Nach­ehe­li­cher Unter­halts­an­spruch wegen Erwerbs­lo­sig­keit

Es han­delt sich bei der Anzahl der Bewer­bun­gen, die der Anspruch­stel­ler zum Unter­halt wegen Erwerbs­lo­sig­keit vor­ge­tra­gen hat, nicht um das allei­ni­ge Merk­mal für sei­ne dem Grund­satz der Eigen­ver­ant­wor­tung ent­spre­chen­den Arbeits­be­mü­hun­gen, es ist nur ein Indiz dafür. Maß­ge­bend für hin­rei­chen­de Erwerbs­be­mü­hun­gen und für das Bestehen einer rea­lis­ti­schen Erwerbs­chan­ce sind viel­mehr die indi­vi­du­el­len Ver­hält­nis­se und die Erwerbs­bio­gra­fie des Anspruch­stel­lers. Die­se sind vom Fami­li­en­ge­richt auf­grund des – ggf. beweis­be­dürf­ti­gen – Par­tei­vor­trags und der offen­kun­di­gen Umstän­de umfas­send zu wür­di­gen1.

Nach­ehe­li­cher Unter­halts­an­spruch wegen Erwerbs­lo­sig­keit

Bei der Bedarfs­er­mitt­lung auf­grund der bei­der­sei­ti­gen Ein­kom­mens­ver­hält­nis­se ist es Auf­ga­be der Tat­sa­chen­in­stan­zen, unter den gege­be­nen Umstän­den des Ein­zel­falls eine geeig­ne­te Metho­de zur mög­lichst rea­li­täts­ge­rech­ten Ermitt­lung des Net­to­ein­kom­mens zu fin­den. Daher kann es im Ein­zel­fall zuläs­sig und gebo­ten sein, die abzu­zie­hen­de Ein­kom­men­steu­er nicht nach dem sog. In-Prin­zip, son­dern nach dem Für-Prin­zip zu ermit­teln2.

Für eine Befris­tung des nach­ehe­li­chen Auf­sto­ckungs­un­ter­halts genügt auch bei feh­len­den ehe­be­ding­ten Nach­tei­len nicht der allei­ni­ge Hin­weis auf die Dau­er der Ehe, der Kin­der­be­treu­ung und der bis­he­ri­gen Unter­halts­zah­lun­gen, wenn ande­re Umstän­de unstrei­tig sind, die für eine Ver­län­ge­rung des Unter­halts spre­chen. Die Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts muss erken­nen las­sen, dass alle wesent­li­chen Fak­to­ren berück­sich­tigt wor­den sind.

Nach die­sen Gesichts­punk­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof in einem Streit um nach­ehe­li­chen Unter­halt ent­schie­den. Abwei­chend vom Amts­ge­richt3 hat das Beru­fungs­ge­richt – wenn­gleich ohne den kon­kre­ten Unter­halts­tat­be­stand zu benen­nen – in der Sache kei­nen Unter­halts­an­spruch wegen Erwerbs­lo­sig­keit (§ 1573 Abs. 1 BGB) ange­nom­men, son­dern ist auf Sei­ten der Klä­ge­rin von einem erziel­ba­ren Ein­kom­men aus voll­schich­ti­ger Tätig­keit aus­ge­gan­gen und hat somit ledig­lich einen Anspruch auf Auf­sto­ckungs­un­ter­halt (§ 1573 Abs. 2 BGB) bejaht. Das Beru­fungs­ge­richt hat die von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Bemü­hun­gen um eine Arbeits­stel­le als nicht aus­rei­chend betrach­tet4. Das hält nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs den Angrif­fen der Revi­si­on nicht stand.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist Vor­aus­set­zung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehe­gat­te unter Ein­satz aller zumut­ba­ren und mög­li­chen Mit­tel nach­hal­tig bemüht haben muss, eine ange­mes­se­ne Tätig­keit zu fin­den, wozu die blo­ße Mel­dung beim Arbeits­amt nicht genügt. Er trägt im Ver­fah­ren zudem die unein­ge­schränk­te Dar­le­gungs- und Beweis­last für sei­ne Bemü­hun­gen und muss in nach­prüf­ba­rer Wei­se vor­tra­gen, wel­che Schrit­te in wel­chem zeit­li­chen Abstand er im Ein­zel­nen in die­ser Rich­tung unter­nom­men hat. Die Beweis­erleich­te­rung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugu­te5.

Die unzu­rei­chen­de Arbeits­su­che führt indes­sen noch nicht not­wen­dig zur Ver­sa­gung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die man­gel­haf­te Arbeits­su­che muss viel­mehr für die Arbeits­lo­sig­keit auch ursäch­lich sein. Eine Ursäch­lich­keit besteht nicht, wenn nach den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten des Arbeits­mark­tes sowie den per­sön­li­chen Eigen­schaf­ten und Fähig­kei­ten des Unter­halt begeh­ren­den Ehe­gat­ten für ihn kei­ne rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce bestan­den hat6.

