Mit-Mut­ter­schaft kraft Gesetzes?

Vom per­so­nel­len Schutz­be­reich des Eltern­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le auch die Ehe­frau der Mut­ter des Kin­des erfasst, weil sich die zen­tra­len Begrün­dungs­ele­men­te der (ver­fas­sungs­recht­li­chen) Eltern­schaft bei natür­li­cher Zeu­gung auf gleich­ge­schlecht­li­che Ehe­gat­ten oder Part­ner über­tra­gen las­sen. Denn sie schen­ken durch ihre Erklä­run­gen im Rah­men der Repro­duk­ti­ons­be­hand­lung dem dar­aus her­vor­ge­gan­ge­nen Kind das Leben und doku­men­tie­ren zugleich, und dass sie für die­ses dau­er­haft und ver­läss­lich Ver­ant­wor­tung tra­gen wollen.

Mit-Mut­ter­schaft kraft Gesetzes?

§ 1592 BGB ermög­licht nicht die abstam­mungs­recht­li­che Zuord­nung eines zwei­ten Eltern­teils, wenn ein Kind in einer gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe zwei­er Frau gebo­ren wird, und ist aus die­sem Grund mit Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

Zugleich ist das Grund­recht des betrof­fe­nen Kin­des aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auf Gewähr­leis­tung von Pfle­ge und Erzie­hung durch sei­ne Eltern verletzt.

Eine (ver­fas­sungs­kon­for­me) Aus­le­gung oder ana­lo­ge Anwen­dung von § 1592 Nr. 1 BGB zur Begrün­dung einer Mit-Mut­ter­schaft ist nicht mög­lich, da der aus der abstam­mungs­recht­li­chen Sys­te­ma­tik erkenn­ba­re gesetz­li­che Wer­tungs­plan, der für die Vater­schaft als zwei­ter Eltern­stel­le eine gene­ti­sche Abstam­mung zugrun­de liegt, auf eine gleich­ge­schlecht­li­che Ehe oder Part­ner­schaft nicht über­trag­bar ist1.

Das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le hat daher das bei ihm anhän­gi­ge Ver­fah­ren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur Ent­schei­dung vorgelegt:

Das Ober­lan­des­ge­richt ist der Über­zeu­gung, dass die Rege­lung des § 1592 BGB, wonach als zwei­ter Eltern­teil kraft Geset­zes Vater eines Kin­des der Mann ist, der zum Zeit­punkt der Geburt mit der Mut­ter des Kin­des ver­hei­ra­tet ist (Nr. 1), der die Vater­schaft aner­kannt hat (Nr. 2) oder des­sen Vater­schaft nach § 1600d BGB gericht­lich fest­ge­stellt ist (Nr. 3), für den Fall mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­bar ist, dass ein Kind in eine gleich­ge­schlecht­li­che Ehe zwei­er Frau­en gebo­ren wird. Die hier­durch beding­te Ver­fas­sungs­wid­rig­keit kann auch § 1591 BGB erfas­sen, wenn in die­ser Rege­lung neben der Geburts­mut­ter auch die Ehe­frau als Mit-Mut­ter des Kin­des nor­ma­tiv zu erfas­sen ist.

Zwar dient das Ver­fah­ren nach Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. § 80 Abs. 1 BVerfGG der Kon­trol­le kon­kre­ter gesetz­ge­be­ri­scher Ent­schei­dun­gen auf ihre Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit, sodass ein unter­las­se­ner Gesetz­ge­bungs­akt nicht zu einer kon­kre­ten Nor­men­kon­trol­le füh­ren kann, um ein für ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten gehal­te­nes gesetz­ge­be­ri­sches Tätig­wer­den zu errei­chen2. Hier­von macht das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Fall eines Rege­lungs­de­fi­zits eine Aus­nah­me, wenn eine bestehen­de Rechts­norm einen Sach­ver­halt nur unvoll­stän­dig regelt oder hin­ter den ver­fas­sungs­recht­li­chen Erfor­der­nis­sen zurück­bleibt. Die Nicht­ein­be­zie­hung bestimm­ter Sach­ver­hal­te oder Per­so­nen­grup­pen kann eine Vor­la­ge zum Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt recht­fer­ti­gen, wenn bzw. weil die­ser Umstand gegen Gleich­heits­rech­te ver­sto­ßen könn­te. „Gegen­stand einer sol­chen Nor­men­kon­trol­le ist eine kon­kre­te Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, deren Erstre­ckung auf bestimm­te ande­re Fäl­le aus Grün­den der Gleich­be­hand­lung für ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten gehal­ten wird„3. Das der Antrag­stel­le­rin zur 2 nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts ver­fas­sungs­recht­lich ein­zu­räu­men­de Eltern­recht eröff­net die­ser im Wege des Vor­la­ge­ver­fah­rens die Chan­ce, eine Rege­lung durch den Gesetz­ge­ber zu errei­chen, durch die sie in den Anwen­dungs­be­reich einer abstam­mungs­recht­li­chen Rege­lung zur Beset­zung der zwei­ten Eltern­stel­le für ein Kind gelangt.

Die Fra­ge, ob die abschlie­ßen­de Rege­lung der Vater­schaft als gesetz­li­che Zuord­nung der zwei­ten Eltern­stel­le ver­fas­sungs­ge­mäß ist, ist für die Ent­schei­dung des Ver­fah­rens erheb­lich. Die Beschwer­de der Ehe­leu­te ist nach den gel­ten­den abstam­mungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten nicht begrün­det, weil die­se eine Zuord­nung der Ehe­frau der Geburts­mut­ter zu deren in der Ehe gebo­re­nem Kind kraft Geset­zes weder in § 1591 BGB noch in § 1592 BGB vor­se­hen. Nur wenn die Vor­schrift zur gesetz­li­chen Vater­schaft die Grund­rech­te der Ehe­leu­te, ins­bes. der ie Mit-Mut­ter, wegen Nicht­ein­be­zie­hung in den Rege­lungs­be­reich ver­letzt und der Gesetz­ge­ber in Bezug auf die Ehe­frau der Geburts­mut­ter gehal­ten ist, eine ver­gleich­ba­re Rege­lung zu nor­mie­ren, wäre die Beschwer­de der Ehe­leu­te begrün­det. Die Beschwer­de sowie der Antrag der Ehe­leu­te sind zulässig.

Die Beschwer­de der Ehe­leu­te ist nach den §§ 58 ff. FamFG zulässig.

Der Beschluss des Amts­ge­richts – Fami­li­en­ge­richt – Hil­des­heim vom 03.07.2020 wur­de den Ehe­leu­ten zu Hän­den ihrer Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten nach dem zur Akte gereich­ten Emp­fangs­be­kennt­nis am 9.07.2020 zuge­stellt. Mit Schrift­satz vom 05.08.2020, der am glei­chen Tag beim Amts­ge­richt Hil­des­heim ein­ge­gan­gen ist, haben die Ehe­leu­te gegen die­sen Beschluss frist- und form­ge­recht Beschwer­de ein­ge­legt. Damit ist die Beschwer­de­frist des § 63 Abs. 1 FamFG von einem Monat ersicht­lich ein­ge­hal­ten. Die Beschwer­de­schrift erfüllt auch die Erfor­der­nis­se von § 64 Abs. 1 FamFG. Die Ehe­leu­te haben ihre Beschwer­de mit Schrift­satz vom 10.08.2020 nach Maß­ga­be von § 65 Abs. 1 FamFG begründet.

Die Ehe­leu­te sind nach den §§ 184 Abs. 3, 59 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG beschwer­de­be­rech­tigt. Unab­hän­gig davon, dass nach § 59 Abs. 2 FamFG die Beschwer­de einem Antrag­stel­ler zusteht, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlas­sen wer­den kann und der Antrag zurück­ge­wie­sen wor­den ist, eröff­net § 184 Abs. 3 FamFG den Per­so­nen in Abstam­mungs­sa­chen die Beschwer­de­be­rech­ti­gung, die am Ver­fah­ren betei­ligt waren oder zu betei­li­gen gewe­sen wären. Danach sind alle Per­so­nen rechts­mit­tel­be­fugt, die nach den §§ 172, 7 Abs. 2 FamFG am Ver­fah­ren betei­ligt waren oder zu betei­li­gen gewe­sen wären, ohne dass es auf eine for­mel­le oder mate­ri­el­le Beschwer ankommt. Nach § 172 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FamFG sind in Abstam­mungs­sa­chen das Kind und die Mut­ter zwin­gend zu betei­li­gen. Danach sind das betrof­fe­ne Kind sowie der leib­li­chen Mut­ter beschwer­de­be­rech­tigt. Für die ie Mit-Mut­ter folgt die Beschwer­de­be­rech­ti­gung dar­aus, dass sie am erst­in­stanz­li­chen Abstam­mungs­ver­fah­ren betei­ligt war und ihr Antrag abge­wie­sen wurde.

Der Antrag der Ehe­leu­te auf Fest­stel­lung eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Kind P. und der ie Mit-Mut­ter ist zulässig.

Nach § 169 Nr. 1 FamFG sind Abstam­mungs­sa­chen Ver­fah­ren auf Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehen eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses. Hier­von wer­den alle Ver­fah­ren erfasst, in denen über das Bestehen oder Nicht­be­stehen einer recht­li­chen Zuord­nung eines Man­nes oder einer Frau zu einem Kind zu ent­schei­den ist und die­se Rechts­be­zie­hung mit der Rechts­kraft­wir­kung für und gegen alle (§ 182 FamFG) fest­ge­stellt wer­den soll4. Dass die Mit-Mut­ter­schaft, wie sie von den Ehe­leu­ten gel­tend gemacht wird, gesetz­lich in den §§ 1591 ff. BGB nicht gere­gelt ist, ist für die Zuläs­sig­keit des Antrags uner­heb­lich. Auch wenn ein Rechts­schutz­be­dürf­nis für einen Antrag auf Fest­stel­lung der Mut­ter­schaft im Hin­blick auf die Rege­lung in § 1591 BGB nur sel­ten besteht, kann die Mut­ter­schaft fest­ge­stellt wer­den, wenn die Geburt des Kin­des durch die Frau im Fall einer Ver­tau­schung oder Ver­wechs­lung des Kin­des zwei­fel­haft ist oder die Mut­ter­schaft wis­sent­lich falsch beur­kun­det wur­de. Dar­über hin­aus kann ein Eltern-Kind-Ver­hält­nis zu einer Frau auch dann fest­ge­stellt wer­den, wenn hier­zu nach einer anzu­wen­den­den aus­län­di­schen Rechts­ord­nung Anlass besteht.

Das hier­von zu unter­schei­den­de Antrags­recht folgt aus dem mate­ri­el­len Recht. Ein Antrags­recht steht zur Begrün­dung eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses sowohl der leib­li­chen Mut­ter als Mut­ter des Kin­des, dem betrof­fe­nen Kind selbst sowie der ie Mit-Mut­ter als mög­li­chem zwei­ten Eltern­teil zu. Dass nach § 1592 Nr. 1 BGB als zwei­ter Eltern­teil kraft Geset­zes nur der Ehe­mann der Geburts­mut­ter sowie der Aner­ken­nungs­va­ter in Betracht kom­men, steht dem nicht ent­ge­gen, weil die Ehe­leu­te gera­de die ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Vor­schrift heranziehen.

Der Antrag auf Fest­stel­lung eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses zwi­schen der ie Mit-Mut­ter und der Toch­ter der leib­li­chen Mut­ter ist nicht gemäß § 1591 BGB oder § 1592 Nr. 1 oder 2 BGB begrün­det. Auf die am 7.02.2020 nota­ri­ell beur­kun­de­te Aner­ken­nung der Mit-Mut­ter­schaft kann sich die ie Mit-Mut­ter des­we­gen nicht beru­fen, weil eine sol­che gesetz­lich nicht vor­ge­se­hen ist und die gesetz­lich für die Vater­schaft vor­ge­se­he­nen Zuord­nungs­re­ge­lun­gen eine Rang­fol­ge dahin­ge­hend ent­hal­ten, dass die ehe­be­zo­ge­ne Vater­schaft eine Aner­ken­nung aus­schließt (§ 1594 Abs. 2 BGB).

Eine Fest­stel­lung der Mit-Mut­ter­schaft der ie Mit-Mut­ter gemäß § 1591 BGB ist bereits des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut die­ser Rege­lung Mut­ter eines Kin­des nur die Frau ist, die die­ses gebo­ren hat.

Geburts­mut­ter von P. ist die leib­li­che Mut­ter, wie sie auch in der Geburts­ur­kun­de des Stan­des­am­tes S. aus­ge­wie­sen ist. Die ie Mit-Mut­ter kann nach dem Wort­laut der Rege­lung nicht recht­li­che Mut­ter sein.

Aus der Geset­zes­be­grün­dung zu der mit dem Kind­schafts­rechts­re­form­ge­setz (Kin­dRG) 1998 ein­ge­führ­ten Rege­lung folgt, dass ande­re For­men der Mut­ter­schaft trotz der bzw. im Hin­blick auf die bestehen­den Mög­lich­kei­ten der moder­nen Fort­pflan­zungs­me­di­zin aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Gera­de für Fäl­le der Ei- oder Embryo­nen­spen­de wur­de durch die gesetz­li­che Rege­lung klar­ge­stellt, dass Mut­ter des Kin­des allein die Frau ist, die das Kind gebo­ren hat, um damit ins­bes. eine „gespal­te­ne Mut­ter­schaft“ zu ver­hin­dern. Damit wur­de nur die Mut­ter­schaft für Kin­der, die im Wege künst­li­cher Befruch­tung gezeugt wur­den, gere­gelt, ohne auch die abstam­mungs­recht­li­chen Fol­gen einer Samen­spen­de zu erfas­sen5.

Im Gegen­satz zu dem bis Juni 1998 gel­ten­den Recht stellt § 1591 BGB nicht auf die gene­ti­sche Bezie­hung zwi­schen der Geburts­mut­ter und dem Kind, son­dern auf die bio­lo­gi­sche Ver­bin­dung, wie sie mit Schwan­ger­schaft und Geburt begrün­det ist, ab. Die gesetz­li­che Rege­lung ent­hält daher kei­ne gesetz­li­che Ver­mu­tung der Mut­ter­schaft, die bei Wider­le­gung auf­ge­löst wer­den könn­te. Viel­mehr erfolgt eine ori­gi­nä­re gesetz­li­che Zuwei­sung bzw. Zuord­nung des Kin­des zu der Geburts­mut­ter6. Vor die­sem Hin­ter­grund besteht in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur Einig­keit, dass im Fall der Eizel­len- oder Embryo­nen­spen­de allein die Geburts­mut­ter recht­li­che Mut­ter des Kin­des wird. Eine Rege­lung für die zwei­te Eltern­stel­le ent­hält § 1591 BGB nicht7.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in sei­nem Beschluss vom 10.10.20188 aus­ge­führt, dass nach der gesetz­li­chen Rege­lung nur die Zuord­nung einer Mut­ter kraft Geset­zes mög­lich ist, da durch die Rege­lung ins­be­son­de­re die Mut­ter­schaft der Eizel­len­spen­de­rin im Fall der Leih­mut­ter­schaft bewusst aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Wei­te­re For­men der Ent­ste­hung einer bei­der­seits weib­li­chen Eltern­schaft kraft Abstam­mung sei­en im deut­schen Recht nicht vor­ge­se­hen9.

Ihr Begeh­ren stüt­zen die Ehe­leu­te auch nicht auf die Rege­lung in § 1591 BGB oder des­sen erwei­ter­te Aus­le­gung, die – soweit ersicht­lich – auch im Schrift­tum nicht ver­tre­ten wird.

Die Begrün­dung eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses zwi­schen der ie Mit-Mut­ter und dem Kind P. kann auch nicht aus einer unmit­tel­ba­ren oder ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 1592 Nr. 1 BGB her­ge­lei­tet werden.

Das Ober­lan­des­ge­richt teilt mit dem Amts­ge­richt die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass die Ehe­frau der ein Kind gebä­ren­den Mut­ter nicht über die vor­ge­nann­te Rege­lung zum Mit-Eltern­teil des Kin­des wird.

Nach § 1592 Nr. 1 BGB ist Vater eines Kin­des der Mann, der zum Zeit­punkt der Geburt mit der Mut­ter des Kin­des ver­hei­ra­tet ist.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung auf den kla­ren und ein­deu­ti­gen Wort­laut der gesetz­li­chen Rege­lung abge­stellt, der eine erwei­tern­de Aus­le­gung – auch im Wege teleo­lo­gi­scher Exten­si­on10 – nicht eröff­net. Einem Kind kann nicht über die auf die Vater­schaft bezo­ge­ne Rege­lung des § 1592 BGB eine Frau als zwei­ter Eltern­teil zuge­ord­net wer­den. Dabei hat der Bun­des­ge­richts­hof auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach dem gel­ten­den Abstam­mungs­recht einem Kind nur zwei Eltern­tei­le zuge­ord­net wer­den kön­nen und die­se nach den gesetz­li­chen Rege­lun­gen unter­schied­li­chen Geschlechts sind. Aus die­sem Grund sei § 1592 BGB nach dem Sinn und Zweck der Rege­lung gera­de nicht auf gleich­ge­schlecht­li­che Eltern anzu­wen­den11.

Das Ober­lan­des­ge­richt folgt nicht der von den Ehe­leu­ten ver­tre­te­nen Ansicht, dass ein Eltern-Kind-Ver­hält­nis über eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 1592 Nr. 1 BGB begrün­det wer­den kann.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in sei­ner vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung unter Her­an­zie­hung der Geset­zes­ma­te­ria­li­en die für eine Ana­lo­gie erfor­der­li­che plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke mit der Begrün­dung ver­neint, dass mit der Ein­füh­rung des Rechts auf Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts eine Dis­kri­mi­nie­rung gleich­ge­schlecht­li­cher Lebens­part­ner gera­de im Hin­blick auf den bis dahin ver­wehr­ten Zugang zum Insti­tut der Ehe besei­tigt wer­den sol­le. Dar­über hin­aus soll jedoch nicht jede unter­schied­li­che recht­li­che Behand­lung mit die­sem Gesetz been­det wer­den, zumal nach der Geset­zes­sys­te­ma­tik die Ehe­schlie­ßung und die Abstam­mung in unter­schied­li­chen Abschnit­ten gere­gelt sei­en und sich daher die Ver­wandt­schaft zwi­schen zwei Per­so­nen nicht unmit­tel­bar als Wir­kung der Ehe dar­stellt12.

Schließ­lich sei­en – so der Bun­des­ge­richts­hof – die Ehe von Mann und Frau einer­seits und die Ehe von zwei Frau­en bzw. zwei Män­nern ande­rer­seits nicht ver­gleich­bar. Die recht­li­che Zuord­nung der Vater­schaft kraft bestehen­der Ehe bil­de im Regel­fall die tat­säch­li­che Abstam­mung ab, wäh­rend eine dahin­ge­hen­de Ver­mu­tung für die mit der Kin­des­mut­ter ver­hei­ra­te­te Ehe­frau in kei­nem Fall begrün­det sei13. Auch sei­en Fol­ge­pro­ble­me, wie sie sich aus einer mög­li­chen Anfecht­bar­keit einer Eltern­schaft der Mit-Mut­ter erge­ben könn­ten, weder gesetz­lich gere­gelt noch bis­lang beant­wor­tet. Denn ein Aus­ein­an­der­fal­len von recht­li­cher und gene­ti­scher Eltern­schaft, wie sie bis­her dem Anfech­tungs­recht in §§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1 BGB zugrun­de liegt, bestehe im Fall einer Mit-Mut­ter­schaft grund­sätz­lich. Schließ­lich müss­te in die­sem Fall auch eine gesetz­ge­be­ri­sche Klä­rung für die Kon­stel­la­ti­on einer Ehe von zwei Män­nern her­bei­ge­führt werden.

Die Ehe­leu­te und eine teil­wei­se im Schrift­tum ver­tre­te­ne Auf­fas­sung sind der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­ge­gen­ge­tre­ten und hal­ten eine kraft Geset­zes begrün­de­te Mit-Mut­ter­schaft in ana­lo­ger Anwen­dung von § 1592 Nr. 2 BGB für mög­lich14.

