Neuer Ehegatte, neues Kind – und der Unterhalt für die Ex

Ist der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nach § 1609 Nr. 3 BGB nachrangig, ist dessen Unterhaltsanspruch im Rahmen der Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht als sonstige Verpflichtung zu berücksichtigen; der unterhaltsrechtliche Vorrang des geschiedenen Ehegatten wirkt sich bei der Billigkeitsabwägung nach § 1581 BGB vielmehr in Höhe des vollen Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus, da die Rangvorschriften des § 1609 BGB selbst Ausdruck einer gesetzlichen Billigkeitswertung sind.

Neuer Ehegatte, neues Kind – und der Unterhalt für die Ex

Sind ein geschiedener und ein neuer Ehegatte nach § 1609 BGB gleichrangig, ist im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden1.

Steht der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen im Bezug von Elterngeld, bleibt der nach § 11 Satz 1 BEEG geschonte Sockelbetrag des Elterngeldes bei der Ermittlung des für die Dreiteilung verfügbaren Gesamteinkommens unberücksichtigt2.

Übt der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen wegen der Betreuung der im Haushalt lebenden gemeinsamen minderjährigen Kinder keine Erwerbstätigkeit aus, können ihm bei der Ermittlung des Gesamteinkommens fiktive Erwerbseinkünfte zugerechnet werden, wenn und soweit er im hypothetischen Fall einer Scheidung trotz der Kindesbetreuung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit verpflichtet wäre; während der ersten drei Lebensjahre des Kindes kommt dies aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige als Rentner selbst keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht.

Im Ausgangspunkt ist der Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessen. Ohne Auswirkung auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen bleibt eine nacheheliche Entwicklung, die keinen Anknüpfungspunkt in der Ehe findet. Dies gilt im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts3 insbesondere für die Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten, die erst nach der Scheidung der ersten Ehe eintreten kann4. Gleiches gilt umgekehrt für die aus der neuen Ehe hervorgehenden finanziellen Vorteile wie den Splittingvorteil5 oder sonstige, von der neuen Ehe abhängige Einkommenszuschläge6.

Splittingvorteil und Familienzuschlag

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Unterhaltsbedarf der früheren Ehefrau ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils bemessen, welcher der neuen Ehe des Unterhaltspflichten vorbehalten bleibt.

Allerdings hat die Wiederverheiratung des beamteten Antragstellers Auswirkungen auf die unterhaltsrechtliche Behandlung des ihm gewährten Familienzuschlages der Stufe 1 hat, der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG zu seinen ruhegehaltfähigen Dienstbezügen gehört. Der Berechnung des Ruhegehalts wird nach § 50 Abs. 1 BeamtVG iVm § 40 Abs. 1 BBesG ein Familienzuschlag der Stufe 1 zugrunde gelegt, wenn der Versorgungsempfänger verheiratet ist oder wenn er geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe dieses Zuschlages zum Unterhalt verpflichtet ist. Ist der Versorgungsempfänger daher seinem geschiedenen Ehegatten unterhaltspflichtig und ist er nach der Scheidung eine zweite Ehe eingegangen, wird ein Familienzuschlag der Stufe 1 bei der Berechnung des Ruhegeldes aus zwei alternativen Rechtsgründen (§ 50 Abs. 1 BeamtVG iVm § 40 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BBesG) berücksichtigt, um damit sowohl die Unterhaltsbelastungen aus der geschiedenen Ehe als auch die aus der neuen Ehe herrührenden wirtschaftlichen Belastungen abzumildern7. Wird der Familienzuschlag der Stufe 1 mithin wegen der bestehenden (zweiten) Ehe und zugleich wegen einer fortdauernden Unterhaltspflicht aus einer früheren Ehe gezahlt, ist er nach seinem Sinn und Zweck bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig zu berücksichtigen8.

Leistungsfähigkeit nach Wiederheirat

Der Unterhaltspflichtige muss nach § 1581 BGB nur insoweit Unterhalt leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und Erwerbs- und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht, wenn er nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts den vollen Unterhalt der Unterhaltsberechtigten zu zahlen. Die Leistungsfähigkeit gegenüber einzelnen Unterhaltsberechtigten hängt mithin grundsätzlich auch von weiteren Unterhaltsverpflichtungen als sonstigen Verpflichtungen im Sinne des § 1581 BGB ab.

