Nach­weis der ver­fah­rens­ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­kün­dung der Ehe­schei­dung – das ver­spä­tet erstell­te Pro­to­koll

Der allein durch das Pro­to­koll zu füh­ren­de Nach­weis der in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V. mit 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfor­der­li­chen Ver­kün­dung der urteils­erset­zen­den End­ent­schei­dung ist nur erbracht, wenn das Pro­to­koll inner­halb der Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG von fünf Mona­ten seit dem frag­li­chen Ver­kün­dungs­zeit­punkt erstellt wor­den ist 1.

Nach­weis der ver­fah­rens­ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­kün­dung der Ehe­schei­dung – das ver­spä­tet erstell­te Pro­to­koll

Im vor­lie­gend vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ent­schie­de­nen Fall ent­hiel­ten die Gerichts­ak­ten zwar eine erst­in­stanz­li­che End­ent­schei­dung, die den Betei­lig­ten auch zuge­stellt wur­de. Gleich­wohl ist die­se jedoch nicht wirk­sam, weil es an der eben­falls erfor­der­li­chen Ver­kün­dung fehlt. Gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V. mit 311 Abs. 2 ZPO setzt in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen das Vor­lie­gen einer wirk­sa­men urteils­erset­zen­den End­ent­schei­dung eine durch Ver­le­sen der Beschluss­for­mel oder durch Bezug­nah­me auf die­se erfolg­te Ver­kün­dung vor­aus 2. Dabei kann der Nach­weis der für die münd­li­che Ver­hand­lung vor­ge­schrie­be­nen Förm­lich­kei­ten – ein­schließ­lich der ver­fah­rens­ord­nungs­ge­mäß erfolg­ten Ver­kün­dung eines Urteils oder einer urteils­erset­zen­den End­ent­schei­dung – nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V. mit 160 Abs. 3 Nr. 7, 165 S. 1 ZPO ein­zig und allein durch das Pro­to­koll geführt wer­den 3.

An die­sem Nach­weis fehlt es hier. Zwar hat die Abtei­lungs­rich­te­rin des Amts­ge­richts hier, nach­dem ihr die Akten schließ­lich wie­der vor­ge­legt wor­den waren, das Pro­to­koll der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung um den Zusatz betref­fend die Ver­kün­dung ergänzt, was zuläs­si­ger­wei­se auch im Wege eines Berich­ti­gungs­ver­merks gesche­hen ist. Abge­se­hen davon, dass die­ser Zusatz kei­nen aus­drück­li­chen Hin­weis auf die Art der Ver­kün­dung durch Ver­le­sung oder Bezug­nah­me sowie auf die Wie­der­her­stel­lung der Öffent­lich­keit ent­hält 4, ist er jedoch bereits des­halb nicht geeig­net, Nach­weis für die erfor­der­li­che Ver­kün­dung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses zu erbrin­gen, weil er nicht mehr inner­halb der fünf­mo­na­ti­gen Frist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG erfolgt ist. Nur inner­halb die­ser Frist wäre eine nach­träg­li­che Erstel­lung eines beweis­kräf­ti­gen Ver­kün­dungs­pro­to­kolls zuläs­sig und damit wirk­sam gewe­sen 5. Die vor­ge­nann­te Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs erging zwar noch zum alten, vor dem 1.09.2009 gel­ten­den Ver­fah­rens­recht und damit zu § 517 ZPO. Auch nach der für das vor­lie­gen­de, erst am 29.12 2011 ein­ge­lei­te­te Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­ren maß­geb­li­chen Vor­schrift des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG kann jedoch nichts ande­res gel­ten, denn die­se ist mit der Rege­lung des § 517 ZPO inso­weit als inhalts­gleich anzu­se­hen.

Zwar beginnt nach § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG die Frist zur Ein­le­gung der Beschwer­de spä­tes­tens mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Erlass des Beschlus­ses, wäh­rend § 517 ZPO für den Frist­be­ginn auf den Zeit­punkt der Ver­kün­dung abstellt. Weil aber der Erlass urteils­erset­zen­der End­ent­schei­dun­gen in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen – wie vor­lie­gend – nicht wie in Fami­li­en­sa­chen der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit auch durch Über­ga­be der Ent­schei­dung an die Geschäfts­stel­le, son­dern wie­der­um auf­grund der Ver­wei­sung in § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG auf § 311 Abs. 2 ZPO allein durch Ver­kün­dung erfol­gen kann, ist mit­hin auch hier – wie in § 517 ZPO – das Ver­kün­dungs­da­tum für den Beginn der Fünf­mo­nats­frist des § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG maß­geb­lich 6.

Da die nach­träg­li­che Ergän­zung des Pro­to­kolls erst mehr als fünf Mona­te nach dem frag­li­chen Ver­kün­dungs­zeit­punkt erfolg­te, ist eine wirk­sa­me Ver­kün­dung der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung nicht nach­ge­wie­sen. Ohne nach­ge­wie­se­ne Ver­kün­dung ist die Ent­schei­dung jedoch recht­lich nicht exis­tent 7, wes­halb nicht nur der Lauf der Beschwer­de­frist nicht begon­nen hat, son­dern die End­ent­schei­dung vom 17.06.2013 ins­ge­samt und damit auch der Schei­dungs­aus­spruch nicht rechts­kräf­tig wer­den kann. Damit lei­det der ange­foch­te­ne Beschluss an einem schwe­ren, den Ein­tritt sei­ner Wirk­sam­keit hin­dern­den Man­gel. Weil die­ser auch durch das Beschwer­de­ge­richt nicht mehr geheilt wer­den kann, bleibt hier allein die Auf­he­bung der Ent­schei­dung und die Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Amts­ge­richt (§ 69 Abs. 1 S. 2 FamFG), das erneut zu ver­han­deln und zu ent­schei­den und sodann sei­ne Ent­schei­dung in der oben aus­ge­führ­ten, den Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung i.V. mit § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG gemä­ßen Form zu ver­kün­den haben wird.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le – Beschluss vom 18. Dezem­ber 2013 – 10 UF 254/​13

  1. in Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09, NJW 2011, 1741, 1742, Fam­RZ 2011, 1050 f.[]
  2. BGH, Beschluss vom 19.10.2011 – XII ZB 250/​11, Fam­RZ 2012, 106, 107, NJW-RR 2012, 1, 2; Beschluss vom 13.06.2012 – XII ZB 592/​11, Fam­RZ 2012, 1287, 1289, NJW-RR 2012, 1025, 1026 f.; Kei­del-Mey­er-Holz, FamFG18, § 38 Rn. 94; Prüt­tin­g/Helms-Helms, FamFG3, § 116 Rn. 12; Musielak/​Borth, FamFG4, § 41 Rn. 8[]
  3. BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09, NJW 2011, 1741, 1742, Fam­RZ 2011, 1050 f.; Beschluss vom 13.06.2012 – XII ZB 592/​11, Fam­RZ 2012, 1287, 1289[]
  4. vgl. zu letz­te­rem Gesichts­punkt Prüt­tin­g/Helms-Helms, FamFG3, § 116 Rn. 12 a.E.[]
  5. BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09 – [Rn. 21][]
  6. Kei­del-Ster­nal, FamFG18, § 63 Rn. 44; Prüt­tin­g/Helms-Helms, FamFG3, § 116 Rn. 12; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich-Unger, FamFG4, § 63 Rn.20[]
  7. Johann­sen/Hen­rich-Alt­ham­mer, Fami­li­en­recht5, § 63 FamFG Rn. 14; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich-Unger, FamFG4, § 63 Rn.20[]