Neu­er Ehe­gat­te, neu­es Kind – und der Unter­halt für die Ex

Ist der neue Ehe­gat­te des Unter­halts­pflich­ti­gen gegen­über dem geschie­de­nen Ehe­gat­ten nach § 1609 Nr. 3 BGB nach­ran­gig, ist des­sen Unter­halts­an­spruch im Rah­men der Leis­tungs­fä­hig­keit grund­sätz­lich nicht als sons­ti­ge Ver­pflich­tung zu berück­sich­ti­gen; der unter­halts­recht­li­che Vor­rang des geschie­de­nen Ehe­gat­ten wirkt sich bei der Bil­lig­keits­ab­wä­gung nach § 1581 BGB viel­mehr in Höhe des vol­len Unter­halts­be­darfs nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen aus, da die Rang­vor­schrif­ten des § 1609 BGB selbst Aus­druck einer gesetz­li­chen Bil­lig­keits­wer­tung sind.

Neu­er Ehe­gat­te, neu­es Kind – und der Unter­halt für die Ex

Sind ein geschie­de­ner und ein neu­er Ehe­gat­te nach § 1609 BGB gleich­ran­gig, ist im Rah­men der Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­pflich­ti­gen eine Bil­lig­keits­ab­wä­gung in Form einer Drei­tei­lung des gesam­ten unter­halts­re­le­van­ten Ein­kom­mens rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu bean­stan­den 1.

Steht der neue Ehe­gat­te des Unter­halts­pflich­ti­gen im Bezug von Eltern­geld, bleibt der nach § 11 Satz 1 BEEG geschon­te Sockel­be­trag des Eltern­gel­des bei der Ermitt­lung des für die Drei­tei­lung ver­füg­ba­ren Gesamt­ein­kom­mens unbe­rück­sich­tigt 2.

Übt der neue Ehe­gat­te des Unter­halts­pflich­ti­gen wegen der Betreu­ung der im Haus­halt leben­den gemein­sa­men min­der­jäh­ri­gen Kin­der kei­ne Erwerbs­tä­tig­keit aus, kön­nen ihm bei der Ermitt­lung des Gesamt­ein­kom­mens fik­ti­ve Erwerbs­ein­künf­te zuge­rech­net wer­den, wenn und soweit er im hypo­the­ti­schen Fall einer Schei­dung trotz der Kin­des­be­treu­ung zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit ver­pflich­tet wäre; wäh­rend der ers­ten drei Lebens­jah­re des Kin­des kommt dies aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Unter­halts­pflich­ti­ge als Rent­ner selbst kei­ner Erwerbs­tä­tig­keit mehr nach­geht.

Im Aus­gangs­punkt ist der Unter­halts­be­darf der geschie­de­nen Ehe­frau gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen zu bemes­sen. Ohne Aus­wir­kung auf den Unter­halts­be­darf nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen bleibt eine nach­ehe­li­che Ent­wick­lung, die kei­nen Anknüp­fungs­punkt in der Ehe fin­det. Dies gilt im Anschluss an die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 3 ins­be­son­de­re für die Unter­halts­pflicht gegen­über einem neu­en Ehe­gat­ten, die erst nach der Schei­dung der ers­ten Ehe ein­tre­ten kann 4. Glei­ches gilt umge­kehrt für die aus der neu­en Ehe her­vor­ge­hen­den finan­zi­el­len Vor­tei­le wie den Split­ting­vor­teil 5 oder sons­ti­ge, von der neu­en Ehe abhän­gi­ge Ein­kom­mens­zu­schlä­ge 6.

Split­ting­vor­teil und Fami­li­en­zu­schlag

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen ist der Unter­halts­be­darf der frü­he­ren Ehe­frau ohne Berück­sich­ti­gung des Split­ting­vor­teils bemes­sen, wel­cher der neu­en Ehe des Unter­halts­pflich­ten vor­be­hal­ten bleibt.

Aller­dings hat die Wie­der­ver­hei­ra­tung des beam­te­ten Antrag­stel­lers Aus­wir­kun­gen auf die unter­halts­recht­li­che Behand­lung des ihm gewähr­ten Fami­li­en­zu­schla­ges der Stu­fe 1 hat, der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG zu sei­nen ruhe­ge­halt­fä­hi­gen Dienst­be­zü­gen gehört. Der Berech­nung des Ruhe­ge­halts wird nach § 50 Abs. 1 BeamtVG iVm § 40 Abs. 1 BBesG ein Fami­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 zugrun­de gelegt, wenn der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger ver­hei­ra­tet ist oder wenn er geschie­den und aus der geschie­de­nen Ehe min­des­tens in Höhe die­ses Zuschla­ges zum Unter­halt ver­pflich­tet ist. Ist der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger daher sei­nem geschie­de­nen Ehe­gat­ten unter­halts­pflich­tig und ist er nach der Schei­dung eine zwei­te Ehe ein­ge­gan­gen, wird ein Fami­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 bei der Berech­nung des Ruhe­gel­des aus zwei alter­na­ti­ven Rechts­grün­den (§ 50 Abs. 1 BeamtVG iVm § 40 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BBesG) berück­sich­tigt, um damit sowohl die Unter­halts­be­las­tun­gen aus der geschie­de­nen Ehe als auch die aus der neu­en Ehe her­rüh­ren­den wirt­schaft­li­chen Belas­tun­gen abzu­mil­dern 7. Wird der Fami­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 mit­hin wegen der bestehen­den (zwei­ten) Ehe und zugleich wegen einer fort­dau­ern­den Unter­halts­pflicht aus einer frü­he­ren Ehe gezahlt, ist er nach sei­nem Sinn und Zweck bei der Bemes­sung des Unter­halts­an­spruchs der geschie­de­nen Ehe­frau nur hälf­tig zu berück­sich­ti­gen 8.

