Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de – als Ver­let­zung des Rechts auf den gesetz­li­chen Rich­ter

Kommt ein Gericht der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Pflicht zur Zulas­sung eines Rechts­mit­tels nicht nach, so ver­stößt dies gegen die Gewähr­leis­tung des gesetz­li­chen Rich­ters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Ent­schei­dung inso­weit sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen ist, sich damit als objek­tiv will­kür­lich erweist und den Zugang zur nächs­ten Instanz unzu­mut­bar erschwert [1]. Hin­ge­gen genügt nicht bereits die ein­fach­recht­lich feh­ler­haf­te Hand­ha­bung der maß­geb­li­chen Zulas­sungs­vor­schrif­ten [2].

Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de – als Ver­let­zung des Rechts auf den gesetz­li­chen Rich­ter

Ob die Nicht­zu­las­sung eines Rechts­mit­tels danach gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­stößt, lässt sich ins­be­son­de­re anhand der in der Ent­schei­dungs­be­grün­dung wie­der­ge­ge­be­nen Erwä­gun­gen über­prü­fen [3]. Dies setzt aller­dings vor­aus, dass das Gericht sei­ne Ent­schei­dung, kein Rechts­mit­tel zuzu­las­sen, mit einer Begrün­dung ver­se­hen hat. Indes­sen bedür­fen mit ordent­li­chen Rechts­mit­teln nicht mehr anfecht­ba­re letzt­in­stanz­li­che gericht­li­che Ent­schei­dun­gen, ein­ge­schlos­sen sol­che über die Nicht­zu­las­sung eines Rechts­mit­tels, grund­sätz­lich auch von Ver­fas­sungs wegen kei­ner Begrün­dung [4]. Das gilt auch für die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de nach § 70 FamFG durch das Beschwer­de­ge­richt.

Wenn die Ent­schei­dung über die Nicht­zu­las­sung nicht näher begrün­det ist, kom­men die Fest­stel­lung einer mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unver­ein­ba­ren Hand­ha­bung der Zulas­sungs­pflicht und die Auf­he­bung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gleich­wohl in Betracht, wenn die Zulas­sung des Rechts­mit­tels unter­blie­ben ist, obwohl sie nahe gele­gen hät­te und die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht eröff­net ist. Hat das Beschwer­de­ge­richt das Rechts­mit­tel nicht zuge­las­sen, obwohl die Zulas­sung des Rechts­mit­tels objek­tiv nahe lag und fin­den sich weder in der Ent­schei­dung noch ander­wei­tig Anhalts­punk­te dafür, auf­grund wel­cher – die Nicht­zu­las­sung mög­li­cher­wei­se sach­lich recht­fer­ti­gen­den – Über­le­gun­gen das Gericht von der Zulas­sung abge­se­hen hat, ist im Rah­men der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Über­prü­fung einer Ent­schei­dung, gegen die die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht eröff­net ist, grund­sätz­lich von einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Nicht­zu­las­sung aus­zu­ge­hen [5]. Zwar gilt der Grund­satz, dass letzt­in­stanz­li­che Ent­schei­dun­gen, ein­ge­schlos­sen sol­che über die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de, von Ver­fas­sungs wegen kei­ner Begrün­dung bedür­fen, auch dann, wenn gegen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de durch das Beschwer­de­ge­richt die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht eröff­net ist. Weil dann jedoch das Beschwer­de­ge­richt, indem es die Rechts­be­schwer­de nicht zulässt, gleich­sam in eige­ner Sache unan­fecht­bar dar­über ent­schei­det, dass sei­ne Ent­schei­dung durch das Rechts­be­schwer­de­ge­richt nicht mehr über­prüft wer­den kann, muss, wenn die Zulas­sung des Rechts­mit­tels nahe gele­gen hät­te, man­gels nach­voll­zieh­ba­rer Begrün­dung oder ander­wei­ti­ger Anhalts­punk­te grund­sätz­lich ange­nom­men wer­den, dass sich das Beschwer­de­ge­richt in sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se der Kon­trol­le durch das Rechts­be­schwer­de­ge­richt ent­zo­gen hat.

Gemes­sen dar­an liegt hier eine Ver­let­zung des Rechts auf den gesetz­li­chen Rich­ter vor, soweit das Ober­lan­des­ge­richt die Rechts­be­schwer­de nicht nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FamFG zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung hin­sicht­lich der Fra­ge zuge­las­sen hat, ob vor­lie­gend bei der exter­nen Tei­lung bezüg­lich der Berech­nung des Aus­gleich­be­trags eine Anpas­sung des sich aus § 253 Abs. 2 HGB erge­ben­den Zins­sat­zes erfor­der­lich war.

Die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­dert nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FamFG eine Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts, wenn die zu tref­fen­de Ent­schei­dung von der Ent­schei­dung eines höher- oder gleich­ran­gi­gen Gerichts abweicht, in der ein und die­sel­be Rechts­fra­ge anders beant­wor­tet wird [6]. Danach hät­te hier die Zulas­sung der Beschwer­de zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung wegen Abwei­chung von einer zeit­lich vor­ge­hen­den Ent­schei­dung eines ande­ren Ober­lan­des­ge­richts nahe gele­gen. Das Ober­lan­des­ge­richt Hamm hat­te bereits, bevor die hier ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ergan­