, dass eine kon­kre­te Gefähr­dung des Kin­des­wohls vor­liegt, zu deren Abwen­dung die sor­ge­be­rech­tig­ten Per­so­nen nicht gewillt oder in der Lage sind. Eine sol­che besteht bei einer gegen­wär­ti­gen, in einem sol­chen Maß vor­han­de­nen Gefahr, dass bei der wei­te­ren Ent­wick­lung der Din­ge eine erheb­li­che Schä­di­gung des geis­ti­gen oder leib­li­chen Wohls des Kin­des mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist 4. Dabei kann das erfor­der­li­che Maß der Gefahr nicht abs­trakt gene­rell fest­ge­legt wer­den. Denn der Begriff der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung erfasst eine Viel­zahl von mög­li­chen, sehr unter­schied­li­chen Fall­kon­stel­la­tio­nen. Erfor­der­lich ist daher sei­ne Kon­kre­ti­sie­rung mit­tels Abwä­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls durch den mit dem Fall befass­ten Tatrich­ter. An die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts sind dabei umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je schwe­rer der dro­hen­de Scha­den wiegt 5. Für die Fra­ge, ob eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung vor­liegt, kann das Gewicht der zur Besei­ti­gung die­ser Gefähr­dung zu tref­fen­den Maß­nah­me nach § 1666 BGB hin­ge­gen kei­ne Bedeu­tung erlan­gen. Erst wenn eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung fest­steht, stellt sich die Fra­ge nach der erfor­der­li­chen und geeig­ne­ten Maß­nah­me und nach deren Ver­hält­nis­mä­ßig­keit 6.

Die Annah­me einer hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit muss in jedem Fall auf kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­ten beru­hen. Eine nur abs­trak­te Gefähr­dung genügt nicht. Schließ­lich muss der dro­hen­de Scha­den für das Kind erheb­lich sein. Selbst bei hoher Wahr­schein­lich­keit des Ein­tritts eines nicht erheb­li­chen Scha­dens sind Maß­nah­men nach § 1666 BGB nicht gerecht­fer­tigt. In sol­chen Fäl­len ist dem elter­li­chen Erzie­hungs­und Gefahr­ab­wen­dungs­pri­mat der Vor­rang zu geben 7.

Gemes­sen hier­an liegt die vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­ne Ein­schät­zung, dass eine Gefah­ren­la­ge i.S.v. § 1666 Abs. 1 BGB vor­lie­ge, noch im Rah­men zuläs­si­ger tatrich­ter­li­cher Beur­tei­lung.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat rich­tig erkannt, dass das staat­li­che Ein­grei­fen gemäß § 1666 BGB die hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit eines Scha­dens­ein­tritts erfor­dert und dass an die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len sind, je schwe­rer der dro­hen­de Scha­den wiegt.

Der dro­hen­de Scha­den für S. wiegt nach den vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen schwer. Er läge in einem sexu­el­len Miss­brauch der S. und den damit für sie ein­her­ge­hen­den Fol­gen. Des­halb ist das Ober­lan­des­ge­richt zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die Anfor­de­run­gen an die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts nicht beson­ders hoch sind.

Dass das Ober­lan­des­ge­richt im Rah­men der von ihm in tatrich­ter­li­cher Ver­ant­wor­tung vor­ge­nom­me­nen Gefähr­dungs­pro­gno­se eine mög­li­che Ver­schlech­te­rung der fami­liä­ren Situa­ti­on ein­be­zo­gen hat, ist rechts­be­schwer­de­recht­lich noch ver­tret­bar. Dabei hat es maß­geb­lich das Hin­zu­tre­ten "erns­te­rer" oder "sehr erns­ter" Schwie­rig­kei­ten in sei­ner Pro­gno­se mit der Begrün­dung berück­sich­tigt, dass die Fort­dau­er güns­ti­ger äuße­rer Rah­men­be­din­gun­gen und damit die gegen einen Rück­fall des Lebens­ge­fähr­ten spre­chen­de Bestä­ti­gung nicht gesi­chert sei­en. Aller­dings hat es sich nicht die Fra­ge vor­ge­legt, ob die­se – auf eine Ver­schlech­te­rung der fami­liä­ren Situa­ti­on bezo­ge­nen – abs­trak­ten Erwä­gun­gen über­haupt kon­kre­te Ver­dachts­mo­men­te begrün­den kön­nen.

Kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass es in der Fami­lie zu sol­chen Schwie­rig­kei­ten kom­men könn­te, sind nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht gege­ben. Viel­mehr haben die bei­den Gut­ach­ter das Fami­li­en­le­ben als für alle Betei­lig­te posi­tiv dar­ge­stellt. S. hat sich in der Zeit des Zusam­men­le­bens in jeder Hin­sicht vor­teil­haft ent­wi­ckelt. Der Ver­fah­rens­bei­stand hat dies bestä­tigt und sich eben­so wie die Sach­ver­stän­di­gen für eine Rück­füh­rung des Kin­des in die Fami­lie aus­ge­spro­chen. Die frü­he­re Klas­sen­leh­re­rin war aus­weis­lich der Anga­ben der Sach­ver­stän­di­gen Sch. sogar "fas­sungs­los", als sie von der Her­aus­nah­me S. aus der Fami­lie erfah­ren habe. Hin­zu kommt, dass die Fami­lie von Mai 2016 bis Janu­ar 2018, also über ein­ein­halb Jah­re zusam­men­ge­lebt hat­te, ohne dass nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen das Gerings­te pas­siert wäre.

Gleich­wohl lässt sich die vom Ober­lan­des­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Gefähr­dungs­pro­gno­se vor dem Hin­ter­grund des dro­hen­den Scha­dens noch ver­tre­ten. Denn die Annah­me einer hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit beruht jeden­falls inso­weit auf kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­ten, als der Lebens­ge­fähr­te meh­re­re Mäd­chen, die sich in einem ähn­li­chen Alter wie S. befan­den, im Zeit­raum von 2009 bis 2013 mit Hil­fe des Inter­nets sexu­ell miss­braucht hat. Auch wenn die Gefahr, dass sich die fami­liä­re Situa­ti­on ver­schlech­tern könn­te, auf abs­trak­ten Über­le­gun­gen beruht, ver­mag sie doch nach den sach­ver­stän­di­gen Ein­schät­zun­gen einen Anhalt für einen etwai­gen Rück­fall des Lebens­ge­fähr­ten zu geben und damit die bereits bestehen­den kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­te zu erhär­ten. Auch ist eine Ver­schlech­te­rung nament­lich der fami­liä­ren Situa­ti­on – wie das Ober­lan­des­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – tat­säch­lich jeder­zeit mög­lich.

Wenn das Ober­lan­des­ge­richt in tatrich­ter­li­cher Ver­ant­wor­tung auf­grund der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zu dem Ergeb­nis gelangt, der Lebens­ge­fähr­te könn­te sich auch an der mit ihm in einer Woh­nung leben­den S. ver­ge­hen, obgleich er sei­ne Taten bis­lang nur über das Inter­net began­gen hat und ihm wohl des­halb auch nur jede Kon­takt­auf­nah­me zu Kin­dern und Jugend­li­chen über Inter­net­Platt­for­men im Straf­ur­teil unter­sagt wor­den ist, hält sich dies noch im rechts­be­schwer­de­recht­lich hin­zu­neh­men­den Rah­men.

Auch ist gegen die Ein­schät­zung des Ober­lan­des­ge­richts, die Mut­ter sei zur Abwen­dung der Gefahr nicht in der Lage, im Ergeb­nis rechts­be­schwer­de­recht­lich nichts zu erin­nern.

Aller­dings hät­te das Ober­lan­des­ge­richt nicht auf­grund der von der Mut­ter berich­te­ten eige­nen Miss­brauchs­er­fah­run­gen auf eine gerin­ge­re Bereit­schaft oder Fähig­keit schlie­ßen dür­fen, Risi­ken in die­sem Bereich wahr­zu­neh­men und damit ange­mes­sen umzu­ge­hen. Hier­zu hät­te es der Dar­le­gung ent­spre­chen­der Sach­kun­de bedurft.