Leis­tungs­fä­hig­keit nach Wie­der­hei­rat

Der Unter­halts­pflich­ti­ge muss nach § 1581 BGB nur inso­weit Unter­halt leis­ten, als es mit Rück­sicht auf die Bedürf­nis­se und Erwerbs- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se der geschie­de­nen Ehe­gat­ten der Bil­lig­keit ent­spricht, wenn er nach sei­nen Erwerbs- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen unter Berück­sich­ti­gung sei­ner sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen außer­stan­de ist, ohne Gefähr­dung des eige­nen ange­mes­se­nen Unter­halts den vol­len Unter­halt der Unter­halts­be­rech­tig­ten zu zah­len. Die Leis­tungs­fä­hig­keit gegen­über ein­zel­nen Unter­halts­be­rech­tig­ten hängt mit­hin grund­sätz­lich auch von wei­te­ren Unter­halts­ver­pflich­tun­gen als sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen im Sin­ne des § 1581 BGB ab.

Im Aus­gangs­punkt ist im vor­lie­gen­den Fall davon aus­zu­ge­hen, dass die frü­he­re Ehe­frau gegen­über der neu­en Ehe­frau des Unter­halts­pflich­ti­gen unter dem Aspekt der lan­gen Ehe­dau­er (§ 1609 Nr. 2 BGB), der in beson­de­rem Maße den Schutz "tra­di­tio­nel­ler" Ehe­mo­del­le im Blick hat 9, unter­halts­recht­lich vor­ran­gig gewe­sen ist. Die Ehe der Betei­lig­ten hat bis zur Zustel­lung des Schei­dungs­an­tra­ges mehr als 31 Jah­re gedau­ert, und sie war auf­grund der gewähl­ten Rol­len­ver­tei­lung und der Gestal­tung der ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se von einer engen per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­flech­tung geprägt 10. Die­se beruh­te auf dem – unstrei­tig ehe­be­ding­ten – Abbruch der aka­de­mi­schen Aus­bil­dung der Antrags­geg­ne­rin, der Über­nah­me der Haus­halts­füh­rung und Kin­der­be­treu­ung und schließ­lich auch dar­auf, dass die Antrags­geg­ne­rin ihre spä­te­re Tätig­keit als Über­set­ze­rin in der Ehe­zeit im Wesent­li­chen für den Antrag­stel­ler ent­fal­te­te. Dem­ge­gen­über war die neue Ehe­frau des Antrag­stel­lers bis zur Geburt des Kin­des G. nach § 1609 Nr. 3 BGB nach­ran­gig.

Ist der neue Ehe­gat­te gegen­über dem geschie­de­nen Ehe­gat­ten nach­ran­gig, ist des­sen Unter­halts­an­spruch im Rah­men der Leis­tungs­fä­hig­keit gegen­über dem geschie­de­nen Ehe­gat­ten grund­sätz­lich nicht als sons­ti­ge Ver­pflich­tung zu berück­sich­ti­gen. Der unter­halts­recht­li­che Vor­rang des geschie­de­nen Ehe­gat­ten wirkt sich im Rah­men des § 1581 BGB viel­mehr in Höhe des vol­len Unter­halts­be­darfs nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen aus, so dass der Unter­halts­pflich­ti­ge in die­sem Umfang regel­mä­ßig auch leis­tungs­fä­hig ist 11.

Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung ergibt sich unter den obwal­ten­den Umstän­den auch nicht des­halb, weil die im Rah­men des § 1581 BGB gebo­te­ne Bil­lig­keits­ab­wä­gung auch sol­che Ver­tei­lungs­er­geb­nis­se erlaubt, die sich neben dem Rang auf wei­te­re indi­vi­du­el­le Umstän­de stüt­zen, und als zusätz­li­ches Bil­lig­keits­kri­te­ri­um ins­be­son­de­re berück­sich­tigt wer­den kann, ob der Min­dest­be­darf eines Berech­tig­ten gedeckt ist 12. Denn es ist grund­sätz­lich zu beach­ten, dass der sich aus § 1609 BGB erge­ben­de Rang der Unter­halts­an­sprü­che selbst Aus­druck einer gesetz­li­chen Bil­lig­keits­wer­tung ist, die den – voll­stän­di­gen – Vor­rang des vom Gesetz­ge­ber als schutz­be­dürf­ti­ger ange­se­he­nen Unter­halts­be­rech­tig­ten sichern soll 13. Dies wird in der Regel – und auch hier – dazu füh­ren, dem vor­ran­gi­gen geschie­de­nen Ehe­gat­ten den nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen bemes­se­nen Bedarf ins­ge­samt zu belas­sen und die neue Ehe ergän­zend auf die durch den nach­ran­gi­gen Ehe­gat­ten erziel­ten oder erziel­ba­ren Ein­künf­te sowie auf die der neu­en Ehe vor­be­hal­te­nen wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le – hier also ins­be­son­de­re den steu­er­li­chen Split­ting­vor­teil und den hälf­ti­gen Fami­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 – zu ver­wei­sen.

Leis­tungs­fä­hig­keit nach der Geburt eines neu­en Kin­des

Die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se haben sich mit der Geburt eines neu­en Kin­des des unter­halts­pflich­ti­gen Ex-Ehe­manns gegen­über der Aus­gangs­ent­schei­dung durch das Hin­zu­tre­ten der nach § 1609 Nr. 1 BGB vor­ran­gi­gen Unter­halts­pflicht gegen­über dem Kind und die mit der Kin­der­be­treu­ung ver­bun­de­ne Rang­ver­schie­bung auf Sei­ten der neu­en Ehe­frau ver­än­dert. Gleich­zei­tig ist der Unter­halts­be­darf der frü­he­ren Ehe­frau nach den ehe­li­chen Lebens­ver­hält­nis­sen auch durch das Hin­zu­tre­ten der wei­te­ren Unter­halts­pflicht gegen­über dem Kind G. nicht nach­tei­lig berührt wor­den, weil die Unter­halts­pflicht für ein nach­ehe­lich gebo­re­nes Kind weder in der geschie­de­nen Ehe ange­legt noch bei fort­be­stehen­der Ehe mit hoher Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten gewe­sen wäre. Die­se Beur­tei­lung gilt unab­hän­gig davon, ob das nach Rechts­kraft der Schei­dung gebo­re­ne Kind in einer neu­en Ehe oder außer­ehe­lich gebo­ren wor­den ist 14. Auch inso­weit hat der Bun­des­ge­richts­hof sei­ne frü­he­re, auf dem Stich­tags­prin­zip beru­hen­de Recht­spre­chung 15 wie­der auf­ge­grif­fen.

Steht der Unter­halts­an­spruch einer geschie­de­nen Ehe­frau mit dem hin­zu­ge­tre­te­nen Unter­halts­an­spruch der Mut­ter eines nach­ehe­lich gebo­re­nen Kin­des im glei­chen Unter­halts­rang, ist im Rah­men der Bil­lig­keits­prü­fung des § 1581 BGB grund­sätz­lich auch die hin­zu­ge­kom­me­ne gleich­ran­gi­ge Unter­halts­ver­pflich­tung zu be rück­sich­ti­gen. Der geschie­de­ne Ehe­gat­te kann dann nicht mehr den vol­len Unter­halt im Wege der Halb­tei­lung ver­lan­gen, weil dem Unter­halts­pflich­ti­gen nur ein gleich hoher Betrag sei­nes Ein­kom­mens ver­blie­be, der für sei­nen eige­nen Unter­halt und den hin­zu­ge­tre­te­nen gleich­ran­gi­gen Unter­halts­an­spruch zu ver­wen­den wäre. Sowohl dem Unter­halts­pflich­ti­gen als auch dem gleich­ran­gig hin­zu­ge­tre­te­nen Unter­halts­be­rech­tig­ten ver­blie­be dann deut­lich weni­ger als der geschie­de­ne Ehe­gat­ten bean­spru­chen könn­te. Dies führt zu einem rela­ti­ven Man­gel­fall zwi­schen dem Unter­halts­pflich­ti­gen und dem geschie­de­nen Ehe­gat­ten, der zu einer Kür­zung des Unter­halts­an­spruchs nach Bil­lig­keit füh­ren muss. Dem Unter­halts­pflich­ti­gen muss im Ver­hält­nis zum geschie­de­nen Ehe­gat­ten somit mehr als die Hälf­te des Ein­kom­mens ver­blei­ben, um auch den hin­zu­ge­kom­me­nen gleich­ran­gi­gen Unter­halts­an­spruch bedie­nen zu kön­nen. Wenn der Tatrich­ter die­ser wech­sel­sei­ti­gen Beein­flus­sung im Rah­men der nach § 1581 BGB gebo­te­nen Bil­lig­keit bei gleich­ran­gi­gen Unter­halts­be­rech­tig­ten grund­sätz­lich im Wege der Drei­tei­lung des vor­han­de­nen Gesamt­ein­kom­mens aller Betei­lig­ten Rech­nung trägt, ist dies aus rechts­be­schwer­de­recht­li­cher Sicht nicht zu bean­stan­den 16.