Die Anzahl der vom Anspruch­stel­ler vor­ge­tra­ge­nen Bewer­bun­gen ist nur ein Indiz für sei­ne dem Grund­satz der Eigen­ver­ant­wor­tung ent­spre­chen­den Arbeits­be­mü­hun­gen, nicht aber deren allei­ni­ges Merk­mal. Viel­mehr kann auch bei nach­ge­wie­se­nen Bewer­bun­gen in gro­ßer Zahl die Arbeits­mo­ti­va­ti­on nur eine vor­ge­scho­be­ne sein, wäh­rend ande­rer­seits bei rea­lis­ti­scher Ein­schät­zung der Arbeits­markt­la­ge auch Bewer­bun­gen in gerin­ge­rer Zahl aus­rei­chend sein kön­nen, wenn etwa nur gerin­ge Chan­cen für einen Wie­der­ein­tritt in das betref­fen­de Berufs­feld bestehen7. Aller­dings kann allein durch einen Rück­griff auf das Lebens­al­ter des Unter­halt Begeh­ren­den von über 50 Jah­ren eben­falls nicht gene­rell belegt wer­den, dass für ihn kei­ne rea­lis­ti­sche Erwerbs­chan­ce bestehe8. Viel­mehr kommt es auch inso­fern vor­wie­gend auf die indi­vi­du­el­len Ver­hält­nis­se an, die vom Fami­li­en­ge­richt auf­grund des – ggf. beweis­be­dürf­ti­gen – Par­tei­vor­trags und der offen­kun­di­gen Umstän­de umfas­send zu wür­di­gen sind9.

Die­sen Anfor­de­run­gen wird das Beru­fungs­ur­teil nicht gerecht. In sei­ner Begrün­dung hat das Beru­fungs­ge­richt allein auf die Zahl der Bewer­bun­gen abge­stellt. Weil die­se unzu­rei­chend sei, müs­se von einem fik­ti­ven Ein­kom­men der Klä­ge­rin aus­ge­gan­gen wer­den. Abge­se­hen davon, dass – wie aus­ge­führt – die Zahl der Bewer­bun­gen nur begrenzt aus­sa­ge­kräf­tig ist, ist das Beru­fungs­ge­richt aber nicht auf die Ursäch­lich­keit der – unter­stellt – unzu­rei­chen­den Bewer-bun­gen für die durch Erwerbs­lo­sig­keit beding­te Unter­halts­be­dürf­tig­keit der Klä­ge­rin ein­ge­gan­gen. Auf­grund des Vor­trags der Klä­ge­rin scheint es aber zumin­dest nahe­lie­gend, dass die im Jahr 2007 53jährige Klä­ge­rin nach einer Erwerbs­ab­sti­nenz von über 25 Jah­ren und bei – unstrei­ti­gen – gesund­heit­li­chen Ein­schrän­kun­gen jeden­falls nicht sogleich eine Voll­zeit­stel­le fin­den kann. Anders als in jenem Fall, der dem BGH-Urteil vom 30. Juli 200810 zugrun­de lag, traf die Klä­ge­rin auch nicht schon seit län­ge­rer Zeit eine Erwerbs­ob­lie­gen­heit, son­dern waren die Par­tei­en in dem abzu­än­dern­den Ver­gleich aus dem Jahr 2004 offen­bar noch davon aus­ge­gan­gen, dass der Klä­ge­rin – drei Jah­re nach der Schei­dung – kein eige­nes Erwerbs­ein­kom­men anzu­rech­nen ist.

Dem­nach hät­te sich das Beru­fungs­ge­richt zumin­dest mit dem Vor­trag der Klä­ge­rin aus­ein­an­der­set­zen müs­sen, dass ihr auf­grund ihres Alters, ihrer lan­gen Berufs­ab­sti­nenz und ihrer gesund­heit­li­chen Ein­schrän­kun­gen aktu­ell jeden­falls eine Voll­zeit­stel­le als Büro­kauf­frau oder Tex­til­ver­käu­fe­rin nicht offen­ste­he. Auf­grund der von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen lässt sich ein Unter­halts­an­spruch der Klä­ge­rin wegen Erwerbs­lo­sig­keit nach § 1573 Abs. 1 BGB dem­nach nicht ver­nei­nen.