Die Ehe­leu­te sind der Auf­fas­sung, dass für die Fra­ge, ob eine Rege­lungs­lü­cke besteht, nicht auf den Zeit­punkt des Geset­zes zur Ein­füh­rung einer Ehe für alle, son­dern auf das Inkraft­tre­ten des § 1592 Nr. 1 BGB durch das Kin­dRG 1998 abzu­stel­len sei. Zu die­sem Zeit­punkt im Juli 1998 sei die Kon­stel­la­ti­on einer gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe nicht mit­ge­dacht wor­den. Jeden­falls sei inso­weit von einer Rechts­ver­wei­ge­rungs­lü­cke aus­zu­ge­hen, da das Abstam­mungs­recht bis­her nicht ange­passt wur­de. Nach Ansicht der Ehe­leu­te soll­te mit dem Ehe­öff­nungs­ge­setz die recht­li­che Situa­ti­on gleich­ge­schlecht­li­cher Paa­re durch eine umfas­sen­de recht­li­che Gleich­stel­lung ver­bes­sert wer­den. Das habe zur Fol­ge, dass die an die Ehe anknüp­fen­den Vor­schrif­ten für alle Ehen glei­cher­ma­ßen Wir­kung ent­fal­ten müss­ten. Über eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1592 BGB kön­ne erreicht wer­den, dass das Kind mit der Geburt zwei recht­li­che Eltern­tei­le habe, die dau­er­haft und zuver­läs­sig als Eltern Ver­ant­wor­tung über­neh­men woll­ten. Dabei kom­me es auf die gene­ti­sche Abstam­mung als Anknüp­fungs­merk­mal einer Zuord­nung nach § 1592 Nr. 1 BGB nicht an. Viel­mehr lie­ge der gesetz­li­chen Rege­lung die Annah­me zugrun­de, dass die Per­son, die mit der Mut­ter die Ehe ein­ge­gan­gen ist, die Eltern­rol­le auch tat­säch­lich und zuver­läs­sig sowie dau­er­haft ein­neh­men wol­le. Hier­auf wei­se auch der Arbeits­kreis Abstam­mungs­recht in sei­nem Abschluss­be­richt hin.

Die­ser Argu­men­ta­ti­on folgt das Ober­lan­des­ge­richt nicht. Die ana­lo­ge Anwen­dung von § 1592 Nr. 1 BGB zur Eta­blie­rung einer Mit-Mut­ter­schaft setzt vor­aus, dass für die kon­kre­te Fall­kon­stel­la­ti­on eine plan­wid­ri­ge gesetz­li­che Rege­lungs­lü­cke besteht und der gesetz­lich gere­gel­te Tat­be­stand mit dem im Ver­fah­ren zu ent­schei­den­den Sach­ver­halt ver­gleich­bar ist.

Die abstam­mungs­recht­li­chen Nor­men sind hin­sicht­lich der zwei­ten Eltern­stel­le unvoll­stän­dig, als sie die Eltern-Kind-Zuord­nung nur für eine Ehe oder Part­ner­schaft hete­ro­se­xu­el­ler Part­ner regeln, jedoch nicht den Fall einer gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe oder Part­ner­schaft erfas­sen. Der Gesetz­ge­ber ist bei der abstam­mungs­recht­li­chen Rege­lung der Eltern­schaft davon aus­ge­gan­gen, dass einem Kind Vater und Mut­ter als Eltern zuzu­ord­nen sind.

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Umgangsrecht des biologischen, nicht rechtlichen, Vaters

Die Ein­be­zie­hung einer gleich­ge­schlecht­li­chen Eltern­schaft stand bei den Refor­men des Kind­schafts­rechts 1998 nicht im Raum, obwohl die unter­schied­li­chen Mög­lich­kei­ten der ärzt­lich assis­tier­ten Zeu­gung bekannt waren und die damit ver­bun­de­nen recht­li­chen Pro­ble­me in der Lite­ra­tur dis­ku­tiert wur­den. Gleich­wohl beschränk­te sich der Gesetz­ge­ber dar­auf, die ori­gi­nä­re Mut­ter­schaft als ers­te Eltern­stel­le zu nor­mie­ren, wäh­rend die wei­te­ren abstam­mungs­recht­li­chen Fol­gen offen­ge­las­sen und damit der Recht­spre­chung bzw. der wei­te­ren gesetz­li­chen Ent­wick­lung über­las­sen wurden.

Auch mit dem „Gesetz zur Ein­füh­rung des Rechts auf Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts“ (vom 27.07.2017, sog. Ehe­öff­nungs­ge­setz) hat der Gesetz­ge­ber eine wei­ter­ge­hen­de Rege­lungs­ab­sicht nicht ver­folgt. Viel­mehr soll­te vor dem Hin­ter­grund, dass hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te für einen grund­le­gen­den Wan­del des tra­di­tio­nel­len Ehe­ver­ständ­nis­ses fest­zu­stel­len waren, gleich­ge­schlecht­li­chen Paa­ren der Zugang zur Ehe nicht mehr ver­wehrt und das „Ehe­hin­der­nis der Gleich­ge­schlecht­lich­keit“ auf­ge­ge­ben wer­den. Dabei wer­de die in Art. 6 Abs. 1 GG ver­an­ker­te Insti­tuts­ga­ran­tie der Ehe nicht ange­tas­tet15. Dass mit dem Ehe­öff­nungs­ge­setz sämt­li­che Dis­kri­mi­nie­run­gen oder gesetz­li­che Unter­schei­dun­gen gleich­ge­schlecht­li­cher Part­ner­schaf­ten auf­ge­ho­ben wer­den soll­ten, lässt sich der Geset­zes­be­grün­dung nicht ent­neh­men; die­se For­mu­lie­rung fin­det sich allein in der Gegen­äu­ße­rung der Bun­des­re­gie­rung16. Viel­mehr lässt die Geset­zes­be­grün­dung erken­nen, dass sich der Gesetz­ge­ber der wei­ter­ge­hen­den Dimen­si­on und recht­li­chen Fol­gen einer gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe bewusst war. Für mög­li­che abstam­mungs­recht­li­che Aspek­te ergibt sich dies dar­aus, dass in der Geset­zes­be­grün­dung die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 10.08.200917 zum Ver­fah­ren einer Stief­kind­ad­op­ti­on ange­führt ist. In die­sem Beschluss hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt her­vor­ge­ho­ben, dass das Eltern­recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG neben der bio­lo­gi­schen Abstam­mung auch durch recht­li­che und sozia­le Tat­be­stän­de ver­mit­telt wer­de, sodass die­se auch durch eine „sozi­al-fami­liä­re Ver­ant­wor­tungs­ge­mein­schaft“ begrün­det wer­den kön­ne. Dem­ge­gen­über wur­den nach der Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses zum Ehe­öff­nungs­ge­setz18 die abstam­mungs­recht­li­chen Fol­ge­wir­kun­gen einer gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe nicht wei­ter thematisiert.

Da mit dem Ehe­öff­nungs­ge­setz nicht alle Fol­gen einer Ehe gleich­ge­schlecht­li­cher Part­ner gere­gelt wor­den waren, wur­de den Lebens­part­nern durch den im „Gesetz zur Umset­zung des Geset­zes zur Ein­füh­rung des Rechts auf Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts“ (vom 18.12.2018, sog. Ehe­öff­nungs­um­set­zungs­ge­setz) ein­ge­führ­ten § 20a LPartG die Mög­lich­keit eröff­net, eine bestehen­de Lebens­part­ner­schaft in eine Ehe umzu­wan­deln. Daher stan­den die mit dem Über­gang einer Lebens­part­ner­schaft in eine Ehe ver­bun­de­nen Fra­gen sowie per­so­nen­stands­recht­li­che Vor­schrif­ten im Mit­tel­punkt. Eben­so soll­ten „bestimm­te ehe­be­zo­ge­ne Kol­li­si­ons­nor­men“ auch in Bezug auf gleich­ge­schlecht­li­che Ehen für anwend­bar erklärt wer­den. Dar­über hin­aus heißt es in der Geset­zes­be­grün­dung, dass „die not­wen­di­gen redak­tio­nel­len Anglei­chun­gen dort vor­ge­nom­men (wer­den), wo der Begriff der Ehe nur im Sin­ne einer Ver­bin­dung von Mann und Frau ver­wen­det wird„19. Auch wenn die­se For­mu­lie­rung auf die ehe­be­zo­ge­ne Zuord­nung eines Man­nes zu einem Kind nach § 1592 Nr. 1 BGB hin­deu­ten könn­te, wur­den abstam­mungs­recht­li­che Rege­lun­gen in die­ses Gesetz nicht auf­ge­nom­men. Von einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke kann im Hin­blick auf die seit Jah­ren geführ­ten fami­li­en­recht­li­chen Dis­kus­sio­nen zu den Fol­gen der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin daher nicht aus­ge­gan­gen wer­den20.

Dies lässt sich auch anhand der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ehe­öff­nungs­um­set­zungs­ge­set­zes bele­gen. Bereits mit einem „Ent­wurf eines Geset­zes zur Anpas­sung der abstam­mungs­recht­li­chen Rege­lun­gen an das Gesetz zur Ein­füh­rung des Rechts auf Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts“ vom 12.06.2018 hat­te die Frak­ti­on Bünd­nis 90/​Die Grü­nen dar­auf hin­ge­wie­sen21, dass die „Ungleich­be­hand­lung les­bi­scher und schwu­ler Paa­re gegen­über hete­ro­se­xu­el­len Paa­ren im Ehe­recht besei­tigt“ wor­den sei, hin­ge­gen eine Anpas­sung des gel­ten­den Abstam­mungs­rechts noch nicht erfolgt sei. Daher wur­de im Ent­wurf u.a. vor­ge­schla­gen, § 1591 BGB dahin­ge­hend zu erwei­tern, dass Mut­ter eines Kin­des auch die Frau sei, „die zum Zeit­punkt der Geburt mit der Frau, die das Kind gebiert, ver­hei­ra­tet oder durch Lebens­part­ner­schaft ver­bun­den ist“ (Nr. 2) oder „die die Mut­ter­schaft aner­kannt hat“ (Nr. 3). Ergänzt wur­de die­ser Ent­wurf durch Rege­lun­gen zur Aner­ken­nung der Mut­ter­schaft sowie deren Anfech­tung (§ 1599a des Ent­wurfs). Zur Begrün­dung wird in dem Ent­wurf aus­ge­führt, dass die „unmit­tel­ba­re recht­li­che Zuord­nung der Kin­der zu ihrem zwei­ten Eltern­teil die gleich­be­rech­tig­te Wahr­neh­mung der Eltern­ver­ant­wor­tung durch bei­de Müt­ter“ ermög­li­che, dadurch das Kind eine ver­läss­li­che Zuord­nung erfah­re und dies dem Kin­des­wohl ent­spre­che. Dar­über hin­aus ver­sto­ße die Tat­sa­che, dass Kin­der aus gleich­ge­schlecht­li­chen Lebens­ge­mein­schaf­ten von zwei Frau­en nur über eine Stief­kind­ad­op­ti­on einen zwei­ten recht­li­chen Eltern­teil erlan­gen kön­nen, gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in Art. 3 Abs. 1 GG22.

Die­ser Ent­wurf wur­de teil­wei­se hin­sicht­lich der Erwei­te­rung von § 1591 BGB in den Emp­feh­lun­gen der Aus­schüs­se vom 04.10.201823 zum Ehe­öff­nungs­um­set­zungs­ge­setz unter Hin­weis dar­auf auf­ge­nom­men, dass die Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts „auch im Hin­blick auf die Pri­märzu­ord­nung auf­grund der Ehe“ durch die Mit-Mut­ter­schaft gleich­ge­stellt wer­den müs­se. Im wei­te­ren Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren wur­de die­ser Ent­wurf indes nicht wei­ter­ver­folgt und ist weder in der Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes vom 01.11.201824 noch in der Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses ent­hal­ten. In den Aus­schuss­be­ra­tun­gen war die Eltern­schaft der Ehe­frau der leib­li­chen Mut­ter jedoch kon­tro­vers dis­ku­tiert wor­den, wobei zu den bio­lo­gi­schen Unter­schie­den ver­schie­de­ne Ansich­ten ver­tre­ten wurden.

Noch vor der Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes und der Beschluss­emp­feh­lung hat­te die Bun­des­re­gie­rung zu den feh­len­den Anglei­chun­gen im Abstam­mungs­recht auf eine Klei­ne Anfra­ge am 10.10.2018 erklärt, dass durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz und für Ver­brau­cher­schutz geprüft wer­de, wel­cher kon­kre­te Reform­be­darf auch im Hin­blick auf das Ehe­öff­nungs­ge­setz im Abstam­mungs­recht bestehe und auf die Arbei­ten zur Erstel­lung eines Dis­kus­si­ons­ent­wurfs ver­wie­sen25.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Gesetz­ge­ber mit dem Ehe­öff­nungs­ge­setz und dem Ehe­öff­nungs­um­set­zungs­ge­setz bewusst von einer Rege­lung abstam­mungs­recht­li­cher Fra­gen Abstand genommen.

Das Ober­lan­des­ge­richt hält für die Eltern-Kind-Zuord­nung eine Ehe ver­schie­den­ge­schlecht­li­cher Part­ner mit einer Ehe gleich­ge­schlecht­li­cher Part­ner nicht für ver­gleich­bar. Für die Beur­tei­lung der Ver­gleich­bar­keit ist nicht allein auf die tat­be­stand­li­che For­mu­lie­rung und die damit erfass­ten Sach­ver­hal­te abzu­stel­len. Maß­geb­lich ist viel­mehr, ob die der gesetz­li­chen Rege­lung zugrun­de lie­gen­den Wer­tun­gen auf eine gleich­ge­schlecht­li­che Ehe über­trag­bar sind.

Von einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke, die im Wege der Ana­lo­gie bzw. Rechts­fort­bil­dung zu schlie­ßen ist, kann nur dann aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die gesetz­li­che Kon­zep­ti­on und der die­ser zugrun­de lie­gen­de, erkenn­ba­re Wer­tungs­plan, wie er sich aus einer ein­zel­nen Norm oder dem Geset­zes­zu­sam­men­hang ergibt, auf die nicht gere­gel­te Kon­stel­la­ti­on über­trag­bar ist. Denn im Fall der Ana­lo­gie geht es um die Über­tra­gung eines gesetz­li­chen Wert­maß­sta­bes auf eine unge­re­gel­te Rechts­fra­ge26.

Zwar sind die äuße­ren Gege­ben­hei­ten inso­weit über­ein­stim­mend und daher ver­gleich­bar, als ein Kind wäh­rend einer bestehen­den gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe gebo­ren wird. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass eine gene­ti­sche Abstam­mung aus tat­säch­li­chen (bio­lo­gi­schen) Grün­den aus­ge­schlos­sen ist.

Die der Vater­schaft nach § 1592 Nr. 1 BGB zugrun­de lie­gen­de gesetz­li­che Wer­tung besteht in der Grund­an­nah­me, dass der recht­li­che Vater mit dem Kind gene­tisch ver­wandt ist, auch wenn dies in den Vor­schrif­ten nicht durch eine ent­spre­chen­de Ter­mi­no­lo­gie zum Aus­druck gebracht ist.

Die abstam­mungs­recht­li­chen Rege­lun­gen der §§ 1589 ff. BGB a.F. (1900) kann­ten die sepa­ra­te Zuord­nung eines Kin­des zu sei­ner Mut­ter und zu sei­nem Vater nicht. Viel­mehr wur­de in den §§ 1589 ff. BGB a.F. (1900) allein zwi­schen der ehe­li­chen und der nicht­ehe­li­chen Abstam­mung dif­fe­ren­ziert. Nach § 1591 BGB a.F. (1900) war ein Kind, das nach der Ein­ge­hung der Ehe gebo­ren wur­de, ehe­lich, wenn die Frau es vor oder wäh­rend der Ehe emp­fan­gen und der Mann inner­halb der Emp­fäng­nis­zeit der Frau bei­gewohnt hat­te. Neben der Ehe­lich­keits­ver­mu­tung nach Abs. 1 stell­te Abs. 2 eine Bei­woh­nungs­ver­mu­tung auf. Grund­la­ge die­ser auf die ehe­li­che Fami­lie aus­ge­rich­te­ten Eltern­schaft war die gene­ti­sche Abstam­mung, wie sich aus § 1589 Abs. 1 BGB a.F. (1900) ergibt, wonach Per­so­nen, deren eine von der ande­ren abstammt, in gera­de Linie ver­wandt sind. In den Bera­tun­gen zum BGB stand die Grund­la­ge der Abstam­mung in der Ehe nicht infra­ge, wohl aber der Umstand, ob auch das vor der Ehe gezeug­te Kind als ehe­lich anzu­se­hen sei27. Der Wort­laut der Moti­ve knüpft an die gene­ti­sche bzw. leib­li­che Abstam­mung vom Ehe­mann an, wenn das von „der Frau nach Schlie­ßung der Ehe gebo­re­ne Kind vom Man­ne wäh­rend der Ehe oder vor Schlie­ßung der letz­te­ren erzeugt ist„28.

Nach ganz über­wie­gen­der Auf­fas­sung beruht die recht­li­che Zuord­nung eines Kin­des nach § 1592 Nr. 1 BGB auf der gene­ti­schen Abstam­mung zu des­sen Vater, weil die Zeu­gung des Kin­des durch die Ehe­gat­ten ver­mu­tet wird29. Soweit Kiehn­le30 in dem von den Ehe­leu­ten ange­führ­ten Bei­trag die Rege­lung in § 1592 Nr. 1 BGB dahin­ge­hend ver­steht, dass dadurch das Inter­es­se des Kin­des, „in recht­lich sta­bi­len mit einem mög­lichst schon bei Geburt fest­ste­hen­den Eltern­paar auf­zu­wach­sen, “ geschützt wer­de, greift er das Prin­zip der Sta­tus­be­stän­dig­keit auf, in das jedoch auch das (begrenz­te) Anfech­tungs­recht ein­be­zo­gen ist.

Die­se gesetz­li­che Grund­struk­tur der Eltern­schaft hat auch durch das Nicht­ehe­li­chen­ge­setz von 1969 kei­ne Ände­rung erfah­ren, son­dern bestand bis zum Kin­dRG 1998 fort, durch das in wei­tem Umfang die Unter­schei­dung von ehe­li­chen und nicht­ehe­li­chen Kin­der abge­schafft wur­de. Erst­mals wur­den in § 1591 BGB und § 1592 BGB für die Mut­ter­schaft und Vater­schaft sepa­ra­te Rege­lun­gen mit unter­schied­li­chen Anknüp­fungs­punk­ten geschaf­fen. Für die Zuord­nung eines Vaters wur­den in der Geset­zes­be­grün­dung31 in ers­ter Linie prak­ti­sche Grün­de ange­führt, wäh­rend abwei­chen­de Über­le­gun­gen, die Vater­schaft des Ehe­manns der Mut­ter allein an eine Aner­ken­nung oder eine gericht­li­che Fest­stel­lung zu knüp­fen, als mit der „deut­schen Rechts­tra­di­ti­on“ nicht ver­ein­bar ange­se­hen wur­den. Dass dem gesetz­li­chen Rege­lungs­kon­zept die gene­ti­sche Abstam­mung zugrun­de liegt, folgt nicht nur aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 1591 BGB und den für die Geburts­mut­ter hier­von abwei­chen­den Erwä­gun­gen, son­dern auch aus der Begrün­dung zu § 1592 BGB. Denn danach „führt die gene­ti­sche Vater­schaft nur zu einer Vater­schaft im Rechts­sin­ne, wenn der Erzeu­ger im maß­ge­ben­den Zeit­raum mit der Mut­ter ver­hei­ra­tet war, die Vater­schaft aner­kannt hat oder gericht­lich als Vater fest­ge­stellt ist32. Da die gene­ti­sche Abstam­mung bzw. Zeu­gung des Kin­des „weni­ger offen­kun­dig“ ist, wird die Zuord­nung an äußer­li­che Kri­te­ri­en bzw. „tat­säch­li­che Umstän­de oder sozia­le Situa­tio­nen“ ange­knüpft, die erkenn­bar eine gro­ße Wahr­schein­lich­keit der gene­ti­schen Ver­bin­dung ver­spre­chen33.

Das Ober­lan­des­ge­richt ver­kennt dabei nicht, dass dem Rege­lungs­sys­tem eine typi­sie­ren­de Betrach­tung zugrun­de liegt, die bewusst auch Fäl­le in Kauf nimmt, in denen die recht­li­che Vater­schaft und gene­ti­sche Ver­bin­dung der Per­so­nen aus­ein­an­der­fal­len. Daher geht mit die­ser gesetz­li­chen Zuord­nung, bei der die gene­ti­sche Ver­bin­dung zwi­schen Kind und Vater im Vor­der­grund steht, die Mög­lich­keit der Vater­schafts­an­fech­tung ein­her, die jedoch nur dann begrün­det ist, wenn der recht­li­che Vater nicht der gene­ti­sche Vater ist. Inso­weit dient die Vater­schafts­an­fech­tung zwar pri­mär der Auf­lö­sung einer nach der Grund­an­nah­me der gene­ti­schen Abstam­mung fal­schen Zuord­nung eines Man­nes zu einem Kind, jedoch mit­tel­bar auch dem Ziel, die recht­li­che und gene­ti­sche Vater­schaft (dann zu einem ande­ren Mann) in Über­ein­stim­mung brin­gen zu können.