Soweit das Ober­lan­des­ge­richt auf das Sor­ge­rechts­ver­fah­ren betref­fend des wei­te­ren Kin­des K. Bezug genom­men und aus die­sem Zwei­fel an der Erzie­hungs­fä­hig­keit der Mut­ter her­ge­lei­tet hat, ist dies für die vor­zu­neh­men­de Prü­fung, ob sie eine Gefahr sexu­el­len Miss­brauchs von S. abwen­den kann, recht­lich nicht trag­fä­hig. Denn das Ver­fah­ren betrifft ein ande­res Kind und eine ande­re Aus­gangs­la­ge. Zur Fra­ge, ob die Mut­ter ihre Toch­ter vor etwai­gen Über­grif­fen Drit­ter schüt­zen kann, hat die Sach­ver­stän­di­ge Sch. in ihrem Gut­ach­ten aus­ge­führt, dass die bereits in einem befrie­di­gen­den Maß vor­han­de­ne elter­li­che Kom­pe­tenz und För­der­kom­pe­tenz der Mut­ter durch die Part­ner­schaft mit ihrem Lebens­ge­fähr­ten "noch stär­ker her­vor­ge­tre­ten zu sein" schei­ne. Dem­ge­gen­über ging es in dem ande­ren Sor­ge­rechts­ver­fah­ren um die Fra­ge, ob die Erzie­hungs­und För­der­kom­pe­tenz der Mut­ter aus­reicht, um der schwer­wie­gen­den Erkran­kung K.s an ADS und der bei ihm bestehen­den Bin­dungs­stö­rung gerecht wer­den zu kön­nen. Im Übri­gen führ­te der Gut­ach­ter in jenem Ver­fah­ren aus, dass die Defi­zi­te im Erzie­hungs­ver­hal­ten der Mut­ter nicht so zu wer­ten sei­en, dass die­se "allein (oder erheb­lich) als kin­des­wohl­ge­fähr­dend anzu­se­hen" sei­en.

Indes­sen steht das Gut­ach­ten der Sach­ver­stän­di­gen Sch. der Ein­schät­zung des Ober­lan­des­ge­richts, die Mut­ter kön­ne die Gefahr für S. nicht abwen­den, auch nicht ent­ge­gen. Nach dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ist ihr zwar zuzu­trau­en, dass sie bei dem Ver­dacht eines Über­griffs han­deln und sich für ihre Toch­ter ent­schei­den wer­de, so dass sie damit die Rol­le einer kri­ti­schen Schutz­per­son für S. wahr­neh­men kön­ne. Die­se Aus­füh­run­gen beinhal­ten nur die Aus­sa­ge, dass sie einen Miss­brauch ihrer Toch­ter durch den Lebens­ge­fähr­ten nicht hin­neh­men wür­de, nicht aber, dass die Mut­ter in der Lage wäre, die­sen auch zu ver­hin­dern.

Zu Recht führt das Ober­lan­des­ge­richt zudem aus, dass die Mut­ter durch ihren Ein­zug bei ihrem Lebens­ge­fähr­ten ent­schei­den­den Anteil dar­an hat, dass es zu der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung gekom­men ist. Dabei durf­te das Ober­lan­des­ge­richt auch auf den Umstand abstel­len, dass sie weder das Straf­ur­teil noch das die­sem zugrun­de­lie­gen­de Gut­ach­ten gele­sen hat, unge­ach­tet der Fra­ge, aus wel­chem Grun­de sie von deren Lek­tü­re abge­se­hen hat. Denn je gerin­ger ihre Kennt­nis­se von der kon­kre­ten Tat­be­ge­hung und den ihr zugrun­de­lie­gen­den Moti­ven bzw. Ursa­chen sind, des­to schwie­ri­ger ist es für sie, eine mög­li­che Gefahr bereits im Vor­feld zu erken­nen und ihr ange­mes­sen zu begeg­nen.

Jedoch ist die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­ord­ne­te Maß­nah­me, der Mut­ter das Auf­ent­halts­be­stim­mungs­recht zu ent­zie­hen mit der Fol­ge, dass das Kind von ihr getrennt wird bzw. bleibt, unver­hält­nis­mä­ßig.