Die Bedarfs­be­mes­sung des Beru­fungs­ge­richts nach § 1578 Abs. 1 BGB ist nach Mei­nung des Bun­des­ge­richts­hofs eben­falls zu bean­stan­den. Grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den ist es, dass das Beru­fungs­ge­richt die vom Beklag­ten zu leis­ten­de Steu­er­nach­zah­lung für die Zeit ab 1998 nicht berück­sich­tigt hat, son­dern das Für-Prin­zip ange­wen­det hat und von dem zugrun­de geleg­ten Gewinn aus dem Jahr 2007 nur die hier­für in 2008 fest­ge­setz­te Ein­kom­men­steu­er abge­zo­gen hat. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits aus ande­rem Anlass betont, dass die geläu­fi­gen Metho­den zur Ermitt­lung des Durch­schnitts­ein­kom­mens und zum Steu­er­ab­zug bei der Ein­kom­mens­er­mitt­lung für Selbst­stän­di­ge nicht als Dog­ma miss­ver­stan­den wer­den dür­fen11. Es ist viel­mehr Auf­ga­be der Tat­sa­chen­in­stan­zen, unter den gege­be­nen Umstän­den des Ein­zel­falls eine geeig­ne­te Metho­de zur mög­lichst rea­li­täts­ge­rech­ten Ermitt­lung des Net­to­ein­kom­mens als Grund­la­ge der Unter­halts­be­mes­sung nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen zu fin­den. Da im vor­lie­gen­den Fall die Steu­er­nach­zah­lung aus einem län­ge­ren Zeit­raum (seit 1998) erwach­sen ist, konn­te man­gels gegen­tei­li­ger Dar­le­gung des Beklag­ten als Unter­halts­schuld­ner, dass etwa die zusätz­li­che Liqui­di­tät der Klä­ge­rin als Unter­halts­be­rech­tig­ter ander­wei­tig zugu­te gekom­men ist, von einer Berück­sich­ti­gung der Steu­er­nach­zah­lung in zuläs­si­ger Wei­se abge­se­hen wer­den. Eben­so wenig ist zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt hin­sicht­lich der Gewinn­ermitt­lung nur auf das Jahr 2007 abge­stellt hat, da es sich um das ein­zi­ge abge­schlos­se­ne Geschäfts­jahr han­delt.

Ent­spre­chend sei­ner Auf­fas­sung zum Unter­halts­tat­be­stand ist das Beru­fungs­ge­richt auf Sei­ten der Klä­ge­rin von einem erziel­ba­ren Ein­kom­men aus voll­schich­ti­ger Tätig­keit aus­ge­gan­gen. Dies kann aus den bereits aus­ge­führ­ten Grün­den kei­nen Bestand haben. Über­dies lässt das Beru­fungs­ur­teil aber auch eine nähe­re Begrün­dung dazu ver­mis­sen, wie sich das der Klä­ge­rin unter­stell­te Net­to­ein­kom­men von 1.100 € errech­nen soll. Ein sol­ches Ein­kom­men, das allen­falls auf­grund einer qua­li­fi­zier­ten Voll­zeit­tä­tig­keit als Büro­kauf­frau erziel­bar wäre, dürf­te auch hier jeden­falls nicht ohne nähe­re Begrün­dung als min­des­tens erziel­bar unter­stellt wer­den.

Die vom Beru­fungs­ge­richt aus­ge­spro­che­ne Befris­tung des Unter­halts nach § 1578 b Abs. 2, Abs. 1 BGB kann eben­falls kei­nen Bestand haben, was zum Teil mit den bereits oben auf­ge­führ­ten Bean­stan­dun­gen zusam­men­hängt.

Für die Her­ab­set­zung und Befris­tung des Unter­halts nach § 1578 b BGB ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zunächst zu prü­fen, ob auf Sei­ten des Unter­halts­be­rech­tig­ten ehe­be­ding­te Nach­tei­le ein­ge­tre­ten sind12. Der Aus­gangs­punkt des Beru­fungs­ge­richts, die Klä­ge­rin kön­ne eine Voll­zeit­stel­le als Büro­kauf­frau erlan­gen, die ihr ein monat­li­ches Net­to­ein­kom­men von 1.100 € ermög­licht, kann – wie oben aus­ge­führt – kei­nen Bestand haben. Dem­nach ist aber auch nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Klä­ge­rin ehe­be­ding­te Nach­tei­le ent­stan­den sind, wenn und soweit sie auf­grund ihrer Berufs­pau­se wäh­rend der Ehe nun­mehr schlech­te­re Erwerbs­chan­cen hat13.

b) Die bei der Befris­tung und Her­ab­set­zung des Unter­halts anzu­stel­len­de Bil­lig­keits­ab­wä­gung beschränkt sich über­dies nicht auf den Aus­gleich ehe­be­ding­ter Nach­tei­le, son­dern hat dar­über hin­aus die vom Gesetz gefor­der­te nach­ehe­li­che Soli­da­ri­tät zu berück­sich­ti­gen. Das gilt nicht nur für die Unter­halts­tat­be­stän­de, die – wie der Alters- oder Krank­heits­un­ter­halt nach §§ 1571, 1572 BGB – bereits ihre Begrün­dung in der nach­ehe­li­chen Soli­da­ri­tät fin­den, son­dern auch für den Auf­sto­ckungs­un­ter­halt nach § 1573 Abs. 2 BGB14.