Dass die recht­li­che Vater­schaft des Ehe­manns der Mut­ter nicht der gene­ti­schen Abstam­mung ent­spre­chen muss, recht­fer­tigt nicht den Schluss dar­auf, dass die gesetz­li­che Zuord­nungs­re­ge­lung von die­sem Kri­te­ri­um ganz oder über­wie­gend gelöst und des­we­gen auf die Ehe­frau der Mut­ter des Kin­des über­trag­bar ist. Auch die begrenz­te Mög­lich­keit des leib­li­chen, nicht recht­li­chen Vaters, die bestehen­de recht­li­che Vater­schaft nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB unter den Vor­aus­set­zun­gen der Abs. 2 und 3 anfech­ten zu kön­nen, wenn eine sozi­al-fami­liä­re Bezie­hung des Kin­des zum recht­li­chen Vater nicht besteht, stellt die gesetz­li­che Wer­tung für die Zuord­nung des Man­nes, der mit der Mut­ter des Kin­des ver­hei­ra­tet ist oder mit deren Zustim­mung die Vater­schaft aner­kannt hat, nicht infra­ge, son­dern will ins­be­son­de­re zum Wohl des Kin­des das bestehen­de Fami­li­en­gefü­ge erhal­ten34 und nicht auf­lö­sen. Ein Rück­schluss auf die Eta­blie­rung einer Eltern-Kind-Zuord­nung kann hier­aus nicht gezo­gen wer­den kann.

Aus den wei­te­ren abstam­mungs­recht­li­chen Refor­men lässt sich nicht der Schluss zie­hen, dass der Gesetz­ge­ber vom Grund­satz eines pri­mär gene­tisch bestimm­ten Abstam­mungs­recht Abstand genom­men hat. Dies beruht maß­geb­lich dar­auf, dass die Zuord­nungs­re­ge­lun­gen in § 1591 BGB zur Mut­ter­schaft und in § 1592 BGB zur Vater­schaft seit­her kei­ne Kor­rek­tu­ren erfah­ren haben.

Durch das Gesetz zur wei­te­ren Ver­bes­se­rung der Kin­der­rech­te (vom 09.04.2002) wur­de die Rege­lung des (heu­ti­gen) § 1600 Abs. 4 BGB ein­ge­fügt. Die recht­li­che Posi­ti­on des Kin­des soll­te im Fall der künst­li­chen Befruch­tung mit­tels Samen­spen­de dadurch gestärkt wer­den, dass die Mut­ter und deren Ehe­mann zur Anfech­tung der Vater­schaft nicht mehr berech­tigt sind35. Der Aus­schluss des Anfech­tungs­rechts, der auch im Fall einer Zeu­gung durch Embryo­nen­trans­fer gilt36, wur­de im Wesent­li­chen damit begrün­det, dass nur dadurch die dem Wohl des auf die­se Wei­se gezeug­ten Kin­des wider­spre­chen­den Kon­se­quen­zen durch den Ver­lust von Unter­halts­an­sprü­chen und des Erb­rechts aber auch einer per­sön­li­chen Bezie­hung ver­mie­den wer­den kön­ne. Die Rege­lung betrifft ledig­lich die Auf­lö­sung der bestehen­den recht­li­chen Vater­schaft, hat jedoch kei­ne Wir­kung auf deren Begründung.

Eben­so wenig führt die mit dem „Gesetz zur Rege­lung des Rechts auf Kennt­nis­se der Abstam­mung bei hete­ro­lo­ger Ver­wen­dung von Samen“ ein­ge­führ­te Rege­lung des § 1600d Abs. 4 BGB zu einer ande­ren Wer­tung. Danach kann der Samen­spen­der nicht als Vater des Kin­des fest­ge­stellt wer­den, das durch eine ärzt­lich unter­stütz­te künst­li­che Befruch­tung unter hete­ro­lo­ger Ver­wen­dung von Samen gezeugt wur­de. Auch die­se Rege­lung betont für den Fall der künst­li­chen Befruch­tung – in Ergän­zung des Anfech­tungs­aus­schlus­ses für die recht­li­chen Eltern in § 1600 Abs. 4 BGB – durch den Aus­schluss der Vater­schafts­fest­stel­lung die Zuord­nung eines Kin­des zu den Wunsch­el­tern. Kei­ne ande­re Beur­tei­lung folgt aus dem Anspruch auf Abstam­mungs­klä­rung aus § 1598a BGB, der in der gel­ten­den Fas­sung auf die Mit­glie­der der recht­li­chen Fami­lie beschränkt ist. Denn die­ser Anspruch ist sta­tus­un­ab­hän­gig und berührt daher die recht­li­che Vater­schaft, auch wenn eine gene­ti­sche Abstam­mung aus­ge­schlos­sen wird, nicht.

Mit die­sem „inne­ren Sys­tem der gesetz­li­chen Rege­lung“ und den dar­aus ersicht­li­chen Wer­tun­gen lässt sich eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 1592 Nr. 1 BGB zur Begrün­dung einer Mit-Mut­ter­schaft nicht in Ein­klang brin­gen. Viel­mehr bil­det die gesetz­li­che Sys­te­ma­tik und die die­ser zugrun­de lie­gen­de gesetz­li­che Ent­schei­dung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Gren­ze einer ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­gen rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung, sodass es den Gerich­ten nach den Prin­zi­pi­en der Gewal­ten­tei­lung ver­sagt ist, über die­se Gren­zen hin­aus­ge­hend gesetz­li­che Rege­lun­gen im Wege der Ana­lo­gie zu erwei­tern und damit neu­es Recht zu schaffen.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in ver­schie­de­nen Ent­schei­dun­gen die Reich­wei­te zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung kon­kre­ti­siert. Der Grund­satz der Gewal­ten­tei­lung (Art.20 Abs. 2GG) schließt eine Befug­nis der Gerich­te, das Recht fort­zu­ent­wi­ckeln, nicht aus, da eine sol­che ange­sichts des Wan­dels der gesell­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se und der Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten des Gesetz­ge­bers erfor­der­lich ist, um das gel­ten­de Recht an die ver­än­der­ten Ver­hält­nis­se anzu­pas­sen37. Die Aus­le­gung darf jedoch nicht in kras­sem Wider­spruch zu den zur Anwen­dung gebrach­ten Nor­men tre­ten und Rechts­an­sprü­che ohne kon­kre­te Grund­la­ge begrün­den oder Rechts­po­si­tio­nen ver­kür­zen. Die Gerich­te ent­zie­hen sich der Bin­dung an Recht und Gesetz, wenn sie ihre eige­nen mate­ri­el­len Gerech­tig­keits­vor­stel­lun­gen an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzen.

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Eine Rechts­fort­bil­dung, selbst in Form einer „schöp­fe­ri­schen Rechts­fin­dung“, ist an den vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Geset­zes gebun­den und muss des­sen Grund­ent­schei­dung respek­tie­ren. Auch unter geän­der­ten gesell­schaft­li­chen Bedin­gun­gen ist der Wil­le des Gesetz­ge­bers mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung zu brin­gen. Zwar sind die Gren­zen rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung wei­ter gesteckt, wenn die gewähl­te Lösung dazu dient, ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Rech­ten ein­zel­ner zum Durch­bruch zu ver­hel­fen38, gleich­wohl über­schrei­ten die Gerich­te die Gren­ze zuläs­si­ger Rechts­fort­bil­dung, wenn die Aus­le­gung „den kla­ren Wort­laut des Geset­zes hint­an­stellt, kei­nen Wider­hall im Gesetz fin­det; und vom Gesetz­ge­ber nicht aus­drück­lich oder – bei Vor­lie­gen einer erkenn­bar plan­wid­ri­gen Geset­zes­lü­cke – still­schwei­gend gebil­ligt wird39. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­setzt, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein. Den Geset­zes­ma­te­ria­li­en kommt neben dem Wort­laut und der Sys­te­ma­tik der Vor­schrift eine wesent­li­che Indi­zwir­kung für die Fra­ge zu, wel­che Rege­lungs­kon­zep­ti­on dem Gesetz zugrun­de liegt, sodass die Begrün­dung eines Gesetz­ent­wur­fes, die Stel­lung­nah­men und Beschluss­emp­feh­lun­gen her­an­zu­zie­hen sind. Der in die­ser Wei­se arti­ku­lier­te Wil­le des Gesetz­ge­bers und sei­ne Vor­stel­lun­gen bestim­men den Inhalt des Geset­zes mit, der durch eine rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung nicht über­gan­gen oder ver­fälscht wer­den darf40.

Eine Erwei­te­rung des Anwen­dungs­be­reichs von § 1592 Nr. 1 BGB in der Wei­se, dass die Ehe­frau der Mut­ter eines Kin­des kraft Geset­zes des­sen Mit-Mut­ter wird, ist nach die­sen ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben weder durch Aus­le­gung noch im Wege der Ana­lo­gie möglich.

Vom Wort­laut der Rege­lung ist allein die Eltern­schaft eines Man­nes zu einem Kind auf­grund bestehen­der Ehe, beur­kun­de­ter Aner­ken­nung oder gericht­li­cher Fest­stel­lung mög­lich. Der Wort­laut ist allein auf einen Mann bezo­gen und erfasst nicht all­ge­mei­ner for­mu­liert die Zuord­nung bzw. Beset­zung einer zwei­ten Eltern­stel­le, die geschlechts­un­ab­hän­gig zu erfol­gen hätte.

Nach der dar­ge­stell­ten Ent­ste­hungs­ge­schich­te ist von der Grund­ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers aus­zu­ge­hen, die Abstam­mung gene­tisch zu bestim­men und von der leib­li­chen Eltern­schaft aus­zu­ge­hen. Dies gilt unab­hän­gig davon, dass dar­über hin­aus Eltern-Kind-Zuord­nun­gen auf­grund sozi­al­ty­pisch gere­gel­ter Sach­ver­hal­te mit­er­fasst wer­den. Auch für die Eltern­schaft der Mut­ter war die gene­ti­sche Abstam­mung bis zum Kin­dRG 1998 die gesetz­li­che Grund­ent­schei­dung, von der der Gesetz­ge­ber nur aus sei­ner Sicht ande­ren, über­ge­ord­ne­ten Rege­lungs­an­lie­gen zuguns­ten der Geburts­mut­ter abge­wi­chen ist. Auch aus dem wei­ter­ge­hen­den Rege­lungs­zu­sam­men­hang lässt sich die Begrün­dung einer Mit-Mut­ter­schaft nicht her­lei­ten, weil die hier­zu ange­führ­ten Geset­zes­än­de­run­gen vor­ran­gig auf den Aus­schluss des Anfech­tungs­rechts oder den Aus­schluss der Vater­schafts­fest­stel­lung bezo­gen sind, nicht jedoch die Begrün­dung eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses betreffen.

Das Ober­lan­des­ge­richt teilt jedoch nicht die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass mit den gesetz­li­chen Rege­lun­gen die Grund­rech­te der Ehe­leu­te nicht ver­letzt sei­en und kei­ne ver­fas­sungs- oder kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Beden­ken bestün­den, sodass die Mit-Mut­ter­schaft der Ehe­frau der Kin­des­mut­ter nicht kraft Geset­zes begrün­det wer­den könne.

Der Bun­des­ge­richts­hof41 hat dazu aus­ge­führt, dass Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht ver­letzt sei, weil Grund­rechts­trä­ger nur die leib­li­chen oder recht­li­chen Eltern eines Kin­des sein könn­ten und die Ehe­frau der Kin­des­mut­ter nicht Eltern­teil in die­sem Sin­ne sei, son­dern viel­mehr die­sen Sta­tus erst erlan­gen wol­le. Die Kin­des­mut­ter selbst sei in ihrem Eltern­recht wie­der­um nicht dadurch ver­letzt, dass ihre Ehe­frau die Eltern­stel­lung nicht kraft Geset­zes erlan­gen kön­ne. Schließ­lich fol­ge aus dem all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­recht des betrof­fe­nen Kin­des nicht die ver­fas­sungs­recht­li­che Not­wen­dig­keit, ihm durch das Abstam­mungs­recht eine leib­lich nicht ver­wand­te Per­son als recht­li­chen Eltern­teil zuzu­ord­nen, selbst wenn die­se bereit und in der Lage sei, Eltern­ver­ant­wor­tung zu übernehmen.

Mit die­ser Begrün­dung wird der Bun­des­ge­richts­hof dem Gewähr­leis­tungs­ge­halt des Eltern­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hin­sicht­lich der Trä­ger der Eltern­ver­ant­wor­tung nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts nicht in vol­lem Umfang gerecht. Das Ober­lan­des­ge­richt ist der Über­zeu­gung, dass die gel­ten­de Rechts­la­ge in den §§ 1591, 1592 BGB das Eltern­recht der ie Mit-Mut­ter aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pfle­ge und Erzie­hung der Kin­der das natür­li­che Recht der Eltern und die zuvör­derst ihnen oblie­gen­de Pflicht. Aus dem ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Eltern­recht wird neben der Insti­tuts­ga­ran­tie und einer wert­ent­schei­den­den Grund­satz­norm auch ein jedem Eltern­teil ein­zeln und eigen­nüt­zig zuge­wie­se­nes Abwehr­recht gegen den Staat her­ge­lei­tet. Die Eltern haben hier­nach ein Recht auf Wahr­neh­mung ihrer Erzie­hungs­auf­ga­be, die ihnen bis zur Gren­ze des staat­li­chen Wäch­ter­am­tes nach Satz 2 und Abs. 3 eigen­stän­dig und selbst­ver­ant­wor­tet zum Wohl des Kin­des zuge­wie­sen ist. Mit ihrem Recht auf Pfle­ge und Erzie­hung der Kin­der kor­re­spon­diert ihre Ver­pflich­tung zur Über­nah­me und Aus­übung der damit ver­bun­de­nen Auf­ga­ben. Daher wird das Eltern­recht nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung als Pflicht­recht ver­stan­den, sodass ein Eltern­recht ohne Pflich­ten­tra­gung aus­ge­schlos­sen ist. Die den Eltern gegen­über ihrem Kind oblie­gen­de Pflicht zur Pfle­ge und Erzie­hung ist als des­sen wesens­be­stim­men­der Bestand­teil mit ihrem Eltern­recht ver­bun­den42.

Trä­ger des in die­ser Wei­se kon­kre­ti­sier­ten Grund­rechts als Pflicht­recht sind die Eltern des Kin­des und dabei jeder Eltern­teil für sich. In ers­ter Linie geht das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt davon aus, dass Trä­ger des Eltern­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG die leib­li­chen Eltern sind43. Dabei war das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ursprüng­lich von einer enge­ren bio­lo­gi­schen Eltern­schaft aus­ge­gan­gen, von der die Kin­des­mut­ter und der ver­hei­ra­te­te Ehe­mann erfasst wur­den, wäh­rend für nicht ver­hei­ra­te­te Paa­re ledig­lich der Kin­des­mut­ter das Eltern­recht zuge­wie­sen war. Erst in der wei­te­ren Recht­spre­chung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt den nicht mit der Mut­ter des Kin­des ver­hei­ra­te­ten Mann – unab­hän­gig von einem Zusam­men­le­ben – in den Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein­be­zo­gen44.

Auch wenn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in frü­he­ren Ent­schei­dun­gen zu Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG von dem Regel­fall aus­ge­gan­gen ist, dass das Kind mit den durch die Ehe ver­bun­de­nen Eltern in einer Fami­li­en­ge­mein­schaft zusam­men­lebt und Vater und Mut­ter das Kind gemein­sam pfle­gen und erzie­hen45, erfolgt die Zuwei­sung des Eltern­rechts i.S.d. per­so­nel­len Schutz­be­reichs unab­hän­gig vom Fami­li­en­stand und der Aus­ge­stal­tung der Bezie­hung zwi­schen den Eltern und dem Kind. Denn weder nach dem Wort­laut noch nach dem Sinn der Gewähr­leis­tung ist die Ehe oder eine Lebens­ge­mein­schaft Vor­aus­set­zung für die Grund­rechts­trä­ger­schaft46. In sei­ner wei­te­ren Recht­spre­chung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch den leib­li­chen, nicht recht­li­chen Vater als Trä­ger des Eltern­rechts den Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zuge­wie­sen, aller­dings im Hin­blick auf eine hier­zu in Kon­kur­renz tre­ten­de recht­lich Vater­schaft nur beschränkt47.

Das Eltern­recht beruht danach grund­sätz­lich auf der durch Zeu­gung und Geburt ver­mit­tel­ten ver­wandt­schaft­li­chen Bezie­hung, ohne dass es sich hier­bei um ein allein ent­schei­den­des bzw. aus­schließ­li­ches Kri­te­ri­um han­delt. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat dane­ben die von der Rechts­ord­nung aner­kann­te und gewähr­leis­te­te Befug­nis und Ver­ant­wort­lich­keit der Eltern als tra­gen­den Gesichts­punkt umschrie­ben, sodass vom per­so­nel­len Schutz­be­reich des Eltern­rechts neben den leib­li­chen Eltern auch die recht­li­chen Eltern erfasst sind, denen durch gesetz­li­che Rege­lun­gen Eltern­rech­te zuge­wie­sen sind48. Denn die gesetz­li­che Rege­lung der Eltern­schaft ist kon­sti­tu­tiv für die Mög­lich­keit, elter­li­che Ver­ant­wor­tung zu über­neh­men, und eröff­net daher den Zugang zum grund­recht­lich geschütz­ten Eltern­recht. Die Aner­ken­nung der Vater­schaft ver­mit­telt selbst dann das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Eltern­recht, wenn die­se weder auf einer gene­ti­schen Abstam­mung noch auf einer sozi­al-fami­liä­re Bezie­hung grün­det49. Da neben der Abstam­mung auch die recht­li­che Zuord­nung den Zuwei­sungs­ge­halt und Schutz­be­reich des Eltern­rechts kon­kre­ti­siert, wer­den die Adop­tiv­el­tern als Grund­rechts­trä­ger erfasst, wäh­rend Pfle­ge­el­tern oder ein Stief­eltern­teil aus ihrer Funk­ti­on als sozia­le Eltern nicht in den Schutz­be­reich des Eltern­rechts fal­len, son­dern über das Fami­li­en­grund­recht aus Art. 6 Abs. 1 GG geschützt sind50.

Auch wenn Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG von einer auf Zeu­gung begrün­de­ten leib­li­chen Eltern­schaft aus­geht, stellt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen das Ver­ant­wor­tungs­ver­hält­nis gleich­be­deu­tend und die ver­fas­sungs­recht­li­che Posi­ti­on bestim­mend daneben.

Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, dass die von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erfass­ten und unlös­lich mit­ein­an­der ver­bun­de­nen Rech­te und Pflich­ten nicht als Eltern­recht, son­dern als Eltern­ver­ant­wor­tung bzw. Pflicht­recht bezeich­net wer­den51. Den Aspekt des Grund­rechts als Eltern­ver­ant­wor­tung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt durch­ge­hend betont und hier­aus in einer frü­he­ren Ent­schei­dung die Kon­se­quenz gezo­gen, dass sich ein nicht­ehe­li­cher Vater, der an der Ent­wick­lung sei­nes Kin­des kein Anteil nimmt und sich nicht um den Auf­bau einer Vater-Kind-Bezie­hung bemüht, nicht auf das Eltern­recht beru­fen kön­ne, wenn er der die­sem zugrun­de lie­gen­den Ver­ant­wor­tung nicht nach­kom­me. Denn die ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Garan­tie des Eltern­rechts müs­se in engem Zusam­men­hang mit der ver­ant­wor­tungs­vol­len Gestal­tung des Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses gese­hen wer­den52.

Aus dem Wort­laut „natür­li­ches Recht“ in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG lei­tet das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zwei wei­te­re Aspek­te des Eltern­rechts ab. Zum einen ist das Recht zur Pfle­ge und Erzie­hung der Kin­der den Eltern nicht vom Staat ver­lie­hen, son­dern als sol­ches vor­ge­ge­ben von die­sem aner­kannt. Zum ande­ren – und für den vor­lie­gen­den Zusam­men­hang von wesent­li­cher Bedeu­tung – kann hier­aus gefol­gert wer­den, „dass die­je­ni­gen, die einem Kind das Leben gege­ben, von Natur aus grund­sätz­lich bereit und beru­fen sind, die Ver­ant­wor­tung für sei­ne Pfle­ge und Erzie­hung zu über­neh­men53. Die Kin­des­wohl­dien­lich­keit des Eltern­grund­rechts als wesens­be­stim­men­der Bestand­teil beruht auch auf dem Gedan­ken, „dass in aller Regel den Eltern das Wohl des Kin­des mehr am Her­zen liegt als irgend­ei­ner ande­ren Per­son oder Insti­tu­ti­on„54.