Jeder Ein­griff in das Eltern­recht muss dem – für den Fall der Tren­nung des Kin­des von der elter­li­chen Fami­lie in § 1666 a BGB aus­drück­lich gere­gel­ten – Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spre­chen. Er gebie­tet, dass Art und Aus­maß des staat­li­chen Ein­griffs sich nach dem Grund des Ver­sa­gens der Eltern und danach bestim­men müs­sen, was im Inter­es­se des Kin­des gebo­ten ist. Die anzu­ord­nen­de Maß­nah­me muss zur Abwehr der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung geeig­net, erfor­der­lich und auch im enge­ren Sin­ne ver­hält­nis­mä­ßig sein. Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne ist gege­ben, wenn der Ein­griff unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zumut­bar ist. Hier­bei ist ins­be­son­de­re auch das Ver­hält­nis zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und sei­ner Fol­gen, dem Gewicht des dem Kind dro­hen­den Scha­dens und dem Grad der Gefahr zu berück­sich­ti­gen. Die – auch teil­wei­se – Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge als beson­ders schwe­rer Ein­griff kann daher nur bei einer nach­hal­ti­gen Gefähr­dung des Kin­des mit einer höhe­ren – einer eben­falls im Ein­zel­fall durch Abwä­gung aller Umstän­de zu bestim­men­den ziem­li­chen – Sicher­heit eines Scha­dens­ein­tritts ver­hält­nis­mä­ßig sein. Die Anord­nung weni­ger ein­schnei­den­der Maß­nah­men kann dage­gen bereits bei gerin­ge­rer Wahr­schein­lich­keit ver­hält­nis­mä­ßig sein 8. Auch sind die nega­ti­ven Fol­gen einer Tren­nung des Kin­des von den Eltern und einer Fremd­un­ter­brin­gung zu berück­sich­ti­gen; sie müs­sen durch die hin­rei­chend gewis­se Aus­sicht auf Besei­ti­gung der fest­ge­stell­ten Gefahr auf­ge­wo­gen wer­den, so dass sich die Situa­ti­on des Kin­des in der Gesamt­be­trach­tung ver­bes­sert 9.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts hat der Bun­des­ge­richts­hof die Fra­ge, ob die Begrif­fe der "hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit" und der "ziem­li­chen Sicher­heit" des Scha­dens­ein­tritts deckungs­gleich sind, nicht offen gelas­sen. Viel­mehr hat er dar­auf hin­ge­wie­sen, dass hin­sicht­lich des Gra­des der Wahr­schein­lich­keit einer Kin­des­wohl­ge­fähr­dung zwi­schen der Tat­be­stands­ebe­ne, die Vor­aus­set­zung für ein staat­li­ches Han­deln – egal wel­cher Inten­si­tät – ist, und der Rechts­fol­gen­sei­te, die sich am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz zu ori­en­tie­ren hat, zu unter­schei­den ist 10. Für eine (teil­wei­se) Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts bedarf es danach einer ziem­li­chen Sicher­heit des Scha­dens­ein­tritts 11.

Die Dif­fe­ren­zie­rung der Wahr­schein­lich­keits­gra­de auf der Tat­be­stands­ebe­ne und der Rechts­fol­gen­sei­te ist gebo­ten, um dem Staat einer­seits ein – gege­be­nen­falls nur nie­der­schwel­li­ges – Ein­grei­fen zu ermög­li­chen, ande­rer­seits aber im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit eine Kor­rek­tur­mög­lich­keit zur Ver­fü­gung zu stel­len, mit­tels derer ein über­mä­ßi­ges Ver­hal­ten des Staa­tes ver­mie­den wer­den kann, und zwar letzt­lich auch zum Woh­le des Kin­des.

Gemes­sen hier­an ist die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­ord­ne­te Ent­zie­hung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts unver­hält­nis­mä­ßig.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt als Aus­gangs­punkt wie­der­ge­ge­be­ne Rück­fall­wahr­schein­lich­keit von 10 % bis 15 % beruht nach den von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auf Basis­ra­ten, bei denen es sich nach den vom Ober­lan­des­ge­richt wie­der­ge­ge­be­nen Ein­schät­zun­gen des Sach­ver­stän­di­gen D. allein um sta­tis­ti­sche, "rela­tiv grob gestrick­te" Zah­len han­delt, die eine indi­vi­du­el­le Unter­su­chung und Beur­tei­lung nicht ent­behr­lich machen. Hin­zu kommt, dass sich das Ober­lan­des­ge­richt nicht hin­rei­chend mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt hat, mit wel­cher Bege­hungs­form im Fal­le eines mög­li­chen Rück­falls zu rech­nen ist. Hin­sicht­lich der von dem Lebens­ge­fähr­ten der Mut­ter began­ge­nen Straf­ta­ten hät­te es nahe­ge­le­gen, Miss­brauch­s­ta­ten zu besor­gen, die er via Inter­net zum Nach­teil von – für ihn anony­men – Opfern bege­hen könn­te. Dem wäre eine Gefähr­dung der mit ihm in einem Haus­halt leben­den S., zu der er eine per­sön­li­che Bezie­hung unter­hält, gegen­über­zu­stel­len gewe­sen.