Im Ausgangspunkt ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die frühere Ehefrau gegenüber der neuen Ehefrau des Unterhaltspflichtigen unter dem Aspekt der langen Ehedauer (§ 1609 Nr. 2 BGB), der in besonderem Maße den Schutz “traditioneller” Ehemodelle im Blick hat9, unterhaltsrechtlich vorrangig gewesen ist. Die Ehe der Beteiligten hat bis zur Zustellung des Scheidungsantrages mehr als 31 Jahre gedauert, und sie war aufgrund der gewählten Rollenverteilung und der Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von einer engen persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung geprägt10. Diese beruhte auf dem – unstreitig ehebedingten – Abbruch der akademischen Ausbildung der Antragsgegnerin, der Übernahme der Haushaltsführung und Kinderbetreuung und schließlich auch darauf, dass die Antragsgegnerin ihre spätere Tätigkeit als Übersetzerin in der Ehezeit im Wesentlichen für den Antragsteller entfaltete. Demgegenüber war die neue Ehefrau des Antragstellers bis zur Geburt des Kindes G. nach § 1609 Nr. 3 BGB nachrangig.

Ist der neue Ehegatte gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nachrangig, ist dessen Unterhaltsanspruch im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber dem geschiedenen Ehegatten grundsätzlich nicht als sonstige Verpflichtung zu berücksichtigen. Der unterhaltsrechtliche Vorrang des geschiedenen Ehegatten wirkt sich im Rahmen des § 1581 BGB vielmehr in Höhe des vollen Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus, so dass der Unterhaltspflichtige in diesem Umfang regelmäßig auch leistungsfähig ist11.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich unter den obwaltenden Umständen auch nicht deshalb, weil die im Rahmen des § 1581 BGB gebotene Billigkeitsabwägung auch solche Verteilungsergebnisse erlaubt, die sich neben dem Rang auf weitere individuelle Umstände stützen, und als zusätzliches Billigkeitskriterium insbesondere berücksichtigt werden kann, ob der Mindestbedarf eines Berechtigten gedeckt ist12. Denn es ist grundsätzlich zu beachten, dass der sich aus § 1609 BGB ergebende Rang der Unterhaltsansprüche selbst Ausdruck einer gesetzlichen Billigkeitswertung ist, die den – vollständigen – Vorrang des vom Gesetzgeber als schutzbedürftiger angesehenen Unterhaltsberechtigten sichern soll13. Dies wird in der Regel – und auch hier – dazu führen, dem vorrangigen geschiedenen Ehegatten den nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessenen Bedarf insgesamt zu belassen und die neue Ehe ergänzend auf die durch den nachrangigen Ehegatten erzielten oder erzielbaren Einkünfte sowie auf die der neuen Ehe vorbehaltenen wirtschaftlichen Vorteile – hier also insbesondere den steuerlichen Splittingvorteil und den hälftigen Familienzuschlag der Stufe 1 – zu verweisen.

Leistungsfähigkeit nach der Geburt eines neuen Kindes

Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich mit der Geburt eines neuen Kindes des unterhaltspflichtigen Ex-Ehemanns gegenüber der Ausgangsentscheidung durch das Hinzutreten der nach § 1609 Nr. 1 BGB vorrangigen Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind und die mit der Kinderbetreuung verbundene Rangverschiebung auf Seiten der neuen Ehefrau verändert. Gleichzeitig ist der Unterhaltsbedarf der früheren Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch durch das Hinzutreten der weiteren Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind G. nicht nachteilig berührt worden, weil die Unterhaltspflicht für ein nachehelich geborenes Kind weder in der geschiedenen Ehe angelegt noch bei fortbestehender Ehe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Diese Beurteilung gilt unabhängig davon, ob das nach Rechtskraft der Scheidung geborene Kind in einer neuen Ehe oder außerehelich geboren worden ist14. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof seine frühere, auf dem Stichtagsprinzip beruhende Rechtsprechung15 wieder aufgegriffen.

