Nach­ho­lung einer unter­blie­be­nen Ent­schei­dung zur sofor­ti­gen Wirk­sam­keit

Das Beschwer­de­ge­richt kann die in ers­ter Instanz unter­blie­be­ne Ent­schei­dung zur sofor­ti­gen Wirk­sam­keit (§ 116 Abs. 3 FamFG) nicht nach­ho­len.

Nach­ho­lung einer unter­blie­be­nen Ent­schei­dung zur sofor­ti­gen Wirk­sam­keit

Die Ent­schei­dung über die Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit nach § 116 Abs. 3 Satz 2 und 3 FamFG ist in der jewei­li­gen End­ent­schei­dung zu tref­fen 1. Wur­de eine ent­spre­chen­de Anord­nung ver­säumt, hat der Gläu­bi­ger die Mög­lich­keit, gemäß § 120 Abs. 1 FamFG in ent­spre­chen­der Anwen­dung von §§ 716, 321 ZPO eine Ergän­zung des Titels zu bean­tra­gen. Nach Ablauf der 2‑Wochenfrist des § 321 Abs. 2 ZPO kommt weder eine Ergän­zung der End­ent­schei­dung noch eine iso­lier­te Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit durch das Beschwer­de­ge­richt in Betracht.

Der teil­wei­se ver­tre­te­nen Ansicht, das Beschwer­de­ge­richt kön­ne die in ers­ter Instanz unter­blie­be­ne – in der Soll­vor­schrift des § 116 Abs. 3 FamFG vor­ge­se­he­ne – Ent­schei­dung zur sofor­ti­gen Wirk­sam­keit nach­ho­len, ver­mag sich der Senat nicht anzu­schlie­ßen. Die inso­weit her­an­ge­zo­ge­nen Vor­schrif­ten der §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 3 FamFG bzw. §§ 120 Abs. 1 FamFG, 718 Abs. 1 ZPO 2, bie­ten für eine ent­spre­chen­de Anord­nung des Beschwer­de­ge­richts kei­ne hin­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge.

Eine auf § 64 Abs. 3 FamFG gestütz­te nach­träg­li­che Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit wider­spricht dem Sinn und Zweck die­ser Rege­lung. Nach § 64 Abs. 3 FamFG kann das Beschwer­de­ge­richt vor der Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che eine einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen, ins­be­son­de­re anord­nen, dass die Voll­zie­hung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses aus­zu­set­zen ist. Die Vor­schrift ent­spricht dem bis­he­ri­gen § 24 Abs. 3 FGG 3 und beruht dar­auf, dass der Ein­le­gung der Beschwer­de kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung zukommt 4. § 64 Abs. 3 FamFG soll es dem Beschwer­de­ge­richt ermög­li­chen, einer – der End­ent­schei­dung vor­greif­li­chen – Ver­än­de­rung der Sach­la­ge ent­ge­gen­zu­wir­ken 5. Die­sem Zweck lie­fe eine Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung zuwi­der, da sie die Voll­streck­bar­keit der titu­lier­ten Unter­halts­an­sprü­che und damit den Vor­griff auf die End­ent­schei­dung gera­de ermög­li­chen statt ver­hin­dern wür­de. Aus­ge­hend hier­von bezieht sich § 64 Abs. 3 FamFG fak­tisch aus­schließ­lich auf Fami­li­en­sa­chen, die kei­ne Fami­li­en­streit­sa­chen dar­stel­len 6, da letz­te­re gemäß § 116 Abs. 3 S. 1 FamFG ohne­hin erst mit Rechts­kraft wirk­sam wer­den.

Auch der Umstand, dass für Ent­schei­dun­gen in Fami­li­en­streit­sa­chen in §§ 116 Abs. 3, 120 Abs. 2 FamFG Son­der­re­ge­lun­gen zur Voll­streck­bar­keit vor­ge­se­hen sind, spricht gegen die Mög­lich­keit, eine unter­las­se­ne Ent­schei­dung über die Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit unter Anwen­dung von § 64 Abs. 3 FamFG im Beschwer­de­ver­fah­ren nach­zu­ho­len.

Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Anord­nung über die sofor­ti­ge Wirk­sam­keit unan­fecht­bar ist. Sie ist damit einer eigen­stän­di­gen Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts in der Form, dass die zweit­in­stanz­li­che Ent­schei­dung an die Stel­le der erst­in­stanz­li­chen gesetzt wird, ent­zo­gen. Das Beschwer­de­ge­richt kann viel­mehr nur eine bereits ergan­ge­ne Ent­schei­dung an die Umstän­de des Ein­zel­falls anpas­sen, z.B. die Voll­zie­hung aus­set­zen.

Die sofor­ti­ge Wirk­sam­keit kann auch nicht in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 718 ZPO nach­träg­lich ange­ord­net wer­den.

Zwar ermög­licht es § 718 ZPO, auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung eine erst­in­stanz­lich unter­las­se­ne Rege­lung zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit in der nächst höhe­ren Instanz nach­zu­ho­len 7. § 718 ZPO ist jedoch auf die zivil­pro­zes­sua­len Vor­schrif­ten der §§ 708 ff. ZPO zuge­schnit­ten. Danach ist die von Amts wegen aus­zu­spre­chen­de Anord­nung der vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit für alle Urtei­le mit voll­stre­ckungs­fä­hi­gem Inhalt zwin­gend vor­ge­schrie­ben. Dem­ge­gen­über steht die in § 116 Abs. 3 FamFG vor­ge­se­he­ne Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit – auch in Unter­halts­sa­chen – im Ermes­sen des Gerichts. Im Fal­le der Nach­ho­lung der Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit wäre daher eine im Ver­fah­ren nach 718 ZPO nicht vor­ge­se­he­ne Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen.

Hin­zu kommt, dass das Beschwer­de­ge­richt eine Ent­schei­dung über die Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit auf­grund ihrer Unan­fecht­bar­keit nicht dar­auf über­prü­fen kann, ob bei der erfolg­ten oder abge­lehn­ten Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit von dem ein­ge­räum­ten Ermes­sen Gebrauch bzw. feh­ler­frei Gebrauch gemacht wur­de. Da die Ableh­nung der Anord­nung der sofor­ti­gen Wirk­sam­keit nicht zwin­gend in den Tenor auf­zu­neh­men ist, kann aus dem feh­len­den Aus­spruch hier­zu grund­sätz­lich nicht geschlos­sen wer­den, dass das Aus­gangs­ge­richt hier­zu kei­ne (Ermessens-)Entscheidung getrof­fen hat. Schon von daher kann das Beschwer­de­ge­richt des­halb bei einem unter­blie­be­nen Aus­spruch zur sofor­ti­gen Wirk­sam­keit die­se nicht auf­grund einer eige­nen Ermes­sens­ent­schei­dung anord­nen.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 28. Febru­ar 2013 – 18 UF 363/​12

  1. Prütting/​Helms, FamFG, 2. Auf­la­ge 2011, § 116 Rn 30[]
  2. Keidel/​Sternal, FamFG, 17. Auf­la­ge 2011, § 64 Rn 58a; nahe­zu wort­gleich OLG Bam­berg, Beschluss vom 22.06.2012 – 2 UF 296/​11; Prütting/​Helms, FamFG, 2. Auf­la­ge 2011, § 116 Rn 30 – ohne Begrün­dung -; teils unklar Keidel/​Weber, a.a.O., § 116 Rn 9[]
  3. BT-Drucks. 16/​6308, S.206[]
  4. Musielak/​Borth, ZPO, 9. Auf­la­ge 2012, § 64 FamFG Rn 8; MünchKomm/​Koritz, ZPO, 3. Auf­la­ge 2010, § 64 Rn 7[]
  5. Jansen/​Briesemeister, FGG, 3. Auf­la­ge 2006, § 24 Rn 14[]
  6. Musielak/​Borth, a.a.O., § 64 Rn 8[]
  7. Münch­Komm-ZPO/­Götz, ZPO, 4. Aufl.2012, § 718 Rn. 2; Musielak/​Lackmann, ZPO, 9. Auf­la­ge 2012, § 718 Rn 1[]

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