In einem wei­te­ren Gedan­ken betont das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ver­ant­wor­tung der Eltern gegen­über ihrem Kind, dass die Zuord­nung des Eltern­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht auf eine durch Zeu­gung begrün­de­te leib­li­che Eltern­schaft beschränkt sei, son­dern die „Eltern-Kind-Bezie­hung als umfas­sen­des Ver­ant­wor­tungs­ver­hält­nis von Eltern gegen­über ihren der Pfle­ge und Erzie­hung bedürf­ti­gen Kin­dern“ unter ver­fas­sungs­recht­li­chem Schutz steht. Grund­la­ge ist inso­fern die „sozia­le und per­so­na­le Ver­bun­den­heit zwi­schen Eltern und Kind“, die erst die Grund­la­ge für die Wahr­neh­mung elter­li­cher Ver­ant­wor­tung bie­tet. Daher mache „die Abstam­mung wie die sozi­al-fami­liä­re Ver­ant­wor­tungs­ge­mein­schaft glei­cher­ma­ßen den Gehalt von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG aus55. Für das zum Woh­le des Kin­des auf­grund sei­ner Schutz­be­dürf­tig­keit gewähr­leis­te­te Eltern­recht mache es kei­nen Unter­schied, ob die Eltern glei­chen oder ver­schie­de­nen Geschlechts sind56. Weder der Wort­laut noch die his­to­ri­schen Vor­stel­lun­gen oder der Sinn und Zweck des Eltern­rechts ste­hen einer Anwen­dung auf zwei Per­so­nen glei­chen Geschlechts entgegen.

Zugleich folgt aus dem zum Woh­le des Kin­des aus­zu­üben­den Eltern­recht, dass die­ses nur einem Eltern­paar zuge­wie­sen wer­den kann, denn die Aus­übung elter­li­cher Ver­ant­wor­tung bedür­fe einer kla­ren Zuwei­sung der Eltern­rol­le57. Dar­über hin­aus betont das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang, dass für das Kind „das Wis­sen und die Gewiss­heit von maß­geb­li­cher Bedeu­tung sei, zu wem es gehört, wel­cher Fami­lie es zuge­ord­net ist und wer als Mut­ter oder Vater Ver­ant­wor­tung für es trägt, “ weil nur hier­durch die per­so­na­le und recht­li­che Sicher­heit für das Kind geschaf­fen wird58.

Dass den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1GG „zuvör­derst“ die Ver­ant­wor­tung für ihr Kind über­las­sen wird, beruht dar­auf, dass sie „in gemein­sa­mer Aus­übung die­ser Ver­ant­wor­tung in aller Regel die Inter­es­sen ihres Kin­des am bes­ten wahr­neh­men wer­den.“ Um eine effek­ti­ve Wahr­neh­mung der Eltern­ver­ant­wor­tung zu gewähr­leis­ten und Kom­pe­tenz­kon­flik­te zu ver­hin­dern, muss daher die Zuwei­sung der Eltern­rech­te im Sin­ne des sach­li­chen Schutz­be­reichs ein­fach gesetz­lich klar gere­gelt wer­den59.

Unab­hän­gig von einer leib­li­chen bzw. gene­ti­schen Abstam­mung ist nach den vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dem Eltern­recht zugrun­de geleg­ten Maß­stä­ben auf­grund der Mög­lich­kei­ten der moder­nen Repro­duk­ti­ons­me­di­zin einer­seits sowie der geän­der­ten gesell­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se ande­rer­seits der Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG wei­te­ren Per­so­nen zu eröffnen.

Die Kon­tro­ver­se, ob das Eltern­recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG als sog. „norm­ge­präg­tes Grund­recht“ zu ver­ste­hen ist, wonach der (ver­fas­sungs­recht­li­che) Eltern­be­griff durch ein­fach­ge­setz­li­che Zuord­nung und Zuwei­sung von Rech­ten einer Kon­kre­ti­sie­rung bedarf und die­se erfährt60, oder ent­ge­gen einem sol­chen „pri­vat­rechts­ak­zes­so­ri­schen Ver­ständ­nis“ der Eltern­be­griff ver­fas­sungs­recht­lich eigen­stän­dig zu defi­nie­ren ist61, kann nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts dahin­ste­hen, weil das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung die zen­tra­len Begrün­dungs­ele­men­te und Struk­tur­merk­ma­le des Eltern­be­griffs auch ohne abschlie­ßen­de Defi­ni­ti­on kon­kre­ti­siert hat.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt stellt für die Gewähr­leis­tung des Eltern­rechts eine unmit­tel­ba­re Bezie­hung zwi­schen dem Umstand her, dass (leib­li­che) Eltern ihrem Kind durch (natür­li­che) Zeu­gung, die Schwan­ger­schaft und Geburt das Leben gege­ben haben, und der hier­aus berech­tig­ten Fol­ge­rung, dass bei die­sen Per­so­nen die Bereit­schaft besteht, die Pfle­ge und Erzie­hung des Kin­des zu über­neh­men. Gera­de ihnen liegt das Wohl des Kin­des in beson­de­rem Maße am Her­zen, sodass sie pri­mär beru­fen sind, Ver­ant­wor­tung für das Kind zu tragen.

Die­se grund­le­gen­den Begrün­dungs­ele­men­te zum Eltern­recht las­sen sich ohne wei­te­res auf gleich­ge­schlecht­li­che Ehe­gat­ten und Part­ner über­tra­gen, die ein Kind mit den Metho­den der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin emp­fan­gen haben. Zu die­ser Ein­schät­zung scheint auch der Bun­des­ge­richts­hof62 zu ten­die­ren, wenn er im Rah­men der Aner­ken­nung einer aus­län­di­schen Leih­mut­ter­schafts­ent­schei­dung die Fra­ge auf­wirft, „ob auf­grund ver­fas­sungs­recht­li­cher Erwä­gun­gen eine recht­li­che Zuord­nung des Kin­des zu den Wunsch- oder Bestell­el­tern näher läge oder sogar zwin­gend“ sei. Sowohl im Fall einer hete­ro­lo­gen Inse­mi­na­ti­on mit­tels anony­mer Samen­spen­der als auch im Fall einer Embryo­nen­spen­de kann mensch­li­ches Leben allein dadurch ent­ste­hen, dass die Wunsch­el­tern – eine nur teil- bzw. zeit­wei­se ange­mes­se­ne Ter­mi­no­lo­gie – die erfor­der­li­chen Schrit­te für eine ärzt­lich unter­stütz­te Fort­pflan­zung umset­zen. Dies gilt für die Geburts­mut­ter, weil ihr eine (hete­ro­log) befruch­te­te Eizel­le implan­tiert wird und sie das Kind zur Welt bringt. Für den Partner/​die Part­ne­rin der Geburts­mut­ter ist jedoch kei­ne ande­re Beur­tei­lung gerecht­fer­tigt, weil er/​sie eben­falls ver­bind­lich vor dem kon­kre­ten ärzt­li­chen Han­deln gemein­sam mit der Geburts­mut­ter erklärt hat, für das aus der Behand­lung her­vor­ge­hen­de Kind dau­er­haft und unauf­lös­lich Ver­ant­wor­tung zu über­neh­men. Ohne die­se über­ein­stim­men­den Erklä­run­gen könn­te weder im Fall der In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on noch im Wege der Embryo­nen­spen­de neu­es mensch­li­ches Leben entstehen.

Aus der Bereit­schaft zur Über­nah­me von Ver­ant­wor­tung folgt aus der Per­spek­ti­ve des Kin­des eine dahin­ge­hen­de Pflicht der für die ärzt­lich assis­tier­te Zeu­gung ver­ant­wort­li­chen Per­so­nen. Mit der hier­durch gegen­über dem Kind begrün­de­ten Ver­pflich­tung folgt für sie zugleich das Recht, die Pfle­ge und Erzie­hung des Kin­des wahr­neh­men zu kön­nen. Wäh­rend bis­her das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für die leib­li­che Eltern­schaft mit dem Eltern­recht eine Ver­pflich­tung ver­bun­den hat, ist im Fall der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin mit der Ver­pflich­tung zur elter­li­chen Ver­ant­wor­tung das Recht auf Aus­übung der­sel­ben verbunden.

Die über­ein­stim­men­den Erklä­run­gen der Wunsch­el­tern sind damit eben­so not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Geburt eines Kin­des wie die Keim­zel­len der Spen­der­el­tern, die jedoch mit ihrer Spen­de zugleich zum Aus­druck brin­gen, dass sie die Eltern­stel­lung zu dem kon­kre­ten Embryo gera­de nicht ein­neh­men wol­len. Die Erklä­run­gen der Wunsch­el­tern stel­len den maß­geb­li­chen Anknüp­fungs­punkt einer Eltern­schaft dar, dem im Fall der natür­li­chen Zeu­gung die gene­ti­sche Ver­bin­dung der leib­li­chen Eltern zu ihrem Kind entspricht.

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Eben­so wie bei der leib­li­chen Eltern­schaft kann durch den über­ein­stim­men­den Kin­der­wunsch und die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung des Part­ners oder der Part­ne­rin der Geburts­mut­ter davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass gera­de die­se Per­so­nen die Pfle­ge und Erzie­hung des Kin­des gewähr­leis­ten und für das Kind Ver­ant­wor­tung über­neh­men wol­len und wer­den. Wie für leib­li­che Eltern gilt auch für die Wunsch­el­tern, dass gera­de ihnen das Wohl des Kin­des mehr am Her­zen liegt als irgend­ei­ner ande­ren Per­son, ein­schließ­lich der Spen­der­el­tern, oder Insti­tu­ti­on. Es besteht auch kein Zwei­fel dar­an, dass im Fall der Embryo­nen­spen­de oder Samen­spen­de die Über­nah­me von Ver­ant­wor­tung in einer sozi­al und per­so­nal bestehen­den Ver­bun­den­heit zwi­schen den Wunsch­el­tern und dem Kind gelebt wer­den soll.

Die ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung tritt noch deut­li­cher zuta­ge, wenn die Kon­stel­la­ti­on des Beschwer­de­ver­fah­rens gering­fü­gig modi­fi­ziert wird. In Ehen oder Part­ner­schaf­ten gleich­ge­schlecht­li­cher Frau­en wird der Kin­der­wunsch nicht sel­ten auch dadurch rea­li­siert, dass die – mit Spen­der­sa­men befruch­te­te – Eizel­le der einen Frau der ande­ren Frau gespen­det wird, die das Kind zur Welt bringt. Im Fall die­ser sog. rezi­pro­ken Eizel­len­spen­de, die in Deutsch­land nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG ver­bo­ten, jedoch nach vie­len ande­ren Rechts­ord­nun­gen zuläs­sig ist und teil­wei­se im Aus­land durch­ge­führt wird, ist die Geburts­mut­ter nach § 1591 BGB recht­li­che Mut­ter. Die gene­ti­sche Mut­ter des Kin­des steht als leib­li­cher Eltern­teil zwar unter dem Schutz des Eltern­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, ihr ist jedoch die recht­li­che Eltern­schaft kraft Geset­zes und mit dem Zeit­punkt der Geburt ver­schlos­sen, weil eine ent­spre­chen­de gesetz­li­che Rege­lung zur Mit-Mut­ter­schaft nicht besteht. Es ist nur schwer nach­zu­voll­zie­hen und zu begrün­den, dass in die­ser Kon­stel­la­ti­on die gene­ti­sche Mut­ter eine recht­li­che Bezie­hung nach gel­ten­dem Recht nur im Wege der Stief­elternad­op­ti­on begrün­den kann63. Die Situa­ti­on ist mit dem leib­li­chen, nicht recht­li­chen Vater des­we­gen nicht ver­gleich­bar, weil die gene­ti­sche Mut­ter in einer sozi­al fami­liä­ren Bezie­hung mit dem Kind lebt und von bei­den Frau­en eine gemein­sa­me Eltern­schaft inten­diert ist64.

Dass dane­ben den Spen­dern der Keim­zel­len, mit­hin dem Samen­spen­der bzw. der Eizel­len­spen­de­rin, als leib­li­chen bzw. gene­ti­schen Eltern eben­falls die ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­stel­lung im Sin­ne des per­so­nel­len Schutz­be­reichs des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zusteht, stellt die durch eine (doku­men­tier­te) Ver­ant­wor­tungs­über­nah­me begrün­de­te Eltern­schaft der Wunsch­el­tern (i.S.d. per­so­nel­len Schutz­be­reichs) nicht infra­ge, son­dern ist im Rah­men des sach­li­chen Schutz­be­reichs des Eltern­rechts durch fami­li­en­recht­li­che Rege­lun­gen einer gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung zuzu­füh­ren, wobei ein Recht des Kin­des auf Kennt­nis der leib­li­chen Abstam­mung unbe­strit­ten besteht und in § 10 Sa-RegG gere­gelt ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt legt danach nicht einen „zwei­glei­si­gen Eltern­be­griff“, der sowohl bio­lo­gisch-gene­tisch als auch funk­tio­nal-recht­lich bestimmt ist, zugrun­de, wonach allein die aus Mut­ter und Vater zu einem Kind in einem spe­zi­fi­schen Nähe­ver­hält­nis bestehen­de Gemein­schaft durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt und damit die Eltern­po­si­ti­on geschlechts­ge­bun­den sei65. Es ist daher nicht Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers jen­seits einer gene­tisch bestimm­ten Eltern­stel­lung für die Kon­stel­la­tio­nen der moder­nen Fort­pflan­zungs­me­di­zin die aus dem Eltern­recht abzu­lei­ten­den Schutz­pflich­ten und Rechts­fol­gen für das Eltern­recht ein­fach­recht­lich zu bestim­men66.

Viel­mehr sind dem Gesetz­ge­ber die dem Eltern­be­griff zugrun­de lie­gen­den Wer­tungs­ele­men­te ver­fas­sungs­recht­lich vor­ge­ge­ben. Die Mög­lich­kei­ten und Ent­wick­lung der Fort­pflan­zungs­me­di­zin lässt in die­sem Rah­men für den per­so­nel­len Schutz­be­reich des Eltern­rechts „die bio­lo­gi­schen Zusam­men­hän­ge, an die Art. 6 Abs. 2 GG anknüpft, weit­ge­hend zurück­tre­ten und die funk­tio­na­len Ele­men­te an Bedeu­tung gewin­nen„67, Eine gleich­ge­schlecht­li­che Eltern­schaft ist durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1GG geschützt, wenn von der ent­spre­chen­den Per­son „die dau­er­haf­te Über­nah­me der Eltern­funk­ti­on zu erwar­ten ist“ und sie sich „auf­grund ihrer fak­ti­schen Ver­bin­dung mit dem Kind, ihres Wil­lens zur dau­er­haf­ten Ver­ant­wor­tungs­über­nah­me und ihrer Ver­bun­den­heit mit der „Erst­mut­ter“ gleich­sam als natür­li­che (…) Mut­ter qua­li­fi­ziert„68.

War­um die inten­dier­ten Eltern „im ver­fas­sungs­recht­li­chen Sin­ne pri­ma facie kei­ne Eltern sind“ erschließt sich dem Ober­lan­des­ge­richt nicht, wenn zugleich das ange­führ­te bio­lo­gi­sche Nähe­ver­hält­nis nicht von den Moda­li­tä­ten der Zeu­gung bzw. der Emp­fäng­nis abhängt und kei­ne Beden­ken bestehen, der Bei­woh­nung die Ver­fah­ren künst­li­cher Emp­fäng­nis gleich­zu­stel­len69.

Auch wenn die Kon­kre­ti­sie­rung der (per­so­nel­len) Trä­ger­schaft des Eltern­rechts von des­sen sach­li­chen Gewähr­leis­tung nicht voll­stän­dig getrennt wer­den kön­ne, wird die „natür­li­che Eltern­ver­ant­wor­tung als Kon­kre­ti­sie­rungs­fun­da­ment“ her­an­ge­zo­gen, auf­grund derer sowohl die „Inpflicht­nah­me zur Pfle­ge und Erzie­hung des Kin­des“ wie auch jede „Vor­ent­hal­tung von ein­fach­recht­li­chen Eltern­po­si­tio­nen“ zu begrün­den sei70. Das Eltern­recht als natür­li­ches Recht sei nicht auf einen bio­lo­gi­schen Sach­ver­halt zu redu­zie­ren. Für die Trä­ger­schaft des Eltern­rechts ver­wei­se des­sen Leit­idee „nach den grund­le­gen­den Gerech­tig­keits­in­tui­tio­nen“ „auf die Per­so­nen, die dem Kind selbst gegen­über höchst­per­sön­lich zu des­sen Pfle­ge und Erzie­hung sitt­lich-mora­lisch ver­pflich­tet sind71. Die „qua­li­fi­zier­te mora­li­sche Ver­ant­wort­lich­keit“ für das Kind kön­ne sowohl auf den Umstand „des Leben-Gebens“ als auch auf recht­lich aner­kann­te sozia­le Tat­be­stän­de bezo­gen wer­den, die Aus­druck einer „dau­er­haft ver­bind­li­chen inten­tio­na­len Ver­ant­wor­tungs­über­nah­me“ sei­en72. Für die Fall­kon­stel­la­tio­nen der moder­nen Repro­duk­ti­ons­me­di­zin begrün­de daher sowohl die gene­ti­sche Abstam­mung als auch die durch Schwan­ger­schaft und Geburt ver­mit­tel­te bio­lo­gi­sche Ver­bin­dung eine ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­schaft, weil ein „qua­li­fi­zier­ter bio­lo­gi­scher Mit­wir­kungs­bei­trag für die Zeu­gung und Geburt des Kin­des zunächst einen rela­ti­ven Vor­rang der Ver­ant­wort­lich­keit gegen­über unbe­tei­lig­ten Drit­ten“ begrün­de73 und daher auch der Samen­spen­der, die Eizel­len­spen­de­rin sowie die Geburts­mut­ter als Eltern ver­fas­sungs­recht­lich anzu­se­hen sei­en74. Neben der Inha­ber­schaft eines ein­fach­recht­lich begrün­de­ten Eltern­sta­tus, wie er aus der Adop­ti­on oder den Abstam­mungs­ver­mu­tun­gen nach §§ 1592 Nr. 1 und 2 BGB fol­ge, recht­fer­ti­ge hin­ge­gen weder eine sozia­le Eltern­schaft noch eine „inten­dier­te Eltern­schaft“ eine ver­fas­sungs­recht­li­che Elterner­stel­lung. Denn Wunsch­el­tern stün­den weder in einer (recht­lich aner­kann­ten) sozia­len noch in einer bio­lo­gi­schen Ver­bin­dung zu dem Kind und wür­den „allein den Zeu­gungs­vor­gang durch Drit­te“ in Gang set­zen mit dem Ziel spä­te­rer Ver­ant­wor­tungs­über­nah­me75.

Auch wenn das Ober­lan­des­ge­richt im Aus­gangs­punkt die recht­li­che Her­lei­tung ver­fas­sungs­recht­li­cher Eltern­schaft aus einer natür­li­chen Eltern­ver­ant­wor­tung her­aus teilt, greift die Redu­zie­rung auf einen Wunsch zur Über­nah­me von Eltern­ver­ant­wor­tung zu kurz. Zum einen wird zwi­schen den unter­schied­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin einer­seits sowie den hier­an betei­lig­ten Per­so­nen ande­rer­seits nicht hin­rei­chend dif­fe­ren­ziert und zum ande­ren der Umstand, dass die ver­bind­li­chen Erklä­run­gen der „Wunsch­el­tern“ not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für das ent­ste­hen­de Leben ist, unzu­rei­chend bewer­tet. Dass für die Eltern­stel­lung im Rah­men einer medi­zi­nisch assis­tier­ten Zeu­gung ein „qua­li­fi­zier­ter bio­lo­gi­scher Mit­wir­kungs­bei­trag“ erfor­der­lich sei, hin­ge­gen die unum­gäng­li­chen Zustim­mungs­er­klä­run­gen nicht aus­rei­chend erschei­nen, wird nicht näher begrün­det. Inso­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Erklä­run­gen der Wunsch­el­tern nach Durch­füh­rung der Repro­duk­ti­ons­be­hand­lung nicht mehr wider­ru­fen wer­den kön­nen und damit ihr Bei­trag zur Zeu­gung des Kin­des bzw. zur Schwan­ger­schaft wie im Fall der natür­li­chen Zeu­gung nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den kann. Stellt man eine „sitt­lich-mora­li­sche“ Kate­go­rie in den Mit­tel­punkt, erscheint eine Dif­fe­ren­zie­rung noch weni­ger berechtigt.

Der Ein­be­zie­hung der Wunsch­el­tern in den Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Suk­zes­siv­ad­op­ti­on76 nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts nicht entgegen.

