Nega­ti­ve Kin­des­wohl­prü­fung – und die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge

Auch bei der "nega­ti­ven" Kin­des­wohl­prü­fung nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB ist vor­ran­gi­ger Maß­stab für die Ent­schei­dung das Kin­des­wohl. Not­wen­dig ist die umfas­sen­de Abwä­gung aller für und gegen die gemein­sa­me Sor­ge spre­chen­den Umstän­de. Dafür gel­ten die zur Auf­he­bung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ent­wi­ckel­ten Grund- sät­ze.

Nega­ti­ve Kin­des­wohl­prü­fung – und die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge

Erst wenn sich nach erschöp­fen­der Sach­auf­klä­rung nicht fest­stel­len lässt, dass die gemein­sa­me Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht, ergibt sich aus der nega­ti­ven For­mu­lie­rung der Kin­des­wohl­prü­fung die (objek­ti­ve) Fest­stel­lungs­last dahin, dass im Zwei­fels­fall die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam aus­zu­spre­chen ist.

Grün­de, die der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge im Sin­ne von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB ent­ge­gen­ste­hen kön­nen, sind bereits dann gege­ben, wenn sich aus den dem Gericht dar­ge­leg­ten oder sonst ersicht­li­chen kon­kre­ten tat­säch­li­chen Anhalts­punk­ten die Mög­lich­keit ergibt, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nicht mit dem Kin­des­wohl ver­ein­bar ist. Unbe­acht­lich sind dage­gen Umstän­de, die kei­nen Bezug zum kon­kre­ten Fall oder dem Wohl des Kin­des auf­wei­sen.

Nach § 1626 a Abs. 2 BGB über­trägt das Fami­li­en­ge­richt auf Antrag eines Eltern­teils die elter­li­che Sor­ge oder einen Teil der elter­li­chen Sor­ge bei­den Eltern gemein­sam, wenn die Über­tra­gung dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht. Trägt der ande­re Eltern­teil kei­ne Grün­de vor, die der Über­tra­gung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge ent­ge­gen­ste­hen kön­nen, und sind sol­che Grün­de auch sonst nicht ersicht­lich, wird ver­mu­tet, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht. Nach § 1671 Abs. 2 BGB kann der Vater zudem die Über­tra­gung der allei­ni­gen Sor­ge bean­tra­gen, die man­gels Zustim­mung der Mut­ter dann zu erfol­gen hat, wenn eine gemein­sa­me Sor­ge nicht in Betracht kommt und zu erwar­ten ist, dass die Über­tra­gung auf den Vater dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht (§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Vor­ran­gi­ger Maß­stab der Ent­schei­dung nach § 1626 a Abs. 2 BGB ist das Kin­des­wohl 1. Für die Prü­fung, ob die Über­tra­gung der gemein­sa­men Sor­ge dem Kin­des­wohl nicht wider­spricht, gel­ten die zur Auf­he­bung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze.

Die Vor­schrift des § 1626 a BGB ist Aus­druck des Kin­des­wohl­prin­zips, wel­ches das Recht der elter­li­chen Sor­ge ins­ge­samt beherrscht (vgl. § 1697 a BGB). Das Gesetz beruht auf der Annah­me, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge grund­sätz­lich den Bedürf­nis­sen des Kin­des nach Bezie­hun­gen zu bei­den Eltern­tei­len ent­spricht 2. Dar­aus ergibt sich das gesetz­li­che Leit­bild, dass grund­sätz­lich bei­de Eltern die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge für ein Kind tra­gen sol­len, wenn kei­ne Grün­de vor­lie­gen, die hier­ge­gen spre­chen 3.

Die Sor­ge ist den Eltern vom Fami­li­en­ge­richt dem­zu­fol­ge auch dann gemein­sam zu über­tra­gen, wenn sich nicht fest­stel­len lässt, ob die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge dem Kin­des­wohl bes­ser ent­spricht als die Allein­sor­ge der Mut­ter 4. Eine den Antrag auf gemein­sa­me Sor­ge ableh­nen­de Ent­schei­dung kann nur dann erge­hen, wenn die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam dem Kin­des­wohl wider­spricht, also mit ihm unver­ein­bar wäre 5.