Soweit im Rah­men der Leis­tungs­fä­hig­keit gegen­über einem geschie­de­nen und einem gleich­ran­gi­gen neu­en Ehe­gat­ten bei der Bil­lig­keits­ab­wä­gung eine Drei­tei­lung des vor­han­de­nen Ein­kom­mens erfolgt, ist grund­sätz­lich das gesam­te Ein­kom­men aller Betei­lig­ten zu berück­sich­ti­gen. Ein­zu­be­zie­hen sind daher auch der steu­er­li­che Split­ting­vor­teil 17 und der vol­le Fami­li­en­zu­schlag der Stu­fe 1 18, weil die Drei­tei­lung regel­mä­ßig schon zu einer Kür­zung der Unter­halts­an­sprü­che des geschie­de­nen Ehe­gat­ten füh­ren wird und es des­halb nicht mehr erfor­der­lich ist, bestimm­te Ein­kom­mens­be­stand­tei­le für die neue Ehe zu reser­vie­ren.

Es ist aus Rechts­grün­den eben­falls nichts dage­gen zu erin­nern, dass das Beschwer­de­ge­richt den Vor­teil des Zusam­men­woh­nens für die Ehe­gat­ten der neu­en Ehe mit einem Abzug von 10 % ihres Gesamt­be­darfs in Ansatz gebracht hat 19.

Lebt das unter­halts­be­rech­tig­te Kind im Haus­halt des Unter­halts­pflich­ti­gen und sei­nes neu­en Ehe­gat­ten, rich­tet sich sein Unter­halts­an­spruch im Rah­men des Fami­li­en­un­ter­halts (§ 1360 a Abs. 1 BGB) – abge­se­hen vom Taschen­geld – nicht auf eine Geld­zah­lung, son­dern auf die Gewäh­rung von Woh­nung, Nah­rung, Klei­dung und sons­ti­gen Leis­tun­gen in Form von Natu­ra­li­en. Um im Rah­men des § 1581 BGB die damit ein­her­ge­hen­de Ein­schrän­kung der unter­halts­recht­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­pflich­ti­gen bestim­men zu kön­nen, ist es erfor­der­lich, den Anspruch des Kin­des auf Leis­tung von Natu­ral­un­ter­halt zu mone­ta­ri­sie­ren. Der Geld­wert die­ses Natu­ral­un­ter­halts­an­spruchs wird dabei min­des­tens mit dem (hypo­the­ti­schen) Anspruch auf Bar­un­ter­halt zu ver­an­schla­gen sein, den das Kind im Fal­le einer Tren­nung sei­ner Eltern gegen den Unter­halts­pflich­ti­gen hät­te 20. Dies gebie­tet auch der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung der min­der­jäh­ri­gen Kin­der aus neu­er und geschie­de­ner Ehe. Denn soweit die Lebens­stel­lung aller Kin­der des Unter­halts­pflich­ti­gen glei­cher­ma­ßen durch sei­ne Ein­kom­mens­ver­hält­nis­se bestimmt wird, kann sich für das Kind aus neu­er Ehe kein gerin­ge­rer Unter­halts­be­darf erge­ben. Dar­aus folgt auch, dass der als vor­ran­gi­ge Ver­bind­lich­keit im Rah­men des § 1581 BGB abzu­zie­hen­de (tat­säch­li­che oder hypo­the­ti­sche) Bar­un­ter­halts­an­spruch der min­der­jäh­ri­gen Kin­der unter Ein­be­zie­hung aller dem Unter­halts­pflich­ti­gen zur Ver­fü­gung ste­hen­den Mit­tel und damit ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts auch unter Ein­schluss des steu­er­recht­li­chen Split­ting­vor­teils zu bemes­sen ist 21.

Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass der Abzug des vor­ran­gi­gen Kin­des­un­ter­halts bei der Beur­tei­lung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­schuld­ners für den Ehe­gat­ten­un­ter­halt mit dem um das (ggf. antei­li­ge) Kin­der­geld gemin­der­ten Zahl­be­trag vor­zu­neh­men ist 22.

Nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB ist das auf das Kind ent­fal­len­de Kin­der­geld zur Hälf­te zur Deckung sei­nes Bar­be­darfs zu ver­wen­den, wenn ein Eltern­teil im Sin­ne von § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB sei­ne Unter­halts­pflicht durch Betreu­ung des Kin­des erfüllt. In allen ande­ren Fäl­len erfolgt die Anrech­nung des Kin­der­gel­des gemäß § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in vol­ler Höhe. Die Anrech­nungs­re­gel des § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB ist auf getrennt leben­de Eltern zuge­schnit­ten, in denen (nur) einer der bei­den Eltern­tei­le das min­der­jäh­ri­ge Kind betreut, wäh­rend der nicht betreu­en­de Eltern­teil zur Zah­lung einer Geld­ren­te als Bar­un­ter­halt ver­pflich­tet ist. Mit der Auf­fang­vor­schrift des § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB woll­te der Gesetz­ge­ber aus­weis­lich der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs sol­che Fäl­le in den Blick neh­men, in denen das Kind ent­we­der wegen Voll­jäh­rig­keit einer Betreu­ung nicht mehr bedarf oder die Betreu­ung eines min­der­jäh­ri­gen Kin­des (etwa bei Fremd­un­ter­brin­gung) nicht wenigs­tens durch einen der bei­den Eltern­tei­le erfolgt und des­halb nur Bar­un­ter­halt zu leis­ten ist 23.

Kei­ne die­ser Kon­stel­la­tio­nen, die der Gesetz­ge­ber den Anrech­nungs­re­geln in § 1612 b Abs. 1 BGB zu Grun­de gelegt hat, liegt hier vor. Aus dem Gesetz lässt sich die Fra­ge, in wel­cher Höhe das gesetz­li­che Kin­der­geld auf den mone­ta­ri­sier­ten Natu­ral­un­ter­halts­an­spruch eines von bei­den Eltern­tei­len im gemein­sa­men Haus­halt betreu­ten min­der­jäh­ri­gen Kin­des anzu­rech­nen ist, nicht unmit­tel­bar beant­wor­ten. Die Halb­an­rech­nung des Kin­der­gel­des beruht auf der gesetz­ge­be­ri­schen Erwä­gung, dass betreu­en­de Eltern­tei­le bei der Erbrin­gung ihrer Betreu­ungs­leis­tun­gen unter­stützt wer­den sol­len 24. Die­ser Zweck wird auch bei der Betreu­ung des Kin­des in der intak­ten Fami­lie nicht ver­fehlt. Wenn wie hier der Bar­un­ter­halts­be­darf des in der neu­en Ehe gebo­re­nen Kin­des allein nach den Ein­kom­mens­ver­hält­nis­sen des Unter­halts­pflich­ti­gen bemes­sen wird, weil der neue Ehe­gat­te kei­ne oder nur sehr gerin­ge Geld­be­trä­ge zum Fami­li­en­un­ter­halt bei­steu­ern kann, ist es dem­nach sach­ge­recht, das Kin­der­geld auf den so ermit­tel­ten hypo­the­ti­schen Bar­un­ter­halts­an­spruch des in der Fami­lie betreu­ten Kin­des nur zur Hälf­te anzu­rech­nen. Jede ande­re Hand­ha­bung wür­de den nach­ran­gi­gen Unter­halts­be­rech­tig­ten einen zu hohen Anteil an der Ver­tei­lungs­mas­se zur Ver­fü­gung stel­len und zu einer nicht gerecht­fer­tig­ten Ungleich­be­hand­lung mit min­der­jäh­ri­gen Kin­dern aus geschie­de­ner Ehe des Unter­halts­pflich­ti­gen füh­ren.

Auch der Sockel­be­trag des von der neu­en Ehe­frau des Unter­halts­pflich­ti­gen bezo­ge­nen Eltern­gel­des ist nicht in die Ermitt­lung des Gesamt­ein­kom­mens ein­zu­be­zie­hen.

Nach § 11 Satz 1 BEEG wer­den Unter­halts­ver­pflich­tun­gen durch die Zah­lung des Eltern­gel­des nur inso­weit berührt, als die Zah­lung 300 € monat­lich über­steigt. § 11 Satz 1 BEEG umschreibt die "Unter­halts­ver­pflich­tun­gen" nicht näher, nimmt inso­weit aber auch kei­ne Ein­schrän­kun­gen vor, so dass die Scho­nung des Sockel­be­tra­ges von 300 € grund­sätz­lich Unter­halts­ver­pflich­tun­gen jeder Art umfasst 25. Ent­ge­gen der Ansicht des Beschwer­de­ge­richts betrifft dies auch Unter­halts­pflich­ten zwi­schen zusam­men­le­ben­den Ehe­gat­ten 26.

Dem­entspre­chend hat­te der Bun­des­ge­richts­hof – unter der Gel­tung des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes und der frü­he­ren unter­halts­recht­li­chen Rang­vor­schrif­ten – ent­schie­den, dass das an die zwei­te Ehe­frau eines den min­der­jäh­ri­gen Kin­dern aus ers­ter Ehe unter­halts­pflich­ti­gen Unter­halts­schuld­ners aus­ge­zahl­te Erzie­hungs­geld auch dann nach § 9 Satz 1 BErz­GG a.F. unbe­acht­lich zu blei­ben hat­te, wenn der Anspruch der zwei­ten Ehe­frau auf Fami­li­en­un­ter­halt mit dem Kin­des­un­ter­halt im glei­chen Rang stand und die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Erzie­hungs­gel­des zu einem abso­lu­ten Man­gel­fall und damit zu einer quo­ta­len Kür­zung des geschul­de­ten Kin­des­un­ter­halts führ­te 27.