In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt her­vor­ge­ho­ben, dass eine gemein­sa­me Eltern­schaft gleich­ge­schlecht­li­cher Part­ner im Wege der Suk­zes­siv­ad­op­ti­on begrün­det wer­den kön­ne, ohne dass dem Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ent­ge­gen­ste­he. Zugleich hat es eine Begren­zung des Eltern­rechts in der Wei­se vor­ge­nom­men, dass Per­so­nen, die ledig­lich in einer sozia­len oder per­so­na­len Ver­bun­den­heit zum Kind stün­den, hier­von nicht erfasst sei­en, weil der für das ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­recht spe­zi­fi­sche Bezug durch Abstam­mung oder ein­fach­ge­setz­li­che Zuord­nung in die­sen Bezie­hun­gen feh­le. Des­halb kön­ne der Ehe­gat­te der Mut­ter des Kin­des, die die­ses zuvor selbst adop­tiert hat­te, den Schutz­be­reich von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG für sich nicht in Anspruch neh­men. Denn vom per­so­nel­len Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG wer­den Per­so­nen nicht des­halb als Eltern erfasst, weil sie gegen­über dem Kind ihres Part­ners oder Ehe­gat­ten die sozia­le Funk­ti­on eines zwei­ten Eltern­teils wahr­neh­men. Zwar kön­ne sozia­le Eltern­schaft eine ver­fas­sungs­recht­lich not­wen­di­ge Bedin­gung für die ein­fach­ge­setz­li­che Zuwei­sung der Eltern­rol­le sein; sie sei für sich jedoch nicht hin­rei­chen­de Vor­aus­set­zung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Eltern­schaft77.

Die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in die­ser Ent­schei­dung zu beur­tei­len­den Kon­stel­la­tio­nen unter­schei­den sich jedoch signi­fi­kant und für die Beur­tei­lung des Eltern­rechts ent­schei­dend. Im dor­ti­gen Ver­fah­ren woll­te der ein­ge­tra­ge­ne Lebens­part­ner das im Jahr 2000 gebo­re­ne Kind, das sein Lebens­part­ner im Novem­ber 2002 in Rumä­ni­en adop­tiert hat­te und das seit­dem im gemein­sa­men Haus­halt leb­te, adop­tie­ren. In dem hier­mit ver­bun­de­nen Ver­fah­ren woll­te die Beschwer­de­füh­re­rin das in Bul­ga­ri­en im Okto­ber 1999 gebo­re­ne und von ihrer Lebens­part­ne­rin im Juli 2004 ange­nom­me­ne Kind eben­falls adoptieren.

Dem­ge­gen­über wur­de im vor­lie­gen­den Beschwer­de­ver­fah­ren auf­grund einer gemein­sa­men Ent­schei­dung der Ehe­leu­te eine Embryo­nen­spen­de durch­ge­führt und die Antrag­stel­le­rin zu 3 im Febru­ar 2020 gebo­ren. Auf eine rein durch Betreu­ung und Ver­sor­gung gekenn­zeich­ne­te sozia­le Bezie­hung oder Eltern­schaft ist der Ver­hält­nis der ie Mit-Mut­ter zu P. nicht beschränkt. Viel­mehr sind die Erklä­run­gen der Ehe­leu­te zu 1 und 2 als Wunsch­el­tern für die Zeu­gung des Kin­des ent­schei­dend, da es ohne deren Zustim­mung bzw. Ein­wil­li­gung nicht zu einer Schwan­ger­schaft und spä­te­ren Geburt gekom­men wäre. Allein aus einer gewach­se­nen Bezie­hung zu einem Kind kann für eine Bezugs­per­son die ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­stel­lung nicht her­ge­lei­tet wer­den. Dies ist jedoch anders zu beur­tei­len, wenn die Erklä­run­gen der Wunsch­el­tern Grund­la­ge und not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Ent­ste­hung des Lebens des Kin­des sind, weil die­se zur Zeu­gung und zur Geburt geführt haben. Dass auch für die­se Kon­stel­la­ti­on aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein Anspruch auf Begrün­dung der recht­li­chen Eltern­schaft nicht her­ge­lei­tet wer­den kann und dies allein der ver­ant­wort­li­chen Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers über­las­sen ist, der nur durch den Gleich­heits­satz gebun­den sei78, ver­mag das Ober­lan­des­ge­richt nicht zu erken­nen. Denn die „durch Abstam­mung“ begrün­de­te ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­schaft ist nicht allein durch gene­ti­sche Grund­la­ge gerecht­fer­tigt, son­dern kann auch durch ein vol­un­ta­ti­ves Ele­ment, einem Wil­len zur Eltern­schaft und Über­nah­me von Ver­ant­wor­tung, der der Zeu­gung des Kin­des zugrun­de liegt, begrün­det sein. Dann wird jedoch auch den Paa­ren, die durch ihre Erklä­run­gen zum Aus­druck gebracht haben, dass sie das aus einer durch Embryo­nen­spen­de oder künst­li­cher Befruch­tung ent­ste­hen­de Kind betreu­en und ver­sor­gen wol­len, der Schutz­be­reich des Eltern­rechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht zu ver­sa­gen sein.

Das Ober­lan­des­ge­richt ver­mag einen Wider­spruch zur Recht­spre­chung des EGMR nicht zu erken­nen. Die­ser hat­te in sei­ner Ent­schei­dung vom 07.05.201379 einen Ver­stoß gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK ver­neint, wenn die ein­ge­tra­ge­ne Lebens­part­ne­rin der Mut­ter des Kin­des nach einer erfolg­ten Adop­ti­on nicht auf der Grund­la­ge von § 1592 Nr. 1 BGB in der Geburts­ur­kun­de des Kin­des ein­ge­tra­gen wor­den war, weil den Natio­nal­staa­ten ein Beur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Umset­zung von Rechts­po­si­tio­nen ein­ge­räumt ist. In sei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung vom 16.07.202080 hat der Gerichts­hof eine Ver­let­zung des Rechts auf Ach­tung des Pri­vat­le­bens aus Art. 8 EMRK ver­neint, wenn die recht­li­che Eltern­schaft der gene­ti­schen Mut­ter durch Adop­ti­on begrün­det wer­den kann. Den Ent­schei­dun­gen lagen jedoch mit einem Fall der Samen­spen­de bzw. einer Leih­mut­ter­schaft unter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen zugrun­de. Die Aner­ken­nung einer wei­ter­ge­hen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­po­si­ti­on ist dadurch jeden­falls nicht ausgeschlossen.

Die Her­lei­tung der Abstam­mung aus einem vol­un­ta­ti­ven Ele­ment, ins­bes. im Fall der Zeu­gung eines Kin­des im Wege der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin, wird seit Jah­ren in der Wis­sen­schaft befürwortet.

In ihrer Unter­su­chung zur „recht­li­chen Eltern­schaft bei medi­zi­nisch unter­stütz­ter Fort­pflan­zung“ hat Wanit­zek zur Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs der Abstam­mung zwi­schen ver­schie­de­nen Begrün­dungs­ele­men­ten dif­fe­ren­ziert, denen je nach Zeu­gungs­vor­gang (natür­lich oder ärzt­lich assis­tiert bzw. in der Ehe oder außer­halb einer Ehe) unter­schied­li­che Gewich­tung zukommt. Abstam­mung wer­de danach durch die gene­ti­sche Bezie­hung, durch ein Zeu­gungs­han­deln, den Wil­len zur Eltern­schaft sowie die sozi­al-affek­ti­ve Bezie­hung begrün­det. Bei der natür­li­chen Zeu­gung bestehe zwi­schen der gene­ti­schen Bezie­hung und der Bei­woh­nung als Zeu­gungs­han­deln kei­ne Dis­kre­panz. Der Wil­le zur Eltern­schaft sei auch hier als Begrün­dungs- bzw. Zuord­nungs­merk­mal bedeut­sam. Dies tre­te bei der Aner­ken­nung einer Vater­schaft und im Fall der Adop­ti­on deut­lich zuta­ge, gel­te aber auch bei einer ehe­be­grün­de­ten Vater­schaft in der Wei­se, dass im Fall einer Anfech­tungs­mög­lich­keit der Wil­le zur Eltern­schaft durch die Nicht­aus­übung die­ses Rechts doku­men­tiert sei81.

Die­se Begrün­dungs­merk­ma­le las­sen sich auf die Mut­ter­schaft im Fall der Embryo­nen­spen­de über­tra­gen. Denn neben das Aus­tra­gen und Gebä­ren des Kin­des tre­te für die Zuord­nung der Eltern­schaft der Wil­le zur Mut­ter­schaft, wie die­ser durch „die Zustim­mung zur Vor­nah­me der hete­ro­lo­gen assis­tier­ten Zeu­gung“ belegt sei82. Im Fall der künst­li­chen Befruch­tung bzw. Embryo­nen­spen­de fal­len die gene­ti­sche Her­kunft und das Zeu­gungs­han­deln aus­ein­an­der. Jedoch erhal­te der Wil­le zur Eltern­schaft im Gegen­satz zur natür­li­chen Zeu­gung im Fall der künst­li­chen Befruch­tung bzw. Embryo­nen­spen­de nicht nur dadurch Bedeu­tung, dass die Nicht­aus­übung eines Rechts den Wil­len zur Eltern­schaft zei­ge. Viel­mehr sei­en hier die (gegen­über der Repro­duk­ti­ons­kli­nik erklär­te) Zustim­mung der Mut­ter und die Ein­wil­li­gung des Ehe­man­nes (oder der Ehe­frau) Bei­trä­ge zur Ent­ste­hung des Kin­des, die zur Begrün­dung der Eltern­schaft führ­ten. Denn funk­tio­nal tre­ten im Fall der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin die­se Erklä­run­gen an die Stel­le der Bei­woh­nung bei natür­li­cher Zeu­gung83. Das maß­geb­li­che Argu­ment zur Eltern­schaft lie­ge dar­in, dass der Wunsch­el­tern­teil durch sein Han­deln in Form der Zustim­mung zur assis­tier­ten Zeu­gung in glei­chem Umfang Eltern­ver­ant­wor­tung über­nom­men habe, wie im Fall einer natür­li­chen Zeu­gung. Dem Wil­len zur Eltern­schaft fol­ge die Ver­an­las­sung der medi­zi­nisch assis­tier­ten Zeu­gung, die von dem Wil­len getra­gen wer­de, das (gene­tisch frem­de) Kind als eige­nes Kind ent­ste­hen zu las­sen und für die­ses Ver­ant­wor­tung als Eltern über­neh­men zu wol­len84. Damit tre­te die Eltern­schaft auf Sei­ten der Wunsch­el­tern anhand die­ser Begrün­dungs­ele­men­te deut­li­cher zuta­ge als dies bei Adop­tiv­el­tern, die vom Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unstrei­tig erfasst sind, der Fall ist.

Die­se Argu­men­ta­ti­on hat San­ders für ihre Über­le­gun­gen zur Mehr­el­tern­schaft auf­ge­grif­fen und den grund­recht­li­chen Schutz neben der leib­li­chen Abstam­mung und der Geburts­mut­ter auch auf die „Initia­tiv­el­tern“ (Wunsch­el­tern) mit der Begrün­dung erstreckt, dass die Wunsch­el­tern, die ein Kind mit­hil­fe einer Leih­mut­ter­schaft, einer Embryo­nen­spen­de oder einer Samen­spen­de bekom­men, mit ihren Erklä­run­gen dem Kind das Leben gege­ben und damit für die Zeu­gung des Kin­des Ver­ant­wor­tung über­nom­men hät­ten85.

Mit Blick auf ver­än­der­te Lebens­for­men spricht sich auch Coes­ter-Walt­jen für eine dif­fe­ren­zie­ren­de Bewer­tung des ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Eltern­rechts aus. Das Per­sön­lich­keits­recht spre­che für die Zuwei­sung des Eltern­rechts an die genetischen/​biologischen Eltern, wäh­rend die „nicht auf­künd­ba­re Lebens­läng­lich­keit der Eltern-Kind-Bezie­hung“ für ein Eltern­recht der­je­ni­gen Per­son spre­che, die bereit sei, die Ver­ant­wor­tung für ein Kind zu über­neh­men, sodass die Bedeu­tung der sozia­len Eltern­schaft in den Mit­tel­punkt rücke86.

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In sei­ner umfas­sen­den inter­dis­zi­pli­när und rechts­ver­glei­chend ange­leg­ten Unter­su­chung „zu den nor­ma­ti­ven Ele­men­ten eines moder­nen Abstam­mungs­rechts“ kommt Reuß zu dem Ergeb­nis87, dass als ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für den ver­fas­sungs­recht­li­chen Eltern­be­griff nicht ein gene­ti­sches oder bio­lo­gi­sches Band, son­dern „die Bereit­schaft und Beru­fung zur dau­er­haf­ten Über­nah­me der Eltern­ver­ant­wor­tung“ anzu­se­hen sei88. Die gene­ti­sche oder bio­lo­gi­sche Ver­bin­dung kön­ne einen Schluss auf eine dahin­ge­hen­de Bereit­schaft begrün­den, sei aber letzt­lich nicht aus­schlag­ge­bend. Dar­über hin­aus will Reuß auch die Per­so­nen als „sozia­le Eltern“ in den Schutz­be­reich von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein­be­zie­hen, die das Eltern­recht erst erwer­ben möch­ten und die Bereit­schaft zur Über­nah­me von Eltern­ver­ant­wor­tung gezeigt haben89. Ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­schaft sei im Sinn einer „umfas­sen­den Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung“ zu ver­ste­hen. Den ein­zel­nen Seg­men­ten der Eltern­schaft durch gene­ti­sche oder bio­lo­gi­sche Ver­bin­dung einer­seits sowie durch sozia­le Eltern­schaft ande­rer­seits kom­me sowohl für die Begrün­dung der Eltern-Kind-Zuord­nung als auch im Fall der Zuord­nungs­kor­rek­tur der glei­che Schutz­ge­halt zu90.

Auf dem Gedan­ken der Über­nah­me von Ver­ant­wor­tung für ein Kind beru­hen auch die bereits ange­führ­ten abstam­mungs­recht­li­chen Refor­men durch das Kin­der­rech­te­ver­bes­se­rungs­ge­setz sowie das Samenspender-Registergesetz.

Den Aus­schluss des Rechts zur Anfech­tung der Vater­schaft durch den Mann und die Mut­ter bei einer kon­sen­tier­ten künst­li­chen Befruch­tung mit­tels Samen­spen­de eines Drit­ten, den der Bun­des­ge­richts­hof auf rechts­ge­schäft­li­cher Grund­la­ge nicht aner­kannt hat­te91, wur­de nicht allein mit dem – bereits ange­führ­ten – Erhalt der Rechts­po­si­tio­nen des Kin­des begrün­det. Ein sol­cher Aus­schluss des Anfech­tungs­rechts sei „rechts­ethisch erfor­der­lich“, wenn sich Ehe­leu­te oder nicht mit­ein­an­der ver­hei­ra­te­te Paa­re bewusst für die Zeu­gung eines Kin­des durch künst­li­che Fremd­sa­men­über­tra­gung ent­schei­den. Eine Auf­kün­di­gung der recht­lich begrün­de­ten Vater­schaft kön­ne im Hin­blick auf die von den Eltern über­nom­me­ne Ver­ant­wor­tung nicht zuge­las­sen wer­den92. Die­ser Gedan­ke wur­de auch zur Begrün­dung des § 1600d Abs. 4 BGB her­an­ge­zo­gen. Der (offi­zi­el­le) Samen­spen­der soll von „der Inan­spruch­nah­me als recht­li­cher Vater des damit gezeug­ten Kin­des frei­ge­stellt wer­den“, weil er durch die Abga­be der Samen­spen­de an die Ent­nah­me­ein­rich­tung i.S.v. § 2 Abs. 1 SaR­egG erkenn­bar zum Aus­druck brin­ge, für ein damit spä­ter gezeug­tes Kind „kei­ner­lei elter­li­che Ver­ant­wor­tung über­neh­men zu wol­len. Viel­mehr will regel­mä­ßig der inten­dier­te Vater die elter­li­che Ver­ant­wor­tung wahr­neh­men. Ziel ist daher die Zuord­nung des Kin­des zu ihm, weil damit dem Kin­des­wohl regel­mä­ßig am bes­ten gedient ist (…)„93.

In sei­nem Gut­ach­ten zum 71. Deut­schen Juris­ten­tag 2016 hat Helms94 eine abstam­mungs­recht­li­che Zuord­nung des Man­nes auf­grund sei­ner Ein­wil­li­gung in die künst­li­che Befruch­tung im Fall einer offi­zi­el­len Samen­spen­de befür­wor­tet, weil der Wunsch­va­ter durch sei­ne Ein­wil­li­gung eine Bedin­gung für die Exis­tenz des Kin­des gesetzt habe. Inso­weit fin­de die gene­ti­sche Ver­bin­dung bei natür­li­cher Zeu­gung ihre Ent­spre­chung in der Zustim­mung zur medi­zi­nisch assis­tier­ten Repro­duk­ti­on im Fall hete­ro­lo­ger künst­li­cher Befruch­tung. Die­se Beur­tei­lung hat Helms95 auf den Fall der Embryo­nen­spen­de über­tra­gen, denn die Wer­tun­gen im Fall der Samen­spen­de sei­en nicht anders vor­zu­neh­men als bei einer künst­li­chen Befruch­tung mit­tels Embryo­nen­spen­de. Mit die­ser Begrün­dung hat auch das OLG Ham­burg96 das Recht auf Anfech­tung der Vater­schaft nach § 1600 Abs. 5 BGB im Fall einer künst­li­chen Befruch­tung einer frem­den Eizel­le mit frem­den Samen ausgeschlossen.

Im Anschluss hier­an hat der vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Jus­tiz und Ver­brau­cher­schutz ein­ge­setz­te Arbeits­kreis Abstam­mungs­recht in sei­nem Abschluss­be­richt97 für den Fall einer zuläs­si­gen Embryo­nen­spen­de für die „Pri­märzu­ord­nung bei­der Eltern­stel­len“ die glei­chen Grund­sät­ze für anwend­bar gehal­ten wie im Fall der ärzt­lich assis­tier­ten Fort­pflan­zung mit Spen­der­sa­men. Auch hier­bei wird in den Mit­tel­punkt der Begrün­dung gestellt, dass mit der Ein­wil­li­gung in die ärzt­lich assis­tier­te Fort­pflan­zung die ein­wil­li­gen­den Per­so­nen Ver­ant­wor­tung für das dadurch gezeug­te Kind über­neh­men, wor­an sie grund­sätz­lich auch fest­ge­hal­ten wer­den sol­len. Denn durch die Ein­wil­li­gung in die Zeu­gung des Kin­des hat der inten­dier­te Vater „eine wesent­li­che Ursa­che für die Zeu­gung des Kin­des gesetzt“ und zudem „gemein­sam mit der Mut­ter die Absicht zur Über­nah­me elter­li­cher Ver­ant­wor­tung für das Kind erklärt, “ wobei auf den Rechts­ge­dan­ken zu § 1600 Abs. 4 BGB Bezug genom­men wird.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist in § 1592 Abs. 2 Disk‑E des in der Fol­ge ver­öf­fent­lich­ten und auf dem Abschluss­be­richt auf­bau­en­den Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurfs „eines Geset­zes zur Reform des Abstam­mungs­recht„98 eine Rege­lung dahin­ge­hend vor­ge­se­hen, dass Mit-Mut­ter eines Kin­des die Frau ist, die zum Zeit­punkt der Geburt mit der Mut­ter des Kin­des ver­hei­ra­tet ist (Nr. 1), die die Mit-Mut­ter­schaft aner­kannt hat (Nr. 2) oder deren Mit-Mut­ter­schaft (…) gericht­lich fest­ge­stellt ist (Nr. 3). In der Begrün­dung des Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurfs wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das Abstam­mungs­recht neben den ver­än­der­ten geleb­ten Fami­li­en­kon­stel­la­tio­nen und der moder­nen Fort­pflan­zungs­me­di­zin auch im Hin­blick auf die Ein­füh­rung der Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts hin­sicht­lich einer gleich­ge­schlecht­li­chen Eltern­schaft ange­passt wer­den müs­se. Daher sol­len neben der „bio­lo­gi­schen Eltern­schaft“ die bereits im gel­ten­den Recht bestehen­den Rege­lun­gen mit „vol­un­ta­ti­ven Kri­te­ri­en bei der Zuord­nung“ erhal­ten blei­ben bzw. maß­voll aus­ge­wei­tet wer­den99.