Steht der Unterhaltsanspruch einer geschiedenen Ehefrau mit dem hinzugetretenen Unterhaltsanspruch der Mutter eines nachehelich geborenen Kindes im gleichen Unterhaltsrang, ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 1581 BGB grundsätzlich auch die hinzugekommene gleichrangige Unterhaltsverpflichtung zu be rücksichtigen. Der geschiedene Ehegatte kann dann nicht mehr den vollen Unterhalt im Wege der Halbteilung verlangen, weil dem Unterhaltspflichtigen nur ein gleich hoher Betrag seines Einkommens verbliebe, der für seinen eigenen Unterhalt und den hinzugetretenen gleichrangigen Unterhaltsanspruch zu verwenden wäre. Sowohl dem Unterhaltspflichtigen als auch dem gleichrangig hinzugetretenen Unterhaltsberechtigten verbliebe dann deutlich weniger als der geschiedene Ehegatten beanspruchen könnte. Dies führt zu einem relativen Mangelfall zwischen dem Unterhaltspflichtigen und dem geschiedenen Ehegatten, der zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach Billigkeit führen muss. Dem Unterhaltspflichtigen muss im Verhältnis zum geschiedenen Ehegatten somit mehr als die Hälfte des Einkommens verbleiben, um auch den hinzugekommenen gleichrangigen Unterhaltsanspruch bedienen zu können. Wenn der Tatrichter dieser wechselseitigen Beeinflussung im Rahmen der nach § 1581 BGB gebotenen Billigkeit bei gleichrangigen Unterhaltsberechtigten grundsätzlich im Wege der Dreiteilung des vorhandenen Gesamteinkommens aller Beteiligten Rechnung trägt, ist dies aus rechtsbeschwerderechtlicher Sicht nicht zu beanstanden16.

Soweit im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber einem geschiedenen und einem gleichrangigen neuen Ehegatten bei der Billigkeitsabwägung eine Dreiteilung des vorhandenen Einkommens erfolgt, ist grundsätzlich das gesamte Einkommen aller Beteiligten zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind daher auch der steuerliche Splittingvorteil17 und der volle Familienzuschlag der Stufe 118, weil die Dreiteilung regelmäßig schon zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten führen wird und es deshalb nicht mehr erforderlich ist, bestimmte Einkommensbestandteile für die neue Ehe zu reservieren.

Es ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichts dagegen zu erinnern, dass das Beschwerdegericht den Vorteil des Zusammenwohnens für die Ehegatten der neuen Ehe mit einem Abzug von 10 % ihres Gesamtbedarfs in Ansatz gebracht hat19.

Lebt das unterhaltsberechtigte Kind im Haushalt des Unterhaltspflichtigen und seines neuen Ehegatten, richtet sich sein Unterhaltsanspruch im Rahmen des Familienunterhalts (§ 1360 a Abs. 1 BGB) – abgesehen vom Taschengeld – nicht auf eine Geldzahlung, sondern auf die Gewährung von Wohnung, Nahrung, Kleidung und sonstigen Leistungen in Form von Naturalien. Um im Rahmen des § 1581 BGB die damit einhergehende Einschränkung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen bestimmen zu können, ist es erforderlich, den Anspruch des Kindes auf Leistung von Naturalunterhalt zu monetarisieren. Der Geldwert dieses Naturalunterhaltsanspruchs wird dabei mindestens mit dem (hypothetischen) Anspruch auf Barunterhalt zu veranschlagen sein, den das Kind im Falle einer Trennung seiner Eltern gegen den Unterhaltspflichtigen hätte20. Dies gebietet auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der minderjährigen Kinder aus neuer und geschiedener Ehe. Denn soweit die Lebensstellung aller Kinder des Unterhaltspflichtigen gleichermaßen durch seine Einkommensverhältnisse bestimmt wird, kann sich für das Kind aus neuer Ehe kein geringerer Unterhaltsbedarf ergeben. Daraus folgt auch, dass der als vorrangige Verbindlichkeit im Rahmen des § 1581 BGB abzuziehende (tatsächliche oder hypothetische) Barunterhaltsanspruch der minderjährigen Kinder unter Einbeziehung aller dem Unterhaltspflichtigen zur Verfügung stehenden Mittel und damit entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch unter Einschluss des steuerrechtlichen Splittingvorteils zu bemessen ist21.

Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Abzug des vorrangigen Kindesunterhalts bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für den Ehegattenunterhalt mit dem um das (ggf. anteilige) Kindergeld geminderten Zahlbetrag vorzunehmen ist22.

Nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Hälfte zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, wenn ein Elternteil im Sinne von § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt. In allen anderen Fällen erfolgt die Anrechnung des Kindergeldes gemäß § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in voller Höhe. Die Anrechnungsregel des § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB ist auf getrennt lebende Eltern zugeschnitten, in denen (nur) einer der beiden Elternteile das minderjährige Kind betreut, während der nicht betreuende Elternteil zur Zahlung einer Geldrente als Barunterhalt verpflichtet ist. Mit der Auffangvorschrift des § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB wollte der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs solche Fälle in den Blick nehmen, in denen das Kind entweder wegen Volljährigkeit einer Betreuung nicht mehr bedarf oder die Betreuung eines minderjährigen Kindes (etwa bei Fremdunterbringung) nicht wenigstens durch einen der beiden Elternteile erfolgt und deshalb nur Barunterhalt zu leisten ist23.