Auf der Grund­la­ge die­ser Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung kommt es – auch mit Blick auf die sozi­al­po­li­ti­sche Ziel­set­zung des § 11 Satz 1 BEEG – erst recht nicht in Betracht, den geschon­ten Sockel­be­trag des von der Ehe­frau des Antrag­stel­lers bezo­ge­nen Eltern­gel­des in eine Bil­lig­keits­ent­schei­dung nach § 1581 BGB ein­zu­be­zie­hen, um im Gefol­ge der damit ein­her­ge­hen­den Kür­zung des mone­ta­ri­sier­ten Fami­li­en­un­ter­halts­an­spruchs die für die Bedie­nung der gleich­ran­gi­gen Unter­halts­an­sprü­che der Antrags­geg­ne­rin ver­füg­ba­ren Mit­tel zu erhö­hen 28. Ein Fall des § 11 Satz 4 BEEG liegt nicht vor und auch die die­ser Aus­nah­me­vor­schrift zugrun­de lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken kom­men ersicht­lich nicht zum Tra­gen.

Die Rol­len­ver­tei­lung in der neu­en Ehe – Ren­ten­be­zug und Erwerbs­ob­lie­gen­heit

Die Ehe­gat­ten sind gemäß § 1356 BGB berech­tigt, ihre Rol­len­ver­tei­lung in der Ehe frei zu wäh­len und dadurch Ansprü­che auf Fami­li­en­un­ter­halt gegen­ein­an­der zu begrün­den. Es ist des­halb grund­sätz­lich nichts dage­gen zu erin­nern, wenn die Ehe­gat­ten wie hier ein­ver­nehm­lich beschlie­ßen, dass der Part­ner eines bereits aus Alters­grün­den nicht mehr erwerbs­tä­ti­gen und Alters­ein­künf­te bezie­hen­den Ehe­gat­ten sei­ne Berufs­tä­tig­keit auf­ge­ben oder ein­schrän­ken sol­le, um sich der per­sön­li­chen Betreu­ung eines gemein­sa­men min­der­jäh­ri­gen Kin­des zu wid­men. Im vor­lie­gen­den Fall könn­te die Rol­len­wahl in der neu­en Fami­lie des Antrag­stel­lers schon des­halb nicht dem Ver­dikt des Rechts­miss­brauchs unter­wor­fen wer­den, weil die Ehe­gat­ten – was das Beschwer­de­ge­richt auch grund­sätz­lich nicht zu bezwei­feln scheint ("Groß­va­te­ral­ter") – zu der Beur­tei­lung gelan­gen durf­ten, dass sich die bei Geburt des Kin­des 35jährige Ehe­frau des Antrag­stel­lers bes­ser zur Betreu­ung und Ver­sor­gung eines Klein­kin­des eig­net als der sei­ner­zeit im 70. Lebens­jahr ste­hen­de Antrag­stel­ler.

Aller­dings muss im Fall der unter­halts­recht­li­chen Kon­kur­renz eines geschie­de­nen Ehe­gat­ten mit dem jet­zi­gen Ehe­gat­ten berück­sich­tigt wer­den, dass durch die von den Ehe­gat­ten der neu­en Ehe gewähl­te Rol­len­ver­tei­lung der bestehen­de Unter­halts­an­spruch des geschie­de­nen Ehe­gat­ten nicht über Gebühr geschmä­lert wer­den darf. Dies ergibt sich vor allem aus der gesetz­li­chen Wer­tung des § 1609 Nr. 2 BGB, wonach im Fal­le der Unter­halts­kon­kur­renz zwi­schen geschie­de­nem und neu­em Ehe­gat­ten beim neu­en Ehe­gat­ten nicht auf den Fami­li­en­un­ter­halt, son­dern dar­auf abzu­stel­len ist, ob er "im Fal­le einer Schei­dung" wegen Betreu­ung eines Kin­des unter­halts­be­rech­tigt wäre. Dem liegt die all­ge­mei­ne Bil­lig­keits­er­wä­gung zugrun­de, dass der neue Ehe­gat­te des Unter­halts­pflich­ti­gen sei­ne Erwerbs­mög­lich­kei­ten in glei­cher Wei­se aus­schöp­fen soll, wie es auch von dem geschie­de­nen Ehe­gat­ten in einer ver­gleich­ba­ren Lebens­si­tua­ti­on erwar­tet wer­den wür­de 29.