Für den Fall der hete­ro­lo­gen künst­li­chen Befruch­tung mit Spen­der­sa­men wird die Ein­wil­li­gung des Man­nes in die Behand­lung als maß­geb­li­cher Umstand zur Ent­ste­hung des Kin­des ange­se­hen, sodass der Mann „künf­tig an sei­nem Ver­ur­sa­chungs­bei­trag sowie sei­nem Wil­len zur recht­li­chen Eltern­schaft fest­ge­hal­ten wer­den“ soll99. Die Über­tra­gung der Rege­lung zur ehe­be­zo­ge­nen Vater­schaft auf die Mit-Mut­ter wird mit der Ver­mu­tung gerecht­fer­tigt, dass die Ehe­frau der Mut­ter zusam­men mit die­ser durch Ein­wil­li­gung in die ärzt­lich unter­stütz­te künst­li­che Befruch­tung ihrer Gat­tin mit­tels Samen­spen­de eines Drit­ten wie der leib­li­che Vater maß­geb­lich für die Ent­ste­hung des Kin­des mit­ver­ant­wort­lich ist100. Die Anknüp­fung an die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung fin­det ihre Ent­spre­chung für den Fall der gericht­li­chen Fest­stel­lung bei künst­li­cher Befruch­tung nach § 1598c Disk‑E, wonach als Vater oder Mit-Mut­ter die Per­son fest­zu­stel­len ist, die in Über­ein­stim­mung mit der Mut­ter in die künst­li­che Befruch­tung ein­ge­wil­ligt hat. In Absatz 3 die­ser Vor­schrift soll zugleich gere­gelt wer­den, dass der nach Satz 1 grund­sätz­lich mög­li­che Wider­ruf der Ein­wil­li­gung nach „der Über­tra­gung des Samens oder dem Trans­fer der befruch­te­ten Eizel­le auf die Mut­ter aus­ge­schlos­sen“ ist (Satz 3).

Die Ein­be­zie­hung einer Per­son, die ihre Ein­wil­li­gung zur Zeu­gung eines Kin­des mit­tels künst­li­cher Befruch­tung oder zur Embryo­nen­spen­de erteilt hat, in den per­so­nel­len Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ent­spricht dar­über hin­aus dem Wohl des Kin­des, das „zen­tra­le Leit­idee“ des ver­fas­sungs­recht­li­chen Eltern­rechts ist101.

Nach einem gemein­sa­men Ent­schluss der Ehe­gat­ten oder Part­ner sowie ihrer dar­auf­hin erfolg­ten Erklä­run­gen für eine Her­bei­füh­rung einer Schwan­ger­schaft mit­hil­fe der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin ist die Annah­me gerecht­fer­tigt, dass das hier­aus her­vor­ge­gan­ge­ne Kind von den Wunsch­el­tern gemein­sam ver­sorgt, betreut und erzo­gen wer­den soll. Die Ver­hält­nis­se in den Bezie­hun­gen gleich­ge­schlecht­li­cher Ehe­gat­ten bzw. Part­ner kön­nen nicht anders zu beur­tei­len sein und sind für das Kind eben­so för­der­lich wie in Ehen oder Part­ner­schaf­ten ver­schie­den­ge­schlecht­li­cher Part­ner102.

Die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung zur Suk­zes­siv­ad­op­ti­on her­an­ge­zo­ge­nen Aspek­te des Kin­des­wohls103 kön­nen auf die Eltern­schaft gleich­ge­schlecht­li­cher Ehe­gat­ten bzw. Part­ner ohne wei­te­res über­tra­gen wer­den. Denn durch die Beset­zung einer zwei­ten Eltern­stel­le ver­bes­sert sich die Rechts­stel­lung des Kin­des sowohl bei bestehen­der Lebens­ge­mein­schaft als auch im Fall einer Auf­lö­sung durch Tren­nung oder Tod. Dar­über hin­aus kann das Kind in unter­halts­recht­li­cher und erbrecht­li­cher Hin­sicht von der dop­pel­ten Eltern­schaft pro­fi­tie­ren. Dabei ist die Eta­blie­rung einer zwei­ten Eltern­stel­le nicht mit einem Ver­lust eines ande­ren Eltern­teils oder einem wei­ter­ge­hen­den Rechts­ver­lust ver­bun­den. Denn die Eltern­rech­te Drit­ter sind hier­von nicht betrof­fen, weil die Spen­der­el­tern des Embry­os, auch wenn ihnen auf­grund gene­ti­scher Ver­bin­dung eine ver­fas­sungs­recht­li­che Eltern­stel­lung zukommt, nicht als Eltern­teil eta­bliert sind oder wer­den. Denn die Mut­ter­schaft kommt nach § 1591 BGB allein der Geburts­mut­ter zu, wäh­rend der „Spen­der­va­ter“ nicht als recht­li­cher Vater fest­ge­stellt wer­den kann, weil dies durch § 1600d Abs. 4 BGB aus­ge­schlos­sen ist.

In ver­gleich­ba­rer Wei­se hat der Bun­des­ge­richts­hof104 für die Aner­ken­nung einer aus­län­di­schen Gerichts­ent­schei­dung zur Fest­stel­lung der recht­li­chen Ver­wandt­schaft im Rah­men des § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG das Kin­des­wohl her­an­ge­zo­gen. Danach kön­ne nicht außer Acht gelas­sen wer­den, dass die Wunsch­el­tern im Gegen­satz zu der (dor­ti­gen) Leih­mut­ter – bzw. all­ge­mei­ner zu den Spen­der­per­so­nen – „die Eltern­stel­lung ein­neh­men und dem Kind die für sei­ne gedeih­li­che Ent­wick­lung nöti­ge Zuwen­dung zuteil wer­den las­sen wollen.“

Bei der Bestim­mung der Per­so­nen, die als Eltern vom per­so­nel­len Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erfasst sind, kön­nen die gewan­del­ten gesell­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se, wie sie vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch für den nicht­ehe­li­chen Vater maß­geb­lich her­an­ge­zo­gen wur­den, nicht unbe­rück­sich­tigt bleiben.

Neben die Kern­fa­mi­lie und nicht­ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaf­ten sind in den letz­ten Jah­ren gleich­ge­schlecht­li­che Part­ner­schaf­ten und gleich­ge­schlecht­li­che Fami­li­en getre­ten105. Nach Anga­ben des sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes ist die Zahl gleich­ge­schlecht­li­cher Paa­re von rund 63.000 im Jahr 2010 auf 142.000 im Jahr 2019 gestie­gen. Hier­von leb­ten rund 52.000 Paa­re in gleich­ge­schlecht­li­chen Ehen, von denen ein etwas grö­ße­rer Anteil (28.000) von Män­nern und ein etwas gerin­ge­rer Anteil (24.000) von Frau­en geschlos­sen war, und rund 34.000 Paa­re als ein­ge­tra­ge­ne Lebens­part­ner­schaf­ten. Nicht allein auf gleich­ge­schlecht­li­che Paa­re begrenzt ist als wei­te­re Fami­li­en­form die sog. Repro­duk­ti­ons­fa­mi­lie getre­ten, in der die Part­ner auf unter­schied­li­che Wei­se ihren Kin­der­wunsch zu erfül­len suchen. Es wird davon aus­ge­gan­gen, dass in Deutsch­land min­des­tens jähr­lich 1.000 Kin­der im Wege medi­zi­nisch assis­tier­ter Repro­duk­ti­on gezeugt wer­den106, wäh­rend Reuß107 eine deut­lich höhe­re Zahl von rund 14.000 Gebur­ten bereits im Jahr 2011 angibt. Der LSVD schätzt, dass in rund 12.000 Haus­hal­ten gleich­ge­schlecht­li­che Paa­re mit Kin­dern leben. Die abstam­mungs­recht­li­chen Fra­gen sind für die mit Hil­fe der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin gezeug­ten Kin­der indes nur für den Fall der Samen­spen­de gesetz­lich gere­gelt, wäh­rend wei­te­re For­men der medi­zi­nisch assis­tier­ten Geburt nicht erfasst sind.

Im Jahr­buch 2019 des Deut­schen IVF Regis­ters108 wur­den bei 110.786 Behand­lungs­zy­klen im Jahr 2018 21.385 Kin­der gebo­ren. Die Zahl der Gebur­ten ist danach von 6.577 im Jahr 1997 auf 10.158 im Jahr 2000, auf 13.024 im Jahr 2010 und schließ­lich 21.385 im Jahr 2018 gestie­gen, sodass sich im Gesamt­zeit­raum 319.119 Gebur­ten erga­ben109. Hier­bei ist jedoch nicht zwi­schen einer Samen­spen­de und einer Embryo­nen­spen­de dif­fe­ren­ziert. Im Jahr 2018 wur­den danach 345 Behand­lun­gen bei gleich­ge­schlecht­li­chen Paa­ren durchgeführt.

Der Ein­be­zie­hung eines gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe­gat­ten oder Part­ners in den Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG im Fall einer Embryo­nen­spen­de steht die Ver­bots- und Straf­vor­schrift des § 1 ESchG nicht entgegen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist straf­bar, wer „eine Eizel­le zu einem ande­ren Zweck künst­lich befruch­tet, als eine Schwan­ger­schaft der Frau her­bei­zu­füh­ren, von der die Eizel­le stammt“. Nach dem Urteil des Bay­O­bLG vom 04.11.2020110 liegt eine straf­ba­re miss­bräuch­li­che Anwen­dung von Fort­pflan­zungs­tech­ni­ken vor, wenn eine imprä­gnier­te Eizel­le, die im Vor­kern­sta­di­um vor der Ent­ste­hung eines Embryo kryo­kon­ser­viert wur­de, wie­der auf­ge­taut wird, um die Schwan­ger­schaft einer Frau her­bei­zu­füh­ren, von der die Eizel­le nicht stammt.

Auch wenn die vom Ober­lan­des­ge­richt nicht wei­ter auf­zu­klä­ren­den Umstän­de dar­auf hin­deu­ten, dass der leib­li­chen Mut­ter eine in die­ser Wei­se befruch­te­te und kryo­kon­ser­vier­te Eizel­le einer frem­den Frau implan­tiert wur­de, kann das Ober­lan­des­ge­richt die hier­mit zusam­men­hän­gen­den Fra­gen dahin­ste­hen las­sen. Die­se sind zum einen des­we­gen nicht von Bedeu­tung, weil nach § 1 Abs. 3 ESchG weder die Frau, von der die Eizel­le oder der Embryo stammt, noch die Frau, auf die die Eizel­le oder der Embryo über­tra­gen wer­den soll, bestraft wer­den. Zum ande­ren darf die straf- und medi­zin­recht­li­che (Un-)Zulässigkeit ent­spre­chen­der Behand­lun­gen auf die abstam­mungs­recht­li­che Zuord­nung und die Eta­blie­rung eines Eltern-Kind-Ver­hält­nis­ses sowie auf den Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG schon aus Kin­des­wohl­ge­sichts­punk­ten kei­ne Aus­wir­kung111.

Das Ober­lan­des­ge­richt teilt die Auf­fas­sung der Ehe­leu­te, dass sie auf die Mög­lich­keit einer Stief­kind­ad­op­ti­on gemäß § 1741 Abs. 2 Satz 3 BGB mit der Wir­kung, dass das Kind die recht­li­che Stel­lung eines gemein­schaft­li­chen Kin­des der Ehe­gat­ten erlangt (§ 1754 Abs. 1 BGB), nicht ver­wie­sen wer­den kön­nen. Gegen­über einer Zuord­nung eines Kin­des kraft Geset­zes zu der Ehe­frau der Mut­ter des Kin­des weist ein Adop­ti­ons­ver­fah­ren eine Viel­zahl von Aspek­ten und Belas­tun­gen auf, die im Hin­blick auf das zu schüt­zen­de bzw. zu begrün­den­de Eltern-Kind-Ver­hält­nis nicht erfor­der­lich erscheinen.

Die Eig­nung der Bewer­ber ist im Adop­ti­ons­ver­fah­ren unter Ein­be­zie­hung der Adop­ti­ons­ver­mitt­lungs­stel­le (§ 7 Abs. 1 und 3 AdVer­miG) zu prü­fen, wobei auf Sei­ten der Adop­tiv­el­tern u.a. Alter, kör­per­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit, Cha­rak­ter, Wohn- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se, beruf­li­che und gesell­schaft­li­che Stel­lung, Erzie­hungs­fä­hig­keit und ‑wil­lig­keit sowie die Fähig­keit, mit der Bio­gra­fie des Kin­des umzu­ge­hen, zu berück­sich­ti­gen sind112. Die danach durch­zu­füh­ren­den Ermitt­lun­gen und Über­prü­fun­gen der künf­ti­gen Adop­tiv­el­tern sind im Fall einer Embryo­nen­spen­de nicht erfor­der­lich, denn das Kind wird in eine geleb­te Part­ner­schaft hin­ein­ge­bo­ren, wobei sowohl die Mut­ter wie auch ihre Ehe­frau bereit sind, die Eltern­rech­te wahrzunehmen.

Ins­be­son­de­re erscheint die Adop­ti­ons­pfle­ge bzw. Pro­be­zeit nach § 1744 BGB im Fall einer künst­li­chen Befruch­tung oder Embryo­nen­spen­de weder gebo­ten noch zumut­bar. Ob die­se im Fall gleich­ge­schlecht­li­cher Part­ner und eines durch künst­li­che Befruch­tung gezeug­ten Kin­des über­haupt erfor­der­lich ist, wird unter­schied­lich beur­teilt. Wäh­rend das Amts­ge­richt Göt­tin­gen113 eine ange­mes­se­ne Ver­kür­zung des Zeit­raums im Hin­blick dar­auf für mög­lich hält, dass sich das Kind seit der Geburt im Haus­halt bei­der Eltern­tei­le auf­hält, oder die Adop­ti­ons­pfle­ge in die­sem Fall voll­stän­dig ent­behr­lich ist, wie das Amts­ge­richt Elms­horn114 ent­schie­den hat, bedarf kei­ner Beur­tei­lung durch das Ober­lan­des­ge­richt115. Denn maß­geb­lich ist hier­für die prak­ti­sche Hand­ha­bung im Ein­zel­fall, auf die die Ehe­gat­ten oder Lebens­part­ner kei­nen Ein­fluss haben.

Der Bun­des­ge­richts­hof116 hat im Rah­men der Ent­schei­dung zur Aner­ken­nung einer aus­län­di­schen Gerichts­ent­schei­dung zur recht­li­chen Ver­wandt­schaft den Ver­weis der Wunsch­el­tern auf die Mög­lich­keit einer Stief­kind­ad­op­ti­on als mit dem Kin­des­wohl des­we­gen nicht ver­ein­bar ange­se­hen, weil das Adop­ti­ons­ver­fah­ren gegen­über einer abstam­mungs­recht­li­chen Zuord­nung mit zusätz­li­chen Gefah­ren für das Kind ver­bun­den sei. Sol­che Gefah­ren könn­ten dann ent­ste­hen, wenn sich die Wunsch­el­tern tren­nen soll­ten und der nicht gericht­lich eta­blier­te Wunsch­el­tern­teil sei­ne recht­li­che Zuord­nung zu dem Kind nicht mehr weiterverfolgt.

Dar­über hin­aus sind die mit dem Ver­fah­ren ver­bun­de­nen emo­tio­na­len Belas­tun­gen sowie auch Ein­grif­fe in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht der Ehe­leu­te zu berück­sich­ti­gen. Ent­schei­dend gegen eine Stief­kind­ad­op­ti­on zur Kom­pen­sa­ti­on (ver­fas­sungs­recht­li­cher) Nach­tei­le spricht hin­ge­gen, dass die Adop­ti­on ein Eltern-Kind-Ver­hält­nis erst mit Wirk­sam­wer­den des Adop­ti­ons­be­schlus­ses begrün­det (§ 198 Abs. 1 FamFG), wäh­rend eine gesetz­li­che Eltern­schaft und der damit ver­bun­de­ne Schutz für das Kind mit des­sen Geburt oder einer Aner­ken­nungs­er­klä­rung besteht.

Wenn danach der per­so­nel­le Schutz­be­reich von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auch auf die Per­so­nen zu erstre­cken ist, die durch ihre Ein­wil­li­gung oder Zustim­mung in eine künst­li­che Befruch­tung oder Embryo­nen­spen­de zur Ent­ste­hung eines Kin­des ent­schei­dend bei­getra­gen haben, bedarf die­se ver­fas­sungs­recht­li­che Posi­ti­on der ein­fach­ge­setz­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung und Normierung.

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Es besteht daher eine ver­fas­sungs­recht­lich begrün­de­te Hand­lungs­pflicht des Gesetz­ge­bers, für die betrof­fe­nen Per­so­nen eine gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung hin­sicht­lich der Begrün­dung und des Inhalts ihrer Eltern­stel­lung zu schaf­fen. Die­ser Rege­lungs­auf­ga­be ist der Gesetz­ge­ber bis­her nur für ver­schie­den­ge­schlecht­li­che Eltern in den §§ 1591, 1592 BGB nach­ge­kom­men. Daher han­delt es sich um ein rela­ti­ves nor­ma­ti­ves Unter­las­sen des Gesetz­ge­bers. Denn nur die Eltern­schaft zu Kin­dern in gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe oder Part­ner­schaf­ten ist gesetz­lich nicht gere­gelt. Der Gesetz­ge­ber ist sei­nem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gesetz­ge­bungs­auf­trag bzw. sei­nem grund­recht­li­chen Schutz­auf­trag, wie er nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts gegen­über der ie Mit-Mut­ter und dem betrof­fe­nen Kind aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG her­zu­lei­ten ist, nicht nach­ge­kom­men. Zugleich bestehen für Mut­ter­schaft und Vater­schaft in Bezug auf eine bestimm­te Per­so­nen­grup­pe, hier kon­kret hete­ro­se­xu­el­le Ehen oder Part­ner­schaf­ten, gesetz­li­che Rege­lun­gen, von denen Per­so­nen einer bestimm­ten ande­ren Grup­pe, die sich eben­falls auf den per­so­nel­len Schutz­be­reich des Eltern­rechts beru­fen kön­nen, aus­ge­schlos­sen sind. In ver­gleich­ba­rer Wei­se hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt117 den Gesetz­ge­ber ver­pflich­tet, für den leib­li­chen, nicht recht­li­chen Vater, der in den per­so­nel­len Schutz­be­reich des Eltern­rechts ein­be­zo­gen ist, gesetz­li­che Rege­lun­gen zur Ein­be­zie­hung in den Kreis der anfech­tungs­be­rech­tig­ten Per­so­nen zu schaffen.

Sei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Hand­lungs­pflicht ist der Gesetz­ge­ber in Kennt­nis der Pro­ble­ma­tik nicht nach­ge­kom­men und hat es unter­las­sen, Wunsch­el­tern­tei­len eine gesetz­li­che Mög­lich­keit zu eröff­nen, kraft Geset­zes, durch Aner­ken­nung oder gericht­li­che Fest­stel­lung die Eltern­stel­lung ein­neh­men zu kön­nen. Dabei ist die fami­li­en­recht­li­che Pro­ble­ma­tik der künst­li­chen Befruch­tung bzw. einer Embryo­nen­spen­de seit dem von Coes­ter-Walt­jen zum 56. Deut­schen Juris­ten­tag 1986 erstat­te­ten Gut­ach­ten118 bekannt. Trotz umfang­rei­cher Dis­kus­sio­nen auf dem Deut­schen Fami­li­en­ge­richts­tag 2015 und dem Deut­schen Juris­ten­tag 2016 sowie durch den Abschluss­be­richt des Arbeits­krei­ses Abstam­mungs­recht und den vor­ge­leg­ten Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurf ist eine gesetz­li­che Rege­lung bis­her nicht erfolgt. Ein dem Ober­lan­des­ge­richt nicht näher bekann­ter Refe­ren­ten­ent­wurf für Teil­re­for­men im Fami­li­en­recht, die neben dem Sor­ge­recht auch das Abstam­mungs­recht umfas­sen soll­ten, ist nach Zei­tungs­mel­dun­gen in die­ser Legis­la­tur­pe­ri­ode über eine Res­sort­ab­stim­mung nicht hin­aus­ge­langt119.

Für den Fall, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die bestehen­de abstam­mungs­recht­li­che Rechts­la­ge in Bezug auf gleich­ge­schlecht­li­che Ehen oder Part­ner­schaf­ten für ver­fas­sungs­wid­rig hält, besteht die rea­lis­ti­sche Aus­sicht, dass der Gesetz­ge­ber eine dem § 1592 Nr. 1 BGB ver­gleich­ba­re gesetz­li­che Rege­lung schaf­fen wird120. Nach dem Abschluss­be­richt des Arbeits­krei­ses Abstam­mungs­recht und dem hier­auf beru­hen­den Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurf für ein Gesetz zur Reform des Abstam­mungs­recht ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit-Mut­ter­schaft durch die Über­nah­me der für die Vater­schaft gel­ten­den Vor­schrif­ten ent­spre­chend gere­gelt wird.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine nach den dar­ge­stell­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Begrün­dungs­ele­men­ten bestehen­de Eltern­schaft der ie Mit-Mut­ter sind erfüllt, sodass sie auf­grund einer feh­len­den gesetz­li­chen Eltern-Kind-Zuord­nung in ihrem Eltern­recht ver­letzt ist.