Auf der Grund­la­ge der vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ist die Ent­zie­hung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts mit dem Ziel der Fremd­un­ter­brin­gung nicht ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne, weil es an einer nach­hal­ti­gen Gefähr­dung des Kin­des mit einer ziem­li­chen Sicher­heit eines Scha­dens­ein­tritts fehlt. Das Ober­lan­des­ge­richt hat unter Bezug­nah­me auf das Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen D. aus­ge­führt, für den Fall eines Fort­be­stehens der bei der Her­aus­nah­me von S. aus der Fami­lie vor­ge­fun­de­nen güns­ti­gen Rah­men­be­din­gun­gen sei ein sexu­el­ler Miss­brauch zum Nach­teil von S. "sehr unwahr­schein­lich"; selbst bei einer – aktu­ell nicht kon­kret zu befürch­ten­den – Ver­schlech­te­rung der fami­liä­ren Situa­ti­on sei ein Scha­dens­ein­tritt "gar zum Nach­teil von S." als "eher unwahr­schein­lich" anzu­se­hen. Wenn das Ober­lan­des­ge­richt dann trotz der gebo­te­nen Gesamt­schau der Gefähr­dungs­si­tua­ti­on zu dem Schluss kommt, eine Fremd­un­ter­brin­gung sei gerecht­fer­tigt, was die ziem­li­che Sicher­heit eines sexu­el­len Miss­brauchs zu Las­ten der S. vor­aus­setzt, über­schrei­tet es sei­nen tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raum.

Außer­dem hat das Ober­lan­des­ge­richt die nega­ti­ven Fol­gen, die die Her­aus­nah­me aus der Fami­lie für S. hat, nicht hin­rei­chend in sei­ne Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung ein­be­zo­gen. Von der Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts und der damit ein­her­ge­hen­den Fremd­un­ter­brin­gung ist nicht nur die Mut­ter betrof­fen, son­dern beson­ders nach­tei­lig auch ihr Kind. Auf Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen, ins­be­son­de­re unter Ein­be­zie­hung der Kin­des­an­hö­rung, des Gut­ach­tens der Sach­ver­stän­di­gen Sch. und der Stel­lung­nah­me des Ver­fah­rens­bei­stands, ist davon aus­zu­ge­hen, dass S. erheb­lich unter der Her­aus­nah­me lei­det. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt hier­zu aus­führt, im All­tag fin­de S. gleich­wohl auch zur Fröh­lich­keit und es gäbe kei­ne Anhalts­punk­te für eine psy­chi­sche Ent­wick­lung, die in Rich­tung etwa einer Depres­si­on gin­ge, bleibt das Gericht bereits den Nach­weis schul­dig, woher es die dies­be­züg­li­che Sach­kun­de nimmt. Schließ­lich geht auch das Ober­lan­des­ge­richt davon aus, dass S. die Fremd­un­ter­brin­gung als "Bestra­fung" emp­fin­det. Es lässt sich schon jetzt nicht mehr aus­schlie­ßen, dass S. durch die Fremd­un­ter­brin­gung einen erheb­li­chen Scha­den erlit­ten hat. Damit hät­te sich die Situa­ti­on des Kin­des in der Gesamt­be­trach­tung im Hin­blick auf die bestehen­de Gefähr­dungs­pro­gno­se aber nicht ver­bes­sert, son­dern eher ver­schlech­tert 12.

Eben­so wenig hält die Ent­zie­hung des Rechts zur Antrag­stel­lung nach dem Ach­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch für S. einer recht­li­chen Über­prü­fung stand.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung inso­weit allein damit begrün­det, dass die­se Maß­nah­me für die Durch­füh­rung der Fremd­un­ter­brin­gung erfor­der­lich sei. Da nach dem vor­ste­hend Gesag­ten schon die Ent­zie­hung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts als recht­li­che Grund­la­ge für eine Fremd­un­ter­brin­gung einer Über­prü­fung nicht stand­hält, ent­fällt damit auch die recht­li­che Grund­la­ge für die als Annex ange­ord­ne­te Ent­zie­hung des Rechts zur Bean­tra­gung von Jugend­hil­fe­maß­nah­men.

Gemäß § 74 Abs. 5 und 6 Satz 2 FamFG ist der ange­foch­te­ne Beschluss auf­zu­he­ben und die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Die Sache ist nicht zur End­ent­schei­dung reif, weil das Ober­lan­des­ge­richt noch wei­te­re Fest­stel­lun­gen im Rah­men des § 1666 BGB zu tref­fen hat.

Die Zurück­ver­wei­sung gibt dem Ober­lan­des­ge­richt Gele­gen­heit, unter Beach­tung der vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs zu prü­fen, ob anstel­le der nach der­zei­ti­ger Sach­la­ge unzu­läs­si­gen Fremd­un­ter­brin­gung ande­re Maß­nah­men in Betracht kom­men, um der Gefähr­dung des Kin­des­wohls zu begeg­nen.