Eben­so wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist auch bei der "nega­ti­ven Kin­des­wohl­prü­fung" nach § 1626 a Abs. 2 BGB das Kin­des­wohl vor­ran­gi­ger Maß­stab für die gericht­li­che Ent­schei­dung. Der anzu­wen­den­de Maß­stab für eine Zurück­wei­sung des Antrags auf gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge stimmt mit dem der Sor­ge­rechts­über­tra­gung bei Tren­nung sor­ge­be­rech­tig­ter Eltern nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB über­ein. In bei­den Fäl­len ist von der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge abzu­wei­chen, wenn und soweit die Allein­sor­ge eines Eltern­teils dem Kin­des­wohl bes­ser ent­spricht. Daher kön­nen die zur Auf­he­bung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auch im Rah­men von § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB ange­wen­det wer­den.

Die Über­tra­gung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge ist somit unter den glei­chen Vor­aus­set­zun­gen abzu­leh­nen, unter denen im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge auf­zu­he­ben wäre 6.

Dass der Gesetz­ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen in § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB posi­tiv und in § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB nega­tiv for­mu­liert hat, berück­sich­tigt die unter­schied­li­che recht­li­che Aus­gangs­si­tua­ti­on, begrün­det aber im Ergeb­nis kei­ne mate­ri­ell­recht­li­chen Unter­schie­de hin­sicht­lich der Aus­übung der gemein­sa­men Sor­ge durch bei­de Eltern. Wäh­rend nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB zu ent­schei­den ist, ob die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge begrün­det wer­den soll, muss nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geprüft wer­den, ob die bestehen­de gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge auf­zu­he­ben ist. In bei­den Fäl­len ist letzt­lich zu ent­schei­den, ob im wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se des Kin­des die Eltern zukünf­tig die elter­li­che Sor­ge gemein­sam aus­üben sol­len oder ob die Sor­ge aus Kin­des­wohl­grün­den nur einem Eltern­teil allein zuzu­wei­sen bzw. zu belas­sen ist. Dass in den Fäl­len des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB im Gegen­satz zum Fall des § 1626 a Abs. 2 BGB von zusam­men­le­ben­den Eltern eine Sor­ge­ge­mein­schaft bis­her schon gelebt wor­den ist 7, ist zwar als tat­säch­li­cher Gesichts­punkt zu berück­sich­ti­gen, besagt aber nichts zu dem anzu­wen­den­den Maß­stab, der in bei­den Fäl­len der glei­che ist. Sowohl im Rah­men der erst­ma­li­gen Anord­nung als auch bei der Auf­he­bung der bestehen­den gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge setzt eine Ent­schei­dung gegen die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge die Fest­stel­lung vor­aus, dass die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht.

Auch nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB darf die elter­li­che Sor­ge nur dann einem Eltern­teil allein zuge­wie­sen wer­den, wenn die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­übung der gemein­sa­men Sor­ge feh­len 8. Damit ist sicher­ge­stellt, dass sich die Wahr­neh­mung des Eltern­rechts am Kin­des­wohl aus­rich­tet und dass die Rech­te des Kin­des Beach­tung fin­den 9. Die Allein­sor­ge ist daher anzu­ord­nen, wenn die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge aus Kin­des­wohl­grün­den aus­schei­det 10, also dem Kin­des­wohl wider­spricht. Dem ent­spricht der Maß­stab des § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB, nach dem die allei­ni­ge Sor­ge nur auf­recht­erhal­ten bleibt, wenn das Gericht fest­stellt, dass die Über­tra­gung der gemein­sa­men Sor­ge auf die Eltern dem Kin­des­wohl wider­spricht. Des­halb ist es auch sach­ge­recht, in bei­den Fäl­len die­sel­ben Grund­sät­ze anzu­wen­den 11.