Die Ehe­leu­te, die seit Mit­te der 90-er Jah­re in einer Bezie­hung leben und im März 2017 ihre ein­ge­tra­ge­ne Lebens­part­ner­schaft in eine Ehe umge­wan­delt haben, konn­ten ihren gemein­sa­men Kin­der­wunsch mit­tels einer Embryo­nen­spen­de rea­li­sie­ren. Sie haben in dem als „Auf­klä­rungs­bo­gen“ benann­ten Ver­trags­text gemein­sam ihre Zustim­mung bzw. Ein­wil­li­gung in die Embryo­nen­spen­de und die erfor­der­li­che ärzt­li­che Behand­lung erklärt. Dar­über hin­aus haben sie bekun­det, dass sie gemein­sam für das Kind die Ver­ant­wor­tung über­neh­men wollen.

Aus dem Text des „Auf­klä­rungs­bo­gens“ ergibt sich zugleich, dass die Embryo­nen­spen­de sei­tens der Spen­der­el­tern anonym erfolgt war, denn dort heißt es, dass „die Embryo­spen­der auch bezüg­lich der gespen­de­ten Embry­os und der dar­aus sich ent­wi­ckeln­den Schwan­ger­schaft kei­ne Rech­te und kei­ne Pflich­ten mehr“ haben. Dies folgt auch aus dem von ihnen unter­zeich­ne­ten Auf­klä­rungs­bo­gen, wonach die Embryo­nen­spen­de anonym erfolgt und die Spen­der­el­tern die Emp­fän­ge­rin des Embry­os und deren Part­ner nicht ken­nen. Grund­sätz­lich erhal­ten die Spen­der­el­tern und die Wunsch­el­tern daher wech­sel­sei­tig kei­ne Kennt­nis von der Iden­ti­tät des ande­ren Paa­res. Aller­dings haben sowohl die Ehe­leu­te als auch die Spen­der­el­tern von der ihnen ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit Gebrauch gemacht, mit ent­spre­chen­den vor­he­ri­gen Ein­wil­li­gun­gen von­ein­an­der Kennt­nis zu erhal­ten. Nach den Anga­ben der Ehe­leu­te in ihrer Anhö­rung vor dem Ober­lan­des­ge­richt haben bereits per­sön­li­che Tref­fen stattgefunden.

Die ie Mit-Mut­ter und die leib­li­che Mut­ter leben mit deren Toch­ter in einem gemein­sa­men Haus­halt seit der Geburt zusam­men. Sie ver­sor­gen gemein­sam P., küm­mern sich um sie und haben zu ihr eine sta­bi­le Bezie­hung auf­ge­baut. Dies konn­te die vom Ober­lan­des­ge­richt für P. bestell­te Ver­fah­rens­bei­stän­din in einem gemein­sa­men Gespräch fest­stel­len und ergibt sich für das Ober­lan­des­ge­richt auch aus dem Anhö­rungs­ter­min, bei dem auch P. anwe­send war. Das Ober­lan­des­ge­richt hat kei­nen Zwei­fel an einer lie­be­vol­len Bezie­hung der Ehe­frau­en zu P. Eine gesetz­li­che Zuord­nung im Zeit­punkt der Geburt zu bei­den Ehe­frau­en ent­spricht – nicht zuletzt auch im Hin­blick auf die bei der Geburt bestehen­de Gefähr­dungs­la­ge für die leib­li­che Mut­ter – dem Kindeswohl.

Das Eltern­recht der leib­li­chen Mut­ter aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht als leib­li­che Mut­ter nach § 1591 BGB auf­grund bio­lo­gi­scher Ver­bin­dung und ein­fach­recht­li­cher Zuord­nung außer Zwei­fel. Sie ist hin­ge­gen nicht dadurch in ihrem Eltern­recht ver­letzt, dass die zwei­te Eltern­stel­le zu ihrer Toch­ter P. nicht durch ihre Ehe­frau, die ie Mit-Mut­ter, kraft Geset­zes besetzt ist. Aus dem Eltern­recht als jedem Eltern­teil ein­zeln zuge­wie­se­nen Grund­recht folgt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kein Anspruch eines Eltern­teils dar­auf, dass die zwei­te Eltern­stel­le zu dem Kind in einer bestimm­ten Wei­se zu beset­zen ist121.

Das Fami­li­en­grund­recht der Ehe­leu­te zu 1 bis 3 aus Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

Das Fami­li­en­grund­recht aus Art. 6 Abs. 1 GG schützt die tat­säch­li­che Lebens- und Erzie­hungs­ge­mein­schaft von Eltern mit Kin­dern als Fami­lie unab­hän­gig von der recht­li­chen Eltern­schaft und erfasst auch sozia­le Fami­li­en. Vom Grund­rechts­schutz ist ins­be­son­de­re das Zusam­men­le­ben der Fami­li­en­mit­glie­der und die Frei­heit der Aus­ge­stal­tung des fami­liä­ren Zusam­men­le­bens erfasst122. Das fami­liä­re Zusam­men­le­ben der Ehe­leu­te sowie die Aus­ge­stal­tung ihrer Fami­li­en­ge­mein­schaft ist durch das der ie Mit-Mut­ter nicht ein­ge­räum­te Eltern­recht nicht betroffen.

Das Grund­recht des betrof­fe­nen Kin­des P., der Antrag­stel­le­rin zu 3, aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auf Gewähr­leis­tung von Pfle­ge und Erzie­hung durch sei­ne Eltern ist vor­lie­gend eben­falls verletzt.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG das Grund­recht eines Kin­des auf Gewähr­leis­tung elter­li­cher Pfle­ge und Erzie­hung her­ge­lei­tet123. Auch wenn des­sen Gewähr­leis­tungs­ge­halt pri­mär in Fäl­len rele­vant wird, in denen den Eltern die Mög­lich­kei­ten zur Pfle­ge und Erzie­hung ihres Kin­des beschränkt wer­den, kann die­ses Grund­recht auch die Zuwei­sung des Eltern­sta­tus betrof­fen sein, weil die­ser Vor­aus­set­zung für die Wahr­neh­mung der elter­li­chen Pfle­ge- und Erzie­hungs­auf­ga­ben ist. Ist einer Per­son die recht­li­che Eltern­schaft ver­wehrt, ist inso­weit auch für das Kind die Pfle­ge und Erzie­hung durch die­se Per­son (recht­lich) ver­schlos­sen124. Kann ein Eltern­teil nicht in die recht­li­che Eltern­po­si­ti­on ein­rü­cken und damit als wei­te­rer Eltern­teil sei­ne Eltern­ver­ant­wor­tung über­neh­men, ist das Grund­recht auf staat­li­che Gewähr­leis­tung elter­li­cher Pfle­ge und Erzie­hung berührt, wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen zur Suk­zes­siv­ad­op­ti­on125 sowie zur Stief­kind­ad­op­ti­on126 fest­ge­stellt hat.

Eine Ver­let­zung des Grund­rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in bei­den Ent­schei­dun­gen mit der Begrün­dung ver­neint, dass dem Gesetz­ge­ber – im Gegen­satz zu den sub­jek­ti­ven Abwehr­rech­ten gegen staat­li­che Ein­grif­fe in Grund­rechts­po­si­tio­nen – bei der Aus­ge­stal­tung der grund­recht­li­chen Schutz­pflicht gegen­über dem Kind ein Ein­schät­zungs, Bewer­tungs- und Gestal­tungs­spiel­raum ein­ge­räumt sei. Denn es fällt wegen der inhalt­li­chen Unbe­stimmt­heit der Schutz­ge­wäh­rung in die Ver­ant­wor­tung der staat­li­chen Orga­ne, wie die­se ihre Schutz­pflich­ten erfül­len127.

Zwar ist auch im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang das betrof­fe­ne Kind nicht eltern­los, weil die leib­li­che Mut­ter recht­li­che Mut­ter des Kin­des ist. Dar­über hin­aus kann die ie Mit-Mut­ter über § 1687b Abs. 1 BGB eltern­ty­pi­sche Befug­nis­se in (sehr) begrenz­tem Umfang in Bezug auf die Ange­le­gen­hei­ten des täg­li­chen Lebens des Kin­des wahr­neh­men. Aller­dings ist im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang im Gegen­satz zur Suk­zes­siv- bzw. Stief­kind­ad­op­ti­on zu berück­sich­ti­gen, dass auf Sei­ten der ie Mit-Mut­ter bereits aus dem Eltern­recht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eine ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­ti­on besteht, die in Wech­sel­wir­kung zum Grund­recht des Kin­des auf Gewähr­leis­tung von Pfle­ge und Erzie­hung steht. Sind die Vor­aus­set­zun­gen für ein ver­fas­sungs­recht­lich begrün­de­tes Eltern­recht gege­ben, kor­re­spon­diert hier­mit das Grund­recht des Kin­des mit der Fol­ge, dass nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts die Ver­let­zung des Eltern­rechts not­wen­di­ger­wei­se eine Ver­let­zung des gleich­ge­rich­te­ten Grund­rechts des Kin­des zur Fol­ge hat128.

Die feh­len­de gesetz­li­che Rege­lung zur Begrün­dung der Eltern­stel­lung der ie Mit-Mut­ter stellt eine nicht gerecht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung der leib­li­chen Mut­ter als Geburts­mut­ter, der ie Mit-Mut­ter als deren Ehe­frau sowie der Antrag­stel­le­rin zu 3 als das hier­von betrof­fe­ne Kind dar. Die par­ti­el­le Rege­lung der zwei­ten Eltern­stel­le in § 1592 BGB für die Vater­schaft begrün­det zwar bereits eine Ver­let­zung des Eltern­rechts der ie Mit-Mut­ter. Dane­ben tritt eine Grund­rechts­ver­let­zung der Ehe­leu­te unmit­tel­bar aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.

Die Ehen von ver­schie­den­ge­schlecht­li­chen Paa­ren mit Kin­dern und die Ehen von gleich­ge­schlecht­li­chen Paa­ren mit Kin­dern wer­den unter­schied­lich behan­delt, denn der Ehe­mann der Kin­des­mut­ter wird kraft Geset­zes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB Vater des Kin­des, wäh­rend der Ehe­frau der Kin­des­mut­ter nicht die zwei­te Eltern­stel­le zu dem Kind ein­ge­räumt wird. Die­se Ungleich­be­hand­lung besteht auch im Ver­hält­nis zu hete­ro­se­xu­el­len nicht­ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaf­ten, weil hier dem männ­li­chen Part­ner die Vater­schafts­an­er­ken­nung nach Maß­ga­be der §§ 1594 ff. BGB eröff­net ist, wäh­rend eine ent­spre­chend beur­kun­de­te Erklä­rung der Ehe­frau der Kin­des­mut­ter kei­ne Wirk­sam­keit entfaltet.

Eine Ungleich­be­hand­lung der ver­schie­den­ge­schlecht­li­chen und gleich­ge­schlecht­li­chen Ehen kann nicht mit dem Argu­ment feh­len­der Ver­gleich­bar­keit ver­neint wer­den. Hier­auf hat­te der Bun­des­ge­richts­hof sei­ne Ent­schei­dung gestützt, weil inso­weit die Situa­ti­on ver­schie­den sei, „als die Ehe­frau nicht leib­li­cher Eltern­teil des Kin­des sein kann, wäh­rend der Gesetz­ge­ber dies für den Ehe­mann als Regel­fall ver­mu­tet und dar­auf die Vor­schrift des § 1592 Nr. 1 BGB grün­det129. Eine Ungleich­be­hand­lung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt130 vor dem Inkraft­tre­ten des Ehe­öff­nungs­ge­set­zes eben­falls mit der Begrün­dung ver­neint, dass sich die Ver­gleichs­grup­pen unter­schei­den, denn „auf­grund einer tat­säch­lich-bio­lo­gi­schen oder einer recht­li­chen Vater­schaft (besteht) zwi­schen den Vätern und den Kin­dern eine Rechts­be­zie­hung mit gegen­sei­ti­gen Rech­ten und Pflich­ten (…), wäh­rend dies bei Lebens­part­nern nicht der Fall ist.“

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts sind nach der Ein­füh­rung der Ehe­schlie­ßung für Per­so­nen glei­chen Geschlechts die Ver­gleichs­grup­pen abwei­chend zu bil­den und in der Fol­ge abwei­chend zu bewer­ten. Zwar trifft es unzwei­fel­haft zu, dass in gleich­ge­schlecht­li­chen Ehen die Ehe­frau der Kin­des­mut­ter bei einer (frem­den) Embryo­nen­spen­de und im Fall einer Samen­spen­de nicht in einer gene­tisch begrün­de­ten Eltern­ver­bin­dung zum Kind steht. Aller­dings ist es mit Blick auf das Eltern­recht des Ehe­gat­ten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gerecht­fer­tigt, die­ses bei der Beur­tei­lung der Ver­gleichs­grup­pen mit heranzuziehen.

Stellt man danach auf das spe­zi­fi­sche Zuord­nungs­kri­te­ri­um der jewei­li­gen Eltern­schaft ab, liegt eine Ungleich­be­hand­lung vor. Für eine Ehe von Mann und Frau ist – wie dar­ge­stellt – das maß­geb­li­che Kri­te­ri­um für die ehe­be­zo­ge­ne Vater­schaft die begrün­de­te Ver­mu­tung, dass das in die Ehe gebo­re­ne Kind vom Ehe­mann der Kin­des­mut­ter gene­tisch bzw. leib­lich abstammt. Die die­ser ent­spre­chen­den Zuord­nung ist ver­fas­sungs­recht­lich aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG aus der vom Ehe­gat­ten oder Part­ner erklär­ten Über­nah­me von Eltern­ver­ant­wor­tung, die für die Zeu­gung des Kin­des ursäch­lich war, her­zu­lei­ten. An die Stel­le der durch die Keim­zel­len gene­tisch ver­bun­de­nen Eltern zum Kind tritt bei gleich­ge­schlecht­li­chen Ehen der (doku­men­tier­te) Wil­lens­ent­schluss zur medi­zi­nisch assis­tier­ten Zeu­gung des Kin­des und die erklär­te Verantwortungsübernahme.

Besteht danach sowohl für die ver­schie­den­ge­schlecht­li­che Ehe wie auch für die gleich­ge­schlecht­li­che Ehe ein jeweils spe­zi­fi­sches Zuord­nungs­kri­te­ri­um des zwei­ten Eltern­teils zu dem Kind, so wird die Ehe gleich­ge­schlecht­li­cher Part­ner dadurch ungleich behan­delt, dass für die­se die Eta­blie­rung des zwei­ten Eltern­teils gesetz­lich nicht gere­gelt ist.

Eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung für die danach bestehen­de Ungleich­be­hand­lung ver­mag das Ober­lan­des­ge­richt nicht zu erkennen.

Die Sach­grün­de, die eine sol­che gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung recht­fer­ti­gen kön­nen, sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts131 an dem Ziel und an dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung zu mes­sen, sodass die­se „nach den jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­chen“ zu bestim­men sind. Für die Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le bestehen danach unter­schied­li­che Gren­zen, die von gelo­cker­ten, auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen rei­chen kön­nen. Eine stren­ge Bin­dung besteht ins­be­son­de­re bei einem betrof­fe­nen Frei­heits­recht. Die Anfor­de­run­gen sind umso höher, je weni­ger die Merk­ma­le, an die die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung anknüpft, für den Ein­zel­nen ver­füg­bar sind oder je mehr sie sich denen aus Art. 3 Abs. 3 GG annähern.

Vor die­sem Hin­ter­grund muss sich die unter­schied­li­che Behand­lung von Ehen im Abstam­mungs­recht an dem stren­ge­ren Prü­fungs­maß­stab mes­sen las­sen, weil vor­lie­gend das Grund­recht der ie Mit-Mut­ter aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. das Grund­recht des Kin­des aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG betrof­fen sind und das Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um von kei­nem der Ehe­leu­te beein­fluss­bar ist.

Eine Recht­fer­ti­gung für die Ungleich­be­hand­lung besteht nicht. Sie ist in den gesetz­li­chen Rege­lun­gen und deren Begrün­dun­gen auch des­we­gen nicht ersicht­lich, weil für gleich­ge­schlecht­li­che Ehen gesetz­li­che Rege­lun­gen bis­her nicht in Kraft getre­ten sind, obwohl hier­für ange­sichts der geän­der­ten gesell­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se zur Repro­duk­ti­ons­me­di­zin drin­gen­der Hand­lungs­be­darf besteht. Sein Unter­las­sen, für die­sen Rege­lungs­zu­sam­men­hang ent­spre­chen­de Vor­schrif­ten zu erlas­sen, hat der Gesetz­ge­ber nicht begrün­det und kann auch nicht durch den Weg zur bei­der­sei­ti­gen Eltern­schaft über eine Stief­kind­ad­op­ti­on kom­pen­siert wer­den. Viel­mehr wird in dem bereits erwähn­ten Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurf für ein Gesetz zur Reform des Abstam­mungs­rechts die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass das gel­ten­de Abstam­mungs­recht mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­ein­bar sei. In der Begrün­dung des Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurfs heißt es:

„Das gel­ten­de Abstam­mungs­recht ver­stößt inso­fern gegen das Nicht­dis­kri­mi­nie­rungs­prin­zip, als unter­schied­li­che Rege­lun­gen gel­ten, je nach­dem, ob die Eltern des Kin­des in ver­schie­den- oder gleich­ge­schlecht­li­cher, ehe­li­cher oder nicht­ehe­li­cher Gemein­schaft leben, bzw. je nach­dem, auf wel­chem Weg die Eltern ihr Kind bekom­men haben, ohne dass immer ein sach­li­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­grund für die­se unter­schied­li­che Behand­lung gege­ben wäre. Der Ent­wurf sieht daher eine Gleich­set­zung von natür­li­cher Eltern­schaft einer­seits und inten­dier­ter Eltern­schaft im Fal­le ärzt­lich unter­stütz­ter Inse­mi­na­ti­on mit Spen­der­sa­men ande­rer­seits vor, und zwar unab­hän­gig von ihrer sexu­el­len Ori­en­tie­rung und unab­hän­gig vom Sta­tus ihrer Bezie­hung. So sol­len sich Wunsch­el­tern, die durch ihre Ent­schei­dung für eine vom natür­li­chen Weg abwei­chen­de Zeu­gung die Ent­ste­hung eines Kin­des ver­ur­sa­chen, von ihrer Ver­ant­wor­tung für das so gezeug­te Kind eben­so wenig lösen kön­nen wie natür­li­che Eltern.“

Die hier­nach bestehen­de Ungleich­be­hand­lung durch eine an eine bestehen­de Ehe anknüp­fen­de Eltern-Kind-Zuord­nung trifft die ie Mit-Mut­ter als Ehe­frau der Mut­ter von P. Sie gilt jedoch in glei­cher Wei­se für die Toch­ter selbst. Die Antrag­stel­le­rin zu 3 wird gegen­über Kin­dern, die in eine Ehe oder Part­ner­schaft eines Man­nes und einer Frau gebo­ren wer­den und über § 1592 BGB einen zwei­ten Eltern­teil erhal­ten, ungleich behan­delt. Denn sie erhält im Zeit­punkt ihrer Geburt kei­nen zwei­ten Eltern­teil, obwohl die ver­fas­sungs­recht­li­chen Zuord­nungs­ge­sichts­punk­te ver­gleich­bar sind und das Kind auf die Bezie­hung, in die es gebo­ren wird, kei­ner­lei Ein­fluss hat.

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Vaterschaftsgutachten und der ordre public

Eine gesetz­li­che Rege­lung, die den Ver­hält­nis­sen der gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe und den ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen der Ehe­leu­te gerecht wird, besteht nicht in der Über­nah­me bzw. Anwen­dung der Vor­schrif­ten, die für Ehen von ver­schie­den­ge­schlecht­li­chen Part­nern Gel­tung haben. Denn inso­weit fehlt es am über­ein­stim­men­den Bezugs­punkt der leib­li­chen Abstam­mung. Gleich­wohl ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Gesetz­ge­ber eine den ver­fas­sungs­recht­li­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben ange­mes­se­ne und ent­spre­chen­de gesetz­li­che Rege­lung tref­fen könn­te, wie sie sich bereits im Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurf in § 1592 Disk‑E, der die bestehen­den Zuord­nungs­re­ge­lun­gen zur Vater­schaft auf die Mit-Mut­ter­schaft in einem ein­zu­fü­gen­den Abs. 2 über­nimmt. Die­se Kon­zep­ti­on soll auch einem – soweit ersicht­lich nicht ver­öf­fent­lich­ten – Refe­ren­ten­ent­wurf zugrun­de lie­gen, der sich in der Res­sort­ab­stim­mung befin­den soll. Mit der Ein­lei­tung des förm­li­chen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens kann unter Zeit­ge­sichts­punk­ten in die­ser Legis­la­tur­pe­ri­ode nicht mehr gerech­net werden.