Keine dieser Konstellationen, die der Gesetzgeber den Anrechnungsregeln in § 1612 b Abs. 1 BGB zu Grunde gelegt hat, liegt hier vor. Aus dem Gesetz lässt sich die Frage, in welcher Höhe das gesetzliche Kindergeld auf den monetarisierten Naturalunterhaltsanspruch eines von beiden Elternteilen im gemeinsamen Haushalt betreuten minderjährigen Kindes anzurechnen ist, nicht unmittelbar beantworten. Die Halbanrechnung des Kindergeldes beruht auf der gesetzgeberischen Erwägung, dass betreuende Elternteile bei der Erbringung ihrer Betreuungsleistungen unterstützt werden sollen24. Dieser Zweck wird auch bei der Betreuung des Kindes in der intakten Familie nicht verfehlt. Wenn wie hier der Barunterhaltsbedarf des in der neuen Ehe geborenen Kindes allein nach den Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen bemessen wird, weil der neue Ehegatte keine oder nur sehr geringe Geldbeträge zum Familienunterhalt beisteuern kann, ist es demnach sachgerecht, das Kindergeld auf den so ermittelten hypothetischen Barunterhaltsanspruch des in der Familie betreuten Kindes nur zur Hälfte anzurechnen. Jede andere Handhabung würde den nachrangigen Unterhaltsberechtigten einen zu hohen Anteil an der Verteilungsmasse zur Verfügung stellen und zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung mit minderjährigen Kindern aus geschiedener Ehe des Unterhaltspflichtigen führen.

Auch der Sockelbetrag des von der neuen Ehefrau des Unterhaltspflichtigen bezogenen Elterngeldes ist nicht in die Ermittlung des Gesamteinkommens einzubeziehen.

Nach § 11 Satz 1 BEEG werden Unterhaltsverpflichtungen durch die Zahlung des Elterngeldes nur insoweit berührt, als die Zahlung 300 € monatlich übersteigt. § 11 Satz 1 BEEG umschreibt die “Unterhaltsverpflichtungen” nicht näher, nimmt insoweit aber auch keine Einschränkungen vor, so dass die Schonung des Sockelbetrages von 300 € grundsätzlich Unterhaltsverpflichtungen jeder Art umfasst25. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts betrifft dies auch Unterhaltspflichten zwischen zusammenlebenden Ehegatten26.

Dementsprechend hatte der Bundesgerichtshof – unter der Geltung des Bundeserziehungsgeldgesetzes und der früheren unterhaltsrechtlichen Rangvorschriften – entschieden, dass das an die zweite Ehefrau eines den minderjährigen Kindern aus erster Ehe unterhaltspflichtigen Unterhaltsschuldners ausgezahlte Erziehungsgeld auch dann nach § 9 Satz 1 BErzGG a.F. unbeachtlich zu bleiben hatte, wenn der Anspruch der zweiten Ehefrau auf Familienunterhalt mit dem Kindesunterhalt im gleichen Rang stand und die Nichtberücksichtigung des Erziehungsgeldes zu einem absoluten Mangelfall und damit zu einer quotalen Kürzung des geschuldeten Kindesunterhalts führte27.

Auf der Grundlage dieser Bundesgerichtshofsrechtsprechung kommt es – auch mit Blick auf die sozialpolitische Zielsetzung des § 11 Satz 1 BEEG – erst recht nicht in Betracht, den geschonten Sockelbetrag des von der Ehefrau des Antragstellers bezogenen Elterngeldes in eine Billigkeitsentscheidung nach § 1581 BGB einzubeziehen, um im Gefolge der damit einhergehenden Kürzung des monetarisierten Familienunterhaltsanspruchs die für die Bedienung der gleichrangigen Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin verfügbaren Mittel zu erhöhen28. Ein Fall des § 11 Satz 4 BEEG liegt nicht vor und auch die dieser Ausnahmevorschrift zugrunde liegenden Rechtsgedanken kommen ersichtlich nicht zum Tragen.