Inso­weit kommt es – als Vor­stu­fe zu einem etwai­gen Rück­fall – maß­geb­lich auf die Ver­schlech­te­rung der fami­liä­ren Situa­ti­on an. Auch wenn es noch hin­nehm­bar erscheint, die­sen an sich auf abs­trak­ten Erwä­gun­gen beru­hen­den Zwi­schen­schritt in die Gefähr­dungs­pro­gno­se ein­zu­be­zie­hen, ändert das nichts dar­an, dass die­se beson­de­re Kon­stel­la­ti­on die Mög­lich­keit eröff­net, der dro­hen­den Gefahr mit mil­de­ren Maß­nah­men als einer Fremd­un­ter­brin­gung des Kin­des zu begeg­nen.

Danach erscheint es etwa denk­bar, zur Unter­stüt­zung der Fami­lie einen regel­mä­ßig in der Fami­lie ver­keh­ren­den sozi­al­päd­ago­gi­schen Fami­li­en­hel­fer i.S.v. § 31 SGB VIII hin­zu­zu­zie­hen, der am ehes­ten bemer­ken dürf­te, ob und in wel­chem Maße sich die fami­liä­re Situa­ti­on ver­schlech­tert. Auch wenn ein Kon­troll­auf­trag nach dem Abschluss­be­richt zum Stau­fe­ner Miss­brauchs­fall vom Sep­tem­ber 2018 nicht ori­gi­nä­res Ziel einer sozi­al­päd­ago­gi­schen Fami­li­en­hil­fe ist, hin­dert das einen Fami­li­en­hel­fer nicht, dem Fami­li­en­ge­richt zeit­nah von mög­li­chen Ver­än­de­run­gen zu berich­ten, so dass hin­rei­chend Gele­gen­heit bestün­de, den Sach­ver­halt auf­zu­klä­ren und ange­mes­sen zu reagie­ren. Schließ­lich ist eine Wei­sung, die Fami­li­en­hil­fe in Anspruch zu neh­men, in § 1666 Abs. 3 Nr. 1 BGB aus­drück­lich gere­gelt 13.

Der Hin­weis auf den vor­ge­nann­ten Abschluss­be­richt, wonach eine sozi­al­päd­ago­gi­sche Fami­li­en­hil­fe in der Regel nur stun­den­wei­se und nicht täg­lich in einer Fami­lie anwe­send und die mit der Instal­la­ti­on einer sol­chen Betreu­ung ein­her­ge­hen­de Kon­troll­dich­te meist gering und zudem abhän­gig von der Beob­ach­tungs­ga­be, Auf­merk­sam­keit und Fähig­keit der jewei­li­gen Fach­kraft sei, zum Bei­spiel Anzei­chen für sexu­el­len Miss­brauch bei einem Kind wahr­zu­neh­men und rich­tig zu deu­ten, ver­mag den Ein­satz einer Fami­li­en­hil­fe nicht in Fra­ge zu stel­len. Zum einen dürf­te danach in beson­ders gela­ger­ten Fäl­len ein zeit­lich umfang­rei­che­rer Ein­satz ("in der Regel nur stun­den­wei­se") mög­lich sein. Zum ande­ren soll­te ein sol­cher Ein­satz fach­lich ver­sier­te­ren Fami­li­en­hel­fern mit ent­spre­chen­der Beob­ach­tungs­ga­be vor­be­hal­ten blei­ben.

Schließ­lich ist nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht mit einem jeder­zeit mög­li­chen Über­griff zu rech­nen. Maß­geb­lich ist viel­mehr die die­sem vor­ge­la­ger­te Ver­schlech­te­rung ins­be­son­de­re der fami­liä­ren Situa­ti­on.

Ergän­zend hier­zu käme die Umset­zung ein­zel­ner von den Sach­ver­stän­di­gen unter­brei­te­ter; und vom Ober­lan­des­ge­richt in sei­nem Beschluss refe­rier­ter Vor­schlä­ge mit fol­gen­der Maß­ga­be in Betracht:

Soweit es die Durch­füh­rung einer The­ra­pie sei­tens des Lebens­ge­fähr­ten anbe­langt, dürf­te hier­für § 1666 Abs. 3 und 4 BGB als Rechts­grund­la­ge zwar nicht genü­gen 14. Aller­dings hat er die The­ra­pie ersicht­lich frei­wil­lig auf­ge­nom­men und den The­ra­peu­ten unter Ent­bin­dung der Schwei­ge­pflicht dazu ermäch­tigt, das Jugend­amt dar­über zu infor­mie­ren, falls er die bereits begon­ne­ne The­ra­pie gegen fach­li­chen Rat abbricht.