In die­ser Hin­sicht hat das Beru­fungs­ge­richt ledig­lich die Dau­er der Ehe, die Kin­der­er­zie­hung (und Haus­halts­füh­rung) sowie die Dau­er der Unter­halts­zah­lun­gen ein­be­zo­gen. Das erscheint nicht aus­rei­chend. Eine umfas­sen­de Wür­di­gung hat viel­mehr auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Beklag­te – wie für das Revi­si­ons­ver­fah­ren zu unter­stel­len ist – sei­ne wäh­rend der Ehe durch­ge­führ­te beruf­li­che Fort­bil­dung und sein heu­te erziel­tes Ein­kom­men jeden­falls auch der Unter­stüt­zung durch die Klä­ge­rin zu ver­dan­ken hat. Nicht berück­sich­tigt ist auch, dass die Klä­ge­rin wäh­rend der Arbeits­lo­sig­keit des Beklag­ten nur einen redu­zier­ten Unter­halt bezo­gen hat. Die­ser Umstand recht­fer­tigt es, dass sie auch an einem spä­ter ver­bes­ser­ten Ein­kom­men län­ger teil­ha­ben kann. Zudem offen­bar­te der Beklag­te sei­ne wie­der­um erlang­te Tätig­keit als IT-Bera­ter erst mit erheb­li­cher Ver­zö­ge­rung, was sei­ne Unter­halts­be­las­tung ver­min­dert hat. Es erscheint dem­nach nahe­lie­gend, dass das Beru­fungs­ge­richt bei einer voll­stän­di­gen Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Aspek­te selbst bei – unter­stellt – feh­len­den ehe­be­ding­ten Nach­tei­len zu einer län­ge­ren als der von ihm ange­nom­me­nen Unter­halts­dau­er gelangt wäre.

Das Beru­fungs­ur­teil ist dem­nach auf­zu­he­ben. Dem Bun­des­ge­richts­hof ist eine abschlie­ßen­de Sach­ent­schei­dung ver­wehrt, weil noch wei­te­re tatrich­ter­li­che Fest­stel­lun­gen zu tref­fen sind. Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin, dass bei der aber­ma­li­gen Prü­fung der Unter­halts­be­gren­zung nach § 1578 b BGB zunächst eine Her­ab­set­zung bis auf den eige­nen ange­mes­se­nen Bedarf nach § 1578 b Abs. 1 BGB zu prü­fen ist15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Sep­tem­ber 2011 – XII ZR 121/​09

  1. Fort­füh­rung der BGH-Urtei­le vom 30.07.2008 – XII ZR 126/​06, Fam­RZ 2008, 2104 und vom 27.01.1993 – XII ZR 206/​91, Fam­RZ 1993, 789
  2. Anschluss an BGH, Urteil vom 02.06.2004 – XII ZR 217/​01, Fam­RZ 2004, 1177
  3. AG Worms, Urteil vom 21.11.2008 – 6 F 126/​07
  4. OLG Koblenz, Urteil vom 23.06.2009 – 11 UF 773/​08
  5. BGH, Urtei­le vom 30.07.2008 – XII ZR 126/​06, Fam­RZ 2008, 2104 Rn. 18 und vom 27.01.1993 – XII ZR 206/​91, Fam­RZ 1993, 789, 791
  6. BGH, Urtei­le vom 30.07.2008 – XII ZR 126/​06, Fam­RZ 2008, 2104 Rn. 22 und vom 27.01.1993 – XII ZR 206/​91, Fam­RZ 1993, 789, 791
  7. vgl. OLG Hamm Fam­RZ 2010, 1914 für eine Tex­til­ver­käu­fe­rin
  8. vgl. dazu Kaiser/​Dahm NZA 2010, 473 mwN
  9. vgl. auch BGH, Urteil vom 15.11.1995 – XII ZR 231/​91, Fam­RZ 1996, 345, 346 mwN zur ent­spre­chen­den Lage beim Unter­halts­pflich­ti­gen
  10. XII ZR 126/​06Fam­RZ 2008, 2104 Rn. 23
  11. BGH, Urteil vom 02.06.2004 – XII ZR 217/​01, Fam­RZ 2004, 1177, 1178
  12. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – XII ZR 140/​08, Fam­RZ 2010, 629 Rn. 23 mwN
  13. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last s. BGH, Urteil BGHZ 185, 1 = Fam­RZ 2010, 875
  14. BGH, Urteil vom 08.06.2011 – XII ZR 17/​09, Fam­RZ 2011, 1381 Rn. 34
  15. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – XII ZR 140/​08, Fam­RZ 2010, 629, 633