Eine ver­gleich­ba­re Kon­stel­la­ti­on und abstam­mungs­recht­li­che Pro­ble­ma­tik kann im Fall einer gleich­ge­schlecht­li­chen Ehe von zwei Män­nern auf­tre­ten. Die­se ist jedoch nicht Gegen­stand des dem Ober­lan­des­ge­richt vor­lie­gen­den Beschwer­de­ver­fah­rens und bedarf daher kei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Bewer­tung, sodass sich hier­auf die Vor­la­ge des Ver­fah­rens zum Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht bezieht.

Die ver­fas­sungs­recht­li­che Beur­tei­lung der Eltern­schaft der Ehe­frau oder Part­ne­rin einer Mut­ter ist unab­hän­gig von der für eine gleich­ge­schlecht­li­che Ehe oder Part­ner­schaft von Män­nern gel­ten­den Pro­ble­ma­tik. Zwei Män­ner, die ver­hei­ra­tet sind oder in einer Part­ner­schaft zusam­men­le­ben, kön­nen ihren Kin­der­wunsch allein im Wege der Leih­mut­ter­schaft rea­li­sie­ren; aller­dings kön­nen auch hete­ro­se­xu­el­le Paa­re die­sen Weg aus unter­schied­li­chen Grün­den beschrei­ten132. Die gene­ti­sche Eltern­schaft kann bestehen, wenn die Leih­mut­ter­schaft mit­tels einer Samen­spen­de des Man­nes als Wunsch­va­ter erfolgt, die mit einer Eizel­len­spen­de ver­bun­den sein kann. In Deutsch­land steht dem das Ver­bot nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG ent­ge­gen, sodass nur über eine im Aus­land ver­ein­bar­te Leih­mut­ter­schaft ein gemein­sa­mes Kind zu errei­chen ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt ist nach alle­dem der Über­zeu­gung, dass die feh­len­den abstam­mungs­recht­li­chen Rege­lun­gen für die zwei­te Eltern­stel­le für Kin­der aus gleich­ge­schlecht­li­chen Ehen oder Part­ner­schaf­ten die Grund­rech­te der Ehe­leu­te mit der Fol­ge ver­let­zen, dass das Ver­fah­ren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. § 80 ff. BVerfGG i.V.m. § 21 FamFG aus­zu­set­zen und die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu die­ser Fra­ge ein­zu­ho­len ist.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 24. März 2021 – 21 UF 146/​20

  1. im Anschluss an BGH v. 10.10.2018 – XII ZB 231/​18 FamRZ 2018, 1919 ff.[]
  2. BVerfGE 142, 313 = FamRZ 2016, 1738, 1739 [Rn. 54]; Beck­OK, BVerfGG/​Geißler, § 80 Rn. 17; Mül­ler-Terpitz in: Maun­z/­Schmidt-Bleib­treu/­Klein/­Be­th­ge, BVerfGG, § 80 Rn. 118, 121[]
  3. BVerfGE 142, 313 = FamRZ 2016, 1738, 1739 [Rn. 55]; BVerfGE 117, 316 ff. = FamRZ 2013, 605 f. [zu § 1598a BGB][]
  4. vgl. Prütting/​Helms/​Dürbeck, FamFG, 5. Aufl., § 169 Rn. 6; Schul­te-Bun­er­t/­Wein­reich/­Schwon­berg, FamFG, 6. Aufl., § 169 Rn. 3[]
  5. BT-Drs. 13/​4899, S. 51 f.; BGH FamRZ 2015, 240, 242 [Rn. 37][]
  6. vgl. Gaul FamRZ 1997, 1441, 1463 unter VII.; MünchKommBGB/​Wellenhofer, 8. Aufl., § 1591 Rn. 4 f.; BT-Drs. 13/​4899, S. 51 f., 82[]
  7. Staudinger/​Rauscher, 2011, § 1591 Rn. 7 ff.; Erman/​Hammermann, 16. Aufl., § 1591 Rn. 1 f.; MünchkommBGB/​Wellenhofer, a.a.O., § 1591 Rn. 12; NK-BGB/­Gut­zeit, 4. Aufl., § 1591 Rn. 5[]
  8. BGH FamRZ 2018, 1919 [Rn. 10][]
  9. so bereits BGH FamRZ 2015, 240, 242 [Rn. 35]; 2018, 290, 291 [Rn. 11; zum Mann-zur-Frau-Trans­se­xu­el­len][]
  10. Rüthers/​Fischer/​Birk, a.a.O., Rn. 904 f.[]
  11. BGH FamRZ 2018, 1919, 1920 [Rn. 13]; eben­so KG FamRZ 2018, 1925, 1927; OLG Dres­den FamRZ 2018, 1165 f.; dem fol­gend Rake Anm. FF 2018, 22 f; MünchKommBGB/​Wellenhofer, 8. Aufl., § 1592 Rn. 14; NK-BGB/­Gut­zeit 4. Aufl., § 1592 Rn. 4; Beck­OK BGB/​Balzer § 1592 Rn. 41, 45 f.; Palandt/​Brudermüller, 79. Aufl., § 1592 Rn. 3[]
  12. BGH FamRZ 2018, 1919, 1920 [Rn.19]; eben­so BGH FamRZ 2016, 1251, 1255 [Rn. 46][]
  13. BGH FamRZ 2018, 1919, 1921 [Rn. 21][]
  14. Binder/​Kiehnle NZFam 2017, 742, 743 f.; Kiehn­le NZFam 2018, 759; ders. Jura 2019, 563 ff.; Kem­per FamRB 2017, 438, 442 f.; Erb­arth FamRB 2018, 429, 436; Löh­nig NZFam 2017, 643, 644; ders. NJW 2019, 122, 123; Engel­hardt NZFam 2017, 1042, 1047[]
  15. BT-Drs. 18/​6665, S. 7, 9[]
  16. a.a.O., S. 11[]
  17. BVerfG, Beschluss vom 10.08.2009 – 1 BvL 15/​09, BVerfGK 16, 118 ff. = FamRZ 2009, 1653[]
  18. BT-Drs. 18/​12989, S. 6 f.[]
  19. BT-Drs.19/4670, S.19[]
  20. vgl. Kai­ser FamRZ 2019, 845, 847; dies. aus­führ­lich FamRZ 2017, 1889, 1895 ff.; a.A. Kiehn­le Jura 2019, 563, 570[]
  21. BT-Drs.19/2665, S. 1[]
  22. BT-Drs.19/2665, S. 7[]
  23. BR-Drs. 432/​1/​18, S. 7[]
  24. BT-Drs.19/5413[]
  25. BT-Drs.19/4892, S. 3[]
  26. vgl. BVerfGE 132, 99 ff. = NJW 2012, 3081 [Rn. 73 ff., 81]; Rüthers/​Fischer/​Birk, Rechts­theo­rie, Rn. 894 f.; Rei­mer, Juris­ti­sche Metho­den­leh­re, Rn. 577 ff.[]
  27. Moti­ve Bd. IV, S. 646 f.[]
  28. Moti­ve Bd. IV, S. 647; Planck, BGB 1. u.02. Aufl., (1901) vor § 1589 Anm. 1 [Abstam­mung ist durch Bluts­ver­wandt­schaft begrün­det][]
  29. vgl. Staudinger/​Rauscher (2011) § 1592 Rn. 15; MünchKommBGB/​Wellenhofer, 8. Aufl., § 1589 Rn. 6; Erman/​Hammermann, 16. Aufl., § 1592 Rn. 2; NK-BGB/­Gut­zeit, 4. Aufl., § 1592 Rn. 3[]
  30. Kiehn­le, Jura 2019, 563, 565 sowie NZFam 2017, 742, 743[]
  31. BT-Drs. 13/​4899, S. 52[]
  32. BT-Drs. 13/​4900, S. 83[]
  33. BVerfGE 79, 256 ff. = FamRZ 1981, 255; BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 818 [Rn. 56]; Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen, Fami­li­en­recht, 7. Aufl., § 52 Rn. 2, 27[]
  34. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2013, 816, 821 [Rn. 74 ff.][]
  35. BT-Drs. 14/​2096, S. 6[]
  36. OLG Frank­furt FamRZ 2019, 541[]
  37. BVerfGE 128, 193 ff. = FamRZ 2011, 437, 441 [Rn. 52, 53]; BVerfGE 82, 6 ff. = FamRZ 1990, 727 [Rn.20, 21]; jüngst zur ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 17 VersAus­glG BVerfGE 153, 358 ff. = FamRZ 2020, 1078 [Rn. 82][]
  38. BVerfGE 138, 377 ff. = FamRZ 2015, 729, 731 [Rn. 39, 41][]
  39. vgl. BVerfGE 128, 193 ff. = FamRZ 2011, 437, 441 [Rn. 53]; BVerfGE 149, 126 = NJW 2018, 2542 [Rn. 73][]
  40. vgl. BVerfGE 149, 126 = NJW 2018, 2542 [Rn. 74 f.][]
  41. BGH FamRZ 2018, 1919, 1921 [Rn. 24 ff.][]
  42. BVerfGE 24, 119 ff. = FamRZ 1968, 578, 584; BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 60][]
  43. BVerfGE 79, 256 ff. = FamRZ 1989, 255; BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 60]; BeckOK/​Uhle Art. 6 Rn. 58a f.; Jestaedt/​Reimer in: BK Art. 6 Rn. 214 ff; Badu­ra in: Maunz/​Dürig/​Herzog, Art 6 Rn. 99; Sachs/v.Coelln, 8. Aufl., Art. 6 Rn. 54; Rob­bers in: v.Mangold/Klein/Starck, 7. Aufl., Art. 6 Rn. 163[]
  44. vgl. BVerfGE 92, 158 ff. = FamRZ 1995, 789, 792[]
  45. BVerfGE 31, 194, ff. = FamRZ 1971, 421 ff.; BVerfGE 56, 363, 382 = FamRZ 1981, 429 ff.[]
  46. BVerfGE 92, 158 ff. = FamRZ 1995, 789, 792 [Rn. 62 ff.][]
  47. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816 ff.[]
  48. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 60, 63]; Rob­bers in: v.Mangold/Klein/Starck, 8. Aufl., Art. 6 GG Rn. 166; v.Münch/Heiderhoff, 7. Aufl., Art. 6 Rn. 112, 116 f.[]
  49. BVerfGE 135, 48 ff. = FamRZ 2014, 449, 457 [Rn. 97][]
  50. BVerfGE 79, 51 ff. = NJW 1989, 519; Britz NZFam 2018, 289; Stern, StaatR Bd. IV/​1, § 100 VIII 9 [S. 530 ff. betont die Schutz­funk­ti­on, dem „Kind die ange­mes­se­ne indi­vi­du­el­le und gesell­schaft­li­che Ent­wick­lung … ange­dei­hen zu las­sen“, für die auch ande­re Per­so­nen ver­ant­wort­lich sein kön­nen]; Höf­ling in: HStR VII, 2009, § 155 Rn. 71 [als „Fort­ent­wick­lung sei­ner Judi­ka­tur“][]
  51. BVerfGE 24, 119 ff. = FamRZ 1968, 578, 584; BVerfGE 31, 194 ff.= FamRZ 1971, 421 ff.[]
  52. BVerfGE 56, 363 ff. = FamRZ 1981, 429 ff.[]
  53. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 818 [Rn. 55]; BVerfGE 24, 119, 150 = FamRZ 1968, 578, 585[]
  54. BVerfGE 133, 159 = FamRZ 2013, 521 [Rn. 49][]
  55. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 820 [Rn. 71][]
  56. BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 524 [Rn. 49 f.][]
  57. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 59][]
  58. BVerfG, a.a.O., Rn. 55[]
  59. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 819 [Rn. 62][]
  60. vgl. Wap­ler, Kin­des­wohl und Kin­des­rech­te, S. 180 ff.[]
  61. hier­zu Jes­ta­edt FS Coes­ter, 2019, S. 13 ff., 26 ff.; Jestaedt/​Reimer in: BK Art. 6 Rn. 183 ff.[]
  62. BGH FamRZ 2015, 240, 245 [Rn. 62][]
  63. vgl. OLG Köln FamRZ 2015, 156; Deth­l­off, FS Coes­ter-Walt­jen, 2015, S 41 ff., 46 ff.; Reuß, FamPra.ch 2015, 858 ff.[]
  64. Deth­l­off, a.a.O., S. 49[]
  65. so Jestaedt/​Reimer in: BK Art. 6 Rn.192 ff., 202; Jes­ta­edt FS Coes­ter, S. 13, 27[]
  66. so Badu­ra in: Maunz/​Dürig/​Herzog, Art. 6 Rn. 99, 102, der jedoch auch die sozi­al-fami­liä­re Ver­ant­wor­tungs­ge­mein­schaft als wesent­li­ches Struk­tur­ele­ment der Eltern­schaft aner­kennt; Sachs/v.Coelln, a.a.O. Art. 6 Rn. 54; ähn­lich Wap­ler, a.a.O., 190, 193[]
  67. Rob­bers in: v.Mangold/Klein/Starck, 7. Aufl., Art. 6 Rn. 181[]
  68. von Münch/​Heiderhoff, Art. 6 Rn. 122; ähn­lich Röthel, FS Coes­ter, S. 129, 137 f, die der bio­lo­gi­schen Eltern­schaft die „wil­lens­ba­sier­te, also inten­tio­na­le oder (…) inten­dier­te Eltern­schaft“ als „ver­ant­wor­te­te Eltern­schaft“ gleich­stellt[]
  69. so aber Jestaedt/​Reimer in: BK Art. 6 Rn. 218, 215[]
  70. von Lan­den­berg-Rom­berg, Eltern­ver­ant­wor­tung im Ver­fas­sungs­staat, 2020, S. 718 ff., 726 ff.[]
  71. a.a.O., S. 727[]
  72. a.a.O., S. 727 f.[]
  73. a.a.O., S 729[]
  74. a.a.O., S. 732[]
  75. a.a.O., S. 739[]
  76. BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 524 [Rn. 57 ff.][]
  77. BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 524 [Rn. 59]; eben­so BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 [Rn. 50][]
  78. so Britz StAZ 2014, 8, 11[]
  79. EGMR FamRZ 2014, 97 f.[]
  80. EGMR FamRZ 2020, 1475 f.[]
  81. Wanit­zek, Recht­li­che Eltern­schaft bei medi­zi­nisch unter­stütz­ter Fort­pflan­zung, S. 136 – 146[]
  82. Wanit­zek, a.a.O., S.201 ff., 205[]
  83. Wanit­zek, a.a.O., S. 280 ff., 285; Löh­ni­g/­Run­ge-Ran­now FamRZ 2018, 10, 11 ff.[]
  84. Wanit­zek, a.a.O., S. 289 f.[]
  85. San­ders, Mehr­el­tern­schaft, S. 311, 316 ff.[]
  86. vgl. Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen, Fami­li­en­recht, 7. Aufl., § 6 Rn. 27[]
  87. Reuß, Theo­rie eines Eltern­schafts­rechts, 2018, S. 31[]
  88. Reuß, a.a.O., S.192 ff., 199 f.; ders., FS Coes­ter-Walt­jen, 681 ff. zur gesetz­li­chen „Duo-Mut­ter­schaft“ nach nie­der­län­di­schem Recht[]
  89. Reuß, a.a.O., S.199 f.[]
  90. Reuß, a.a.O., S.200[]
  91. BGH FamRZ 1995, 1272; 1996, 75[]
  92. BT-Drs. 14/​2096, S. 7[]
  93. BT-Drs 18/​11291, S. 35; Löh­ni­g/­Run­ge-Ran­now FamRZ 2018, 10 ff.[]
  94. Helms, Recht­li­che, bio­lo­gi­sche und sozia­le Eltern­schaft, F 18[]
  95. Helms, Gut­ach­ten, a.a.O., F 27[]
  96. OLG Ham­burg FamRZ 2013, 228, 229[]
  97. hier­zu Ernst NZFam 2018, 443 ff.; Unger FamRZ 2018, 663 ff.; Lies-Benachib StAZ 2018, 368 ff.; Löh­nig ZRP 2017, 205 ff.; Schmidt NZFam 2018, 1009 f.[]
  98. hier­zu Schwon­berg FamRZ 2019, 1303 ff.[]
  99. Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurf, S.19[][]
  100. Dis­kus­si­ons­teil­ent­wurf, S.19, 24; so auch Schu­mann MedR 2014, 736, 743, 749 [zum Eltern­kon­sens als Grund­la­ge für die „Abga­be der Eltern­ver­ant­wor­tung durch die gene­ti­schen Eltern und die Über­nah­me … durch die Wunsch­el­tern][]
  101. BVerfGE 60, 79, 88 = FamRZ 1982, 567; Rob­bers in: v.Mangold/Klein/Starck, Art. 6 Rn. 145[]
  102. vgl. BGH FamRZ 2016, 1251, 1255 [Rn. 50][]
  103. BVerfGE 133, 69 ff. = FamRZ 2013, 521, 527 f.; Britz StAZ 2014, 8, 12[]
  104. BGH FamRZ 2015, 240, 244 [Rn. 54 ff.][]
  105. hier­zu aus­führ­lich Reuß, Theo­rie eines Eltern­schafts­rechts, S. 39 ff., 48 ff., 53 ff.[]
  106. Helms, Gut­ach­ten, a.a.O., S. F 8 [Fn. 9][]
  107. Reuß, a.a.O., S. 55[]
  108. D.I.R., Jour­nal für Repro­duk­ti­ons­me­di­zin und Endo­kri­no­lo­gie, Son­der­heft 2020, S. 8[]
  109. D.I.R., a.a.O., S. 39[]
  110. Bay­O­bLG, NJW 2021, 405 [LS][]
  111. Helms, Gut­ach­ten, a.a.O., F 27; Jestaedt/​Reimer in: BK Art. 6 Rn. 219[]
  112. Palandt/​Götz, a.a.O., § 1741 Rn. 3; NK-BGB/­Dahm, a.a.O., § 1741 Rn. 16 ff.; Staudinger/​Helms (2019) § 1741 Rn. 27 ff.; Emp­feh­lun­gen zur Adop­ti­ons­ver­mitt­lung der Bun­des­ar­beits­ge­mein­schaft Lan­des­ju­gend­äm­ter (2019), S. 49 ff.[]
  113. AG Göt­tin­gen FamRZ 2015, 1982[]
  114. AG Elms­horn FamRZ 2011, 1316[]
  115. gegen eine Pro­be­zeit Erman/​Teklote § 1744 Rn. 2; Staudinger/​Helms (2019) § 1744 Rn. 6[]
  116. BGH FamRZ 2015, 240, 244 [Rn. 58 ff.][]
  117. BVerfGE 108, 82 ff. = FamRZ 2003, 816, 825 [Rn. 123, 71][]
  118. Coes­ter-Walt­jen, Die künst­li­che Befruch­tung beim Men­schen – Zuläs­sig­keit und zivil­recht­li­che Fol­gen[]
  119. s. BT-Drs.19/25590, S. 5[]
  120. BVerfGE 142, 313 ff. = FamRZ 2016, 1738, 1739 [Rn. 55][]
  121. BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 [Rn. 51][]
  122. BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 f. [Rn. 56 f.]; Britz NZFam 2018, 289, 291 f.[]
  123. BVerfGE 133, 59, 73 ff. = FamRZ 2013, 521, 522; BVerfGE 135, 48 ff. = FamRZ 2014, 449 ff. Rn. 101[]
  124. vgl. Britz JZ 2014, 1069, 1070[]
  125. BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 523 [Rn. 44][]
  126. BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1064 [Rn. 53][]
  127. BVerfGE 133, 59 ff. = FamRZ 2013, 521, 523 [Rn. 45 f.][]
  128. a.A. wohl Britz JZ 2014, 1069, 1071 für die „Eröff­nung direk­te­rer Zugän­ge zur Eltern­schaft eines zwei­ten Eltern­teils“[]
  129. BGH FamRZ 2018, 1919, 1922 [Rn. 28]; i.E. zust. Rake Anm. FF 2018, 22, 23 unter Ver­weis auf Art. 3 Abs. 3 GG[]
  130. BVerfG FamRZ 2010, 1621, 1622[]
  131. BVerfGE 151, 101 ff. = FamRZ 2019, 1061, 1065 [Rn. 64 f.]; BVerfGE 88, 87 ff. = FamRZ 1993, 657, 658[]
  132. hier­zu Deth­l­off JZ 2014, 922 ff.; s.a. Stel­lung­nah­me der Leo­pol­di­na, Fort­pflan­zungs­me­di­zin in Deutsch­land – für eine zeit­ge­mä­ße Gesetz­ge­bung, 2019[]