Die Erwerbs­ob­lie­gen­heit eines kin­der­be­treu­en­den Ehe­gat­ten bestimmt sich daher auf der Grund­la­ge einer hypo­the­ti­schen Betrach­tung der Ver­hält­nis­se, wie sie sich im Fal­le einer Schei­dung der neu­en Ehe dar­stel­len wür­den. Mit der Ein­füh­rung des Basis­un­ter­halts bis zur Voll­endung des drit­ten Lebens­jah­res (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat der Gesetz­ge­ber dem betreu­en­den Eltern­teil die freie Ent­schei­dung ein­ge­räumt, ob er das Kind in des­sen ers­ten drei Lebens­jah­ren selbst erzie­hen oder ande­re Betreu­ungs­mög­lich­kei­ten – hier­zu gehö­ren grund­sätz­lich auch Betreu­ungs­an­ge­bo­te des ande­ren Eltern­teils – in Anspruch neh­men will 30. Eine Erwerbs­ob­lie­gen­heit des betreu­en­den Ehe­gat­ten besteht in die­sem Zeit­raum nicht, was das Beschwer­de­ge­richt im recht­li­chen Aus­gangs­punkt auch erkannt hat. Die vom Beschwer­de­ge­richt ange­führ­ten Gesichts­punk­te recht­fer­ti­gen es indes­sen nicht, die Ehe­frau des Antrag­stel­lers in Abwei­chung von den vor­ge­nann­ten Grund­sät­zen für erwerbs­pflich­tig zu hal­ten und ihr ein fik­ti­ves Erwerbs­ein­kom­men zuzu­rech­nen.

Eine Erwerbs­ob­lie­gen­heit im Basis­un­ter­halts­zeit­raum kann für die Ehe­frau des Unter­halts­pflich­ti­gen nicht damit begrün­det wer­den, dass sie tat­säch­lich nicht von dem Antrag­stel­ler getrennt lebe und sich ihre Lebens­si­tua­ti­on daher von einem getrennt leben­den Betreu­ungs­el­tern­teil unter­schei­de. Das Aus­ein­an­der­fal­len von tat­säch­li­chen und gedach­ten Ver­hält­nis­sen liegt in der Natur einer hypo­the­ti­schen Betrach­tungs­wei­se.

Es kann eben­falls nicht aus­schlag­ge­bend sein, dass der pen­sio­nier­te Unter­halts­pflich­ti­ge allen­falls noch spo­ra­disch wis­sen­schaft­li­chen Tätig­kei­ten nach­geht und des­halb an sich für die Betreu­ung des Kin­des zur Ver­fü­gung ste­hen wür­de.

Der im Ren­ten­al­ter ste­hen­de Antrag­stel­ler ist gegen­über der Antrags­geg­ne­rin nicht mehr zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit ver­pflich­tet 31. Die der Rol­len­wahl in der neu­en Ehe des Antrag­stel­lers zugrun­de lie­gen­de Lebens­si­tua­ti­on ist schon des­halb nicht mit den Fäl­len des Rol­len­tau­sches ver­gleich­bar, auf denen die soge­nann­te Haus­mann-Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 32 beruht. Die Annah­me des Beschwer­de­ge­richts, dass in der Ehe des Antrag­stel­lers eine Art "umge­kehr­ter Rol­len­tausch" vor­ge­nom­men wor­den sei, bei dem es der nicht mehr berufs­tä­ti­ge Antrag­stel­ler sei­ner neu­en Ehe­frau (die kei­ne Unter­halts­pflich­ten gegen­über der frü­he­ren Ehe­frau hat) durch Über­nah­me von Betreu­ungs­auf­ga­ben ermög­li­chen müs­se, im Unter­halts­in­ter­es­se der Antrags­geg­ne­rin zeit­wei­se wie­der eine Erwerbs­tä­tig­keit aus­zu­üben, lässt sich mit den Maß­stä­ben des § 1570 BGB, die kraft gesetz­li­cher Wer­tung in § 1609 Nr. 2 BGB für die Rang­fol­ge kon­kur­rie­ren­der Unter­halts­an­sprü­che zwi­schen neu­em und geschie­de­nem Ehe­gat­ten maß­geb­lich sind, nicht in Ein­klang brin­gen. Denn unab­hän­gig von der zwi­schen den Betei­lig­ten strei­ti­gen Fra­ge, ob und in wel­chem Umfang der Antrag­stel­ler zur Betreu­ung sei­nes Kin­des (noch) in der Lage ist, müss­te sich die Ehe­frau des Antrag­stel­lers als geschie­de­ner Ehe­gat­te im Basis­un­ter­halts­zeit­raum bei hypo­the­ti­scher Beur­tei­lung ihres Unter­halts­an­spru­ches nach § 1570 BGB nicht auf Betreu­ungs­an­ge­bo­te des Antrag­stel­lers ein­las­sen, um in die­ser Zeit einer Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen zu kön­nen. Wäre daher die Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts rich­tig, wür­de damit der Ehe­frau des Antrag­stel­lers gegen­über der Antrags­geg­ne­rin (fak­tisch) eine stär­ke­re Erwerbs­ob­lie­gen­heit auf­er­legt, als im Fal­le der Schei­dung gegen­über dem Antrag­stel­ler selbst bestün­de.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Mai 2014 – XII ZB 258/​13