Dass im Rah­men von § 1626 a Abs. 2 BGB und § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB kei­ne unter­schied­li­chen mate­ri­ell­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gel­ten, wird durch den sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der bei­den Geset­zes­nor­men gestützt. Wären an die Über­tra­gung der Sor­ge auf die Eltern gemein­sam gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len als an die Auf­recht­erhal­tung der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, so könn­te es zu dem wider­sprüch­li­chen Ergeb­nis kom­men, dass nach Über­tra­gung der Sor­ge auf die Eltern gemein­sam auf ent­spre­chen­den Antrag der Mut­ter die­ser die allei­ni­ge Sor­ge nach §§ 1696 Abs. 1 Satz 2, 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ohne Bin­dung an die vor­he­ri­ge Sor­ge­rechts­über­tra­gung sogleich wie­der zurück­über­tra­gen wer­den müss­te.

Die Ent­schei­dung hängt in den bei­den von § 1626 a Abs. 2 BGB erfass­ten Ver­fah­rens­kon­stel­la­tio­nen davon ab, ob die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam dem Kin­des­wohl wider­spricht.

Wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB sind alle für und gegen die gemein­sa­me Sor­ge spre­chen­den Umstän­de im Rah­men einer ein­zel­fall­be­zo­ge­nen und umfas­sen­den Betrach­tung gegen­ein­an­der abzu­wä­gen 12.

Gewich­ti­ge Gesichts­punk­te des Kin­des­wohls sind

  • die Erzie­hungs­eig­nung der Eltern, die Bin­dun­gen des Kin­des,
  • die Prin­zi­pi­en der För­de­rung und der Kon­ti­nui­tät sowie
  • die Beach­tung des Kin­des­wil­lens.

Die­se Kri­te­ri­en ste­hen aber nicht kumu­la­tiv neben­ein­an­der. Jedes von ihnen kann im Ein­zel­fall mehr oder weni­ger bedeut­sam für die Beur­tei­lung sein, was dem Kin­des­wohl ent­spricht. Zu berück­sich­ti­gen sind dabei auch die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­te­ten Eltern­rech­te 13.

Eine in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­tre­te­ne Ansicht, nach der die Neu­re­ge­lung ein Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis, einen Vor­rang oder eine Ver­mu­tung zuguns­ten der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge begrün­de 14, und die Auf­fas­sung, für Umstän­de, die der Über­tra­gung der Sor­ge gemein­sam ent­ge­gen­ste­hen, sei ein höhe­res Beweis­maß zu for­dern 15, fin­den im Gesetz kei­ne Stüt­ze.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und der Bun­des­ge­richts­hof haben einen so ver­stan­de­nen Vor­rang der gemein­sa­men elter­li­chen Sor­ge in Fäl­len des § 1671 BGB abge­lehnt 16.

Davon ist der Gesetz­ge­ber auch bei der Neu­fas­sung des § 1626 a BGB aus­ge­gan­gen. Die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs ver­weist dar­auf, dass außer­halb der aus­drück­lich gere­gel­ten Ver­mu­tung des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB die Prü­fung, ob die gemein­sa­me Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht, unter unein­ge­schränk­ter Gel­tung des Amts­er­mitt­lungs­grund­sat­zes erfol­gen muss 17. Eine auf unvoll­stän­di­ger Sach­ver­halts­er­mitt­lung beru­hen­de Ver­mu­tung stellt das Gesetz somit nur in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB für den dort genann­ten Fall auf. Dar­aus folgt im Umkehr­schluss, dass es im Übri­gen bei der Anwend­bar­keit der all­ge­mei­nen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­bleibt 18. Der Sach­ver­halt ist dann vom Fami­li­en­ge­richt umfas­send und ergeb­nis­of­fen auf­zu­klä­ren 19.