Die Rollenverteilung in der neuen Ehe – Rentenbezug und Erwerbsobliegenheit

Die Ehegatten sind gemäß § 1356 BGB berechtigt, ihre Rollenverteilung in der Ehe frei zu wählen und dadurch Ansprüche auf Familienunterhalt gegeneinander zu begründen. Es ist deshalb grundsätzlich nichts dagegen zu erinnern, wenn die Ehegatten wie hier einvernehmlich beschließen, dass der Partner eines bereits aus Altersgründen nicht mehr erwerbstätigen und Alterseinkünfte beziehenden Ehegatten seine Berufstätigkeit aufgeben oder einschränken solle, um sich der persönlichen Betreuung eines gemeinsamen minderjährigen Kindes zu widmen. Im vorliegenden Fall könnte die Rollenwahl in der neuen Familie des Antragstellers schon deshalb nicht dem Verdikt des Rechtsmissbrauchs unterworfen werden, weil die Ehegatten – was das Beschwerdegericht auch grundsätzlich nicht zu bezweifeln scheint (“Großvateralter”) – zu der Beurteilung gelangen durften, dass sich die bei Geburt des Kindes 35jährige Ehefrau des Antragstellers besser zur Betreuung und Versorgung eines Kleinkindes eignet als der seinerzeit im 70. Lebensjahr stehende Antragsteller.

Allerdings muss im Fall der unterhaltsrechtlichen Konkurrenz eines geschiedenen Ehegatten mit dem jetzigen Ehegatten berücksichtigt werden, dass durch die von den Ehegatten der neuen Ehe gewählte Rollenverteilung der bestehende Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nicht über Gebühr geschmälert werden darf. Dies ergibt sich vor allem aus der gesetzlichen Wertung des § 1609 Nr. 2 BGB, wonach im Falle der Unterhaltskonkurrenz zwischen geschiedenem und neuem Ehegatten beim neuen Ehegatten nicht auf den Familienunterhalt, sondern darauf abzustellen ist, ob er “im Falle einer Scheidung” wegen Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt wäre. Dem liegt die allgemeine Billigkeitserwägung zugrunde, dass der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen seine Erwerbsmöglichkeiten in gleicher Weise ausschöpfen soll, wie es auch von dem geschiedenen Ehegatten in einer vergleichbaren Lebenssituation erwartet werden würde29.

Die Erwerbsobliegenheit eines kinderbetreuenden Ehegatten bestimmt sich daher auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung der Verhältnisse, wie sie sich im Falle einer Scheidung der neuen Ehe darstellen würden. Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten – hierzu gehören grundsätzlich auch Betreuungsangebote des anderen Elternteils – in Anspruch nehmen will30. Eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten besteht in diesem Zeitraum nicht, was das Beschwerdegericht im rechtlichen Ausgangspunkt auch erkannt hat. Die vom Beschwerdegericht angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen es indessen nicht, die Ehefrau des Antragstellers in Abweichung von den vorgenannten Grundsätzen für erwerbspflichtig zu halten und ihr ein fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen.

Eine Erwerbsobliegenheit im Basisunterhaltszeitraum kann für die Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht damit begründet werden, dass sie tatsächlich nicht von dem Antragsteller getrennt lebe und sich ihre Lebenssituation daher von einem getrennt lebenden Betreuungselternteil unterscheide. Das Auseinanderfallen von tatsächlichen und gedachten Verhältnissen liegt in der Natur einer hypothetischen Betrachtungsweise.

Es kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, dass der pensionierte Unterhaltspflichtige allenfalls noch sporadisch wissenschaftlichen Tätigkeiten nachgeht und deshalb an sich für die Betreuung des Kindes zur Verfügung stehen würde.