  1. im Anschluss an BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281[]
  2. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 21.06.2006 XII ZR 147/​04 , Fam­RZ 2006, 1182[]
  3. vgl. BVerfG Fam­RZ 2011, 437 Rn. 70[]
  4. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 26[]
  5. vgl. BVerfG Fam­RZ 2003, 1821, 1823 f.; BGH, Urtei­le BGHZ 163, 84, 90 f. = Fam­RZ 2005, 1817, 1819; und vom 14.03.2007 – XII ZR 158/​04 , Fam­RZ 2007, 882 Rn. 24[]
  6. BGH, Urtei­le BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 26 und BGHZ 171, 206 = Fam­RZ 2007, 793 Rn. 44 ff.[]
  7. vgl. auch BGH, Beschluss vom 02.02.2011 – XII ZB 133/​08 , Fam­RZ 2011, 706 Rn. 29[]
  8. BGH, Urteil BGHZ 171, 206 = Fam­RZ 2007, 793 Rn. 46 f.; vgl. wei­ter­hin Wendl/​Dose Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 1 Rn. 75; Niepmann/​Schwamb Die Recht­spre­chung zur Höhe des Unter­halts 12. Aufl. Rn. 65[]
  9. vgl. Men­ne in Büte/​Poppen/​Menne Unter­halts­recht 2. Aufl. § 1609 BGB Rn. 17; Münch­Komm-BGB/Born 6. Aufl. § 1609 BGB Rn.20[]
  10. vgl. auch BGH, Beschluss vom 02.02.2011 – XII ZB 133/​08 , Fam­RZ 2011, 706 Rn. 70[]
  11. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 49[]
  12. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 50[]
  13. Münch­Komm-BGB/­Mau­rer 6. Aufl. § 1609 Rn.20; Gerhardt/​Gutdeutsch Fam­RZ 2011, 772, 775[]
  14. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 27[]
  15. BGH, Urtei­le vom 12.07.1990 – XII ZR 85/​89 , Fam­RZ 1990, 1091, 1094; und vom 25.02.1987 – IVb ZR 36/​86 , Fam­RZ 1987, 456, 458 f.[]
  16. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 41 ff.; BGH, Beschluss vom 19.03.2014 – XII ZB 19/​13[]
  17. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 47[]
  18. vgl. auch BGH, Urteil BGHZ 177, 356 = Fam­RZ 2008, 1911 Rn. 52 ff.[]
  19. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 46; BGH, Beschluss vom 19.03.2014 – XII ZB 19/​13 38 f.[]
  20. vgl. auch OLG Ham­burg Fam­RZ 1993, 1453, 1455[]
  21. BGH, Urtei­le vom 02.06.2010 – XII ZR 160/​08 , Fam­RZ 2010, 1318 Rn. 21 und BGHZ 178, 79 = Fam­RZ 2008, 2189 Rn. 30[]
  22. BGH, Urteil vom 24.06.2009 – XII ZR 161/​08 , Fam­RZ 2009, 1477 Rn. 21 ff.[]
  23. vgl. BT-Drs. 16/​1830 S. 30[]
  24. BT-Drs. 16/​1830 S. 30[]
  25. Buchner/​Becker Mut­ter­schutz­ge­setz und Bun­des­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­setz 8. Aufl. § 11 BEEG Rn. 7 mwN[]
  26. von Kop­pen­fels-Spies in Kreike­bohm Kom­men­tar zum Sozi­al­recht 3. Aufl. § 11 BEEG Rn. 2[]
  27. BGH, Urteil vom 21.06.2006 – XII ZR 147/​04 , Fam­RZ 2006, 1182, 1183 f.[]
  28. vgl. auch OLG Bre­men Fam­RZ 2009, 343, 344; OLG Hamm Beschluss vom 13.06.2013 – 4 UF 9/​13 114[]
  29. vgl. BGH, Urteil BGHZ 183, 197 = Fam­RZ 2010, 111 Rn. 49[]
  30. BGH, Urtei­le vom 06.05.2009 – XII ZR 114/​08 , Fam­RZ 2009, 1124 Rn. 25 und BGHZ 180, 170 = Fam­RZ 2009, 770 Rn.20[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 – XII ZR 72/​10 , Fam­RZ 2012, 1483 Rn. 28 und BGHZ 188, 50 = Fam­RZ 2011, 454 Rn.20[]
  32. vgl. dazu BGH, Urteil BGHZ 169, 200, 205 f. = Fam­RZ 2006, 1827, 1828 mwN[]