Erst wenn sich nach erschöp­fen­der Sach­auf­klä­rung nicht fest­stel­len lässt, dass die gemein­sa­me Sor­ge dem Kin­des­wohl wider­spricht, ergibt sich aus der nega­ti­ven For­mu­lie­rung der Kin­des­wohl­prü­fung eine gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung zur (objek­ti­ven) Fest­stel­lungs­last. Aus die­ser inso­weit ent­spre­chend dem gesetz­li­chen Leit­bild zu Las­ten der Auf­recht­erhal­tung der Allein­sor­ge der Mut­ter getrof­fe­nen Rege­lung folgt, dass im Zwei­fels­fall die Über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge auf die Eltern gemein­sam aus­zu­spre­chen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/​15

  1. BT-Drs. 17/​11048 S. 14[]
  2. BT-Drs. 17/​11048 S. 12 unter Bezug­nah­me auf BVerfG Fam­RZ 2003, 285, 288 f.[]
  3. BT-Drs. 17/​11048 S. 17[]
  4. vgl. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2015, 2168, 2169; Johannsen/​Henrich/​Jaeger Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 1626 a BGB Rn. 11; Beck­OK BGB/​Veit [Stand 1.05.2015] § 1626 a Rn. 24[]
  5. OLG Koblenz Fam­RZ 2014, 319; Beck­OGK BGB/​Schumann [Stand: 1.09.2015] § 1626 a Rn. 95[]
  6. vgl. OLG Stutt­gart Fam­RZ 2015, 674; OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2015, 2168, 2169 und Beschluss vom 02.04.2015 – 18 UF 253/​14 15; OLG Koblenz Fam­RZ 2014, 319; Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.05.2015] § 1626 a Rn. 30.1; a.A. Beck­OGK BGB/​Schumann [Stand: 1.09.2015] § 1626 a Rn. 100; Staudinger/​Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 88[]
  7. vgl. Staudinger/​Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 88[]
  8. vgl. BVerfG Fam­RZ 1995, 789, 792[]
  9. vgl. BVerfG Fam­RZ 2010, 1403, 1405[]
  10. KG Fam­RZ 1999, 616; Palandt/​Götz BGB 75. Aufl. § 1671 Rn. 12; vgl. OLG Bran­den­burg [2. FamS] Beschluss vom 15.02.2016 – 10 UF 216/​14 37[]
  11. vgl. auch BVerfG Fam­RZ 2010, 1403 Rn. 58 sowie EGMR Fam­RZ 2010, 103, 106[]
  12. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn. 18 ff.; BVerfG Fam­RZ 2010, 1403 Rn. 58[]
  13. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn.19 f.[]
  14. vgl. OLG Bran­den­burg [1. FamS] Beschluss vom 12.03.2015 – 9 UF 214/​14 9; OLG Bran­den­burg [4. FamS] Fam­RZ 2016, 240, 242 und Fam­RZ 2015, 760; OLG Cel­le [10. ZS] Fam­RZ 2014, 857, 858; Erman/​Döll BGB 14. Aufl. § 1626 a Rn. 9; Münch­Komm-FamFG/­Schu­mann 2. Aufl. § 155 a Rn. 16; vgl. auch OLG Stutt­gart [16. ZS] Fam­RZ 2014, 1715[]
  15. OLG Nürn­berg Fam­RZ 2014, 571 f.[]
  16. BVerfG Fam­RZ 2004, 354, 355; BGH, Beschlüs­se vom 11.05.2005 – XII ZB 33/​04 , Fam­RZ 2005, 1167; vom 15.11.2007 – XII ZB 136/​04 , Fam­RZ 2008, 251 Rn. 24; und vom 12.12 2007 – XII ZB 158/​05 , Fam­RZ 2008, 592 Rn. 10; vgl. Schil­ling NJW 2007, 3233, 3237 f.[]
  17. BT-Drs. 17/​11048 S. 18[]
  18. vgl. BT-Drs. 17/​11048 S. 23[]
  19. Staudinger/​Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 79; Beck­OK BGB/​Veit [Stand: 1.05.2016] § 1626 a Rn. 26[]