Der im Rentenalter stehende Antragsteller ist gegenüber der Antragsgegnerin nicht mehr zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit verpflichtet31. Die der Rollenwahl in der neuen Ehe des Antragstellers zugrunde liegende Lebenssituation ist schon deshalb nicht mit den Fällen des Rollentausches vergleichbar, auf denen die sogenannte Hausmann-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs32 beruht. Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass in der Ehe des Antragstellers eine Art “umgekehrter Rollentausch” vorgenommen worden sei, bei dem es der nicht mehr berufstätige Antragsteller seiner neuen Ehefrau (die keine Unterhaltspflichten gegenüber der früheren Ehefrau hat) durch Übernahme von Betreuungsaufgaben ermöglichen müsse, im Unterhaltsinteresse der Antragsgegnerin zeitweise wieder eine Erwerbstätigkeit auszuüben, lässt sich mit den Maßstäben des § 1570 BGB, die kraft gesetzlicher Wertung in § 1609 Nr. 2 BGB für die Rangfolge konkurrierender Unterhaltsansprüche zwischen neuem und geschiedenem Ehegatten maßgeblich sind, nicht in Einklang bringen. Denn unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob und in welchem Umfang der Antragsteller zur Betreuung seines Kindes (noch) in der Lage ist, müsste sich die Ehefrau des Antragstellers als geschiedener Ehegatte im Basisunterhaltszeitraum bei hypothetischer Beurteilung ihres Unterhaltsanspruches nach § 1570 BGB nicht auf Betreuungsangebote des Antragstellers einlassen, um in dieser Zeit einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Wäre daher die Auffassung des Beschwerdegerichts richtig, würde damit der Ehefrau des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin (faktisch) eine stärkere Erwerbsobliegenheit auferlegt, als im Falle der Scheidung gegenüber dem Antragsteller selbst bestünde.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. Mai 2014 – XII ZB 258/13

  1. im Anschluss an BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 []
  2. Fortführung von BGH, Urteil vom 21.06.2006 XII ZR 147/04 , FamRZ 2006, 1182 []
  3. vgl. BVerfG FamRZ 2011, 437 Rn. 70 []
  4. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 26 []
  5. vgl. BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.; BGH, Urteile BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819; und vom 14.03.2007 – XII ZR 158/04 , FamRZ 2007, 882 Rn. 24 []
  6. BGH, Urteile BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 26 und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 Rn. 44 ff. []
  7. vgl. auch BGH, Beschluss vom 02.02.2011 – XII ZB 133/08 , FamRZ 2011, 706 Rn. 29 []
  8. BGH, Urteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 Rn. 46 f.; vgl. weiterhin Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 75; Niepmann/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12. Aufl. Rn. 65 []
  9. vgl. Menne in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1609 BGB Rn. 17; MünchKomm-BGB/Born 6. Aufl. § 1609 BGB Rn.20 []
  10. vgl. auch BGH, Beschluss vom 02.02.2011 – XII ZB 133/08 , FamRZ 2011, 706 Rn. 70 []
  11. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 49 []
  12. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 50 []
  13. MünchKomm-BGB/Maurer 6. Aufl. § 1609 Rn.20; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2011, 772, 775 []
  14. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 27 []
  15. BGH, Urteile vom 12.07.1990 – XII ZR 85/89 , FamRZ 1990, 1091, 1094; und vom 25.02.1987 – IVb ZR 36/86 , FamRZ 1987, 456, 458 f. []
  16. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 41 ff.; BGH, Beschluss vom 19.03.2014 – XII ZB 19/13 []
  17. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 47 []
  18. vgl. auch BGH, Urteil BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911 Rn. 52 ff. []
  19. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 46; BGH, Beschluss vom 19.03.2014 – XII ZB 19/13 38 f. []
  20. vgl. auch OLG Hamburg FamRZ 1993, 1453, 1455 []
  21. BGH, Urteile vom 02.06.2010 – XII ZR 160/08 , FamRZ 2010, 1318 Rn. 21 und BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 30 []
  22. BGH, Urteil vom 24.06.2009 – XII ZR 161/08 , FamRZ 2009, 1477 Rn. 21 ff. []
  23. vgl. BT-Drs. 16/1830 S. 30 []
  24. BT-Drs. 16/1830 S. 30 []
  25. Buchner/Becker Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz 8. Aufl. § 11 BEEG Rn. 7 mwN []
  26. von Koppenfels-Spies in Kreikebohm Kommentar zum Sozialrecht 3. Aufl. § 11 BEEG Rn. 2 []
  27. BGH, Urteil vom 21.06.2006 – XII ZR 147/04 , FamRZ 2006, 1182, 1183 f. []
  28. vgl. auch OLG Bremen FamRZ 2009, 343, 344; OLG Hamm Beschluss vom 13.06.2013 – 4 UF 9/13 114 []
  29. vgl. BGH, Urteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 49 []
  30. BGH, Urteile vom 06.05.2009 – XII ZR 114/08 , FamRZ 2009, 1124 Rn. 25 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn.20 []
  31. vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 – XII ZR 72/10 , FamRZ 2012, 1483 Rn. 28 und BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn.20 []
  32. vgl. dazu BGH, Urteil BGHZ 169, 200, 205 f. = FamRZ 2006, 1827, 1828 mwN []