Zudem könn­te der Erzie­hungs­bei­stand, der das Kind gemäß § 30 SGB VIII bei der Bewäl­ti­gung von Ent­wick­lungs­pro­ble­men mög­lichst unter Ein­be­zie­hung des sozia­len Umfelds unter­stüt­zen und unter Erhal­tung des Lebens­be­zugs zur Fami­lie sei­ne Ver­selb­stän­di­gung för­dern soll, bereits früh­zei­tig von Ver­än­de­run­gen der Fami­li­en­si­tua­ti­on Kennt­nis erhal­ten und so schon im Vor­feld eines etwai­gen Miss­brauchs die dann erfor­der­li­chen Maß­nah­men anre­gen.

Eben­so wenig bestehen Beden­ken gegen eine Fami­li­en­be­ra­tung. Das Ober­lan­des­ge­richt hat hier­von ersicht­lich Abstand genom­men, weil unklar sei, "ob es in hin­rei­chen­der Zeit zu einer rele­van­ten Ände­rung der Risi­ko­la­ge kom­men wür­de". Da es jedoch auf der Grund­la­ge der bis­lang bestehen­den Fami­li­en­si­tua­ti­on an einer unmit­tel­ba­ren Gefähr­dung fehlt, erscheint auch die Inan­spruch­nah­me einer Fami­li­en­be­ra­tung jeden­falls unter Hin­zu­zie­hung der wei­te­ren Maß­nah­men durch­aus ange­zeigt.

Dass Wei­sun­gen bzw. Auf­la­gen i.S.d. § 1666 Abs. 3 BGB an der feh­len­den Koope­ra­ti­on der Mut­ter bzw. ihrem Lebens­ge­fähr­ten schei­tern könn­ten, fin­det nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs in den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge.

Bezo­gen auf die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­dach­ten Wei­sun­gen, die das Zusam­men­le­ben der Fami­lie ein­schränk­ten, ver­weist der Bun­des­ge­richts­hof auf die Bereit­schaft des Lebens­ge­fähr­ten, aus sei­ner Woh­nung aus­zu­zie­hen und sogar sei­ne Bezie­hung zur Mut­ter auf­zu­ge­ben. Nur der Voll­stän­dig­keit hal­ber weist der Bun­des­ge­richts­hof aller­dings dar­auf hin, dass in Anbe­tracht der bis­he­ri­gen Erwä­gun­gen Maß­nah­men unver­hält­nis­mä­ßig erschie­nen, die dar­auf abziel­ten, dass ent­we­der die Mut­ter mit ihrer Toch­ter oder deren Lebens­ge­fähr­te selbst aus der Woh­nung aus­zieht, die also ein Zusam­men­woh­nen der Fami­lie unmög­lich mach­ten. Dies gilt umso mehr vor dem Hin­ter­grund, dass die Fami­lie aus­weis­lich der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen der Toch­ter Halt gibt und ihre bis­he­ri­ge Ent­wick­lung erheb­lich geför­dert hat.

Anders als das Ober­lan­des­ge­richt meint, lässt sich den Fest­stel­lun­gen viel­mehr ent­neh­men, dass sich die Mut­ter und ihr Lebens­ge­fähr­te koope­ra­tiv ver­hal­ten haben. Zwar haben sie tat­säch­lich nicht immer offen­ge­legt, dass der Lebens­ge­fähr­te wegen Sexu­al­de­lik­ten zum Nach­teil Min­der­jäh­ri­ger ver­ur­teilt wor­den ist. Dar­aus und aus dem Umstand, dass er unter sei­ne Ver­ur­tei­lung ger­ne einen Schluss­strich zie­hen wür­de, kann aber nicht zwin­gend gefol­gert wer­den, dass sie den Ernst der Lage nicht erkannt hät­ten, gera­de auch unter dem Ein­druck die­ses Sor­ge­rechts­ver­fah­rens. Der Ver­fah­rens­bei­stand hat hier­zu in der Anhö­rung vor dem Ober­lan­des­ge­richt aus­ge­führt, sie habe die Mut­ter und ihren Lebens­ge­fähr­ten in dem Gespräch als offen erlebt. Für sie sei ihre Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft kein Lip­pen­be­kennt­nis gewe­sen. Sie sei­en auf das Alte, auf die frü­he­ren Erleb­nis­se zurück­ge­wor­fen wor­den und hät­ten sich damit aus­ein­an­der­ge­setzt. Sie habe kei­ne Baga­tel­li­sie­rung erlebt. Der Lebens­ge­fähr­te habe viel­mehr zum Aus­druck gebracht, dass es ihm bewusst sei, wie sich see­li­sches Leid von Eltern anfüh­le, und dies habe er in Bezug zu sei­nen frü­he­ren Taten gesetzt. Sie hät­ten in dem Gespräch deut­lich zum Aus­druck gebracht, dass sie bereit sei­en, alles zu unter­neh­men, damit sie wei­ter als Fami­lie zusam­men­le­ben könn­ten. Wenn die Mut­ter in Anbe­tracht der für sie schwer ver­ständ­li­chen Fremd­un­ter­brin­gung von S. ins­be­son­de­re gegen­über dem Jugend­amt mit­un­ter ableh­nend reagiert hat, erscheint dies vor dem Hin­ter­grund des gesam­ten Ver­fah­rens noch nach­voll­zieh­bar.

Soweit die Sach­ver­stän­di­ge Sch. aller­dings eine voll­stän­di­ge Unter­rich­tung von S. über die von dem Lebens­ge­fähr­ten began­ge­nen Taten emp­fiehlt, hält der Bun­des­ge­richts­hof eine tatrich­ter­li­che Über­prü­fung die­ser Ein­schät­zung für gebo­ten. Inso­weit wird es womög­lich weni­ger um die Details als um die Bedeu­tung der Taten gehen. Wie das Ober­lan­des­ge­richt in Über­ein­stim­mung mit dem Ver­fah­rens­bei­stand rich­tig sieht, stell­te die voll­stän­di­ge Offen­le­gung der Taten eine gro­ße Belas­tung für S. dar und könn­te über­dies eine mög­li­che Quel­le fami­liä­rer Kon­flik­te sein.

Schließ­lich wird sich das Ober­lan­des­ge­richt die Fra­ge vor­zu­le­gen haben, ob der in der Geburts­ur­kun­de als Vater ein­ge­tra­ge­ne F. H. K. womög­lich doch der recht­li­che Vater von S. und damit gemäß § 7 FamFG an dem Sor­ge­rechts­ver­fah­ren zu betei­li­gen bzw. gemäß § 160 Abs. 1 Satz 2 FamFG anzu­hö­ren ist. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 iVm § 54 Abs. 1 PStG beweist die­se Beur­kun­dung die recht­li­che Vater­schaft 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 6. Febru­ar 2019 – XII ZB 408/​18

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212[][][]
  2. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 10 mwN[]
  3. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 03.08.2018 – 18 UF 91/​18, Fam­RZ 2018, 1830[]
  4. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 13 mwN[]
  5. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 14 mwN[]
  6. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 15 mwN[]
  7. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 16 mwN[]
  8. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 27 mwN[]
  9. BVerfG Fam­RZ 2018, 1084 Rn. 16 mwN[]
  10. aA BeckOGK/​Burghart [Stand: 1.11.2018] § 1666 BGB Rn. 85; s. auch Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.08.2018] § 1666 Rn. 26[]
  11. s. auch BVerfG Fam­RZ 2018, 1084 Rn. 16 mwN; Jarass/​Pieroth/​Jarass GG 15. Aufl. Art. 6 Rn. 65 mwN [zu Art. 6 Abs. 3 GG]; Rake Fam­RZ 2017, 285, 286; Fin­ke FF 2017, 118, 119; s. auch zur Dif­fe­ren­zie­rung des Gefah­ren­be­griffs bei der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung Rad­tke DRiZ 2019, 56, 59[]
  12. vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.10.2011 – XII ZB 247/​11 Fam­RZ 2012, 99 Rn. 29 mwN[]
  13. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 25[]
  14. vgl. BGH, Beschluss in BGHZ 213, 107 = Fam­RZ 2017, 212 Rn. 23[]
  15. BGH, Beschluss vom 23.01.2019 – XII ZB 265/​17 zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ bestimmt; OLG Hamm Fam­RZ 2018, 1036, 1037 mwN; vgl. auch Hepting/​Dutta Fami­lie und Per­so­nen­stand 2. Aufl. S. 357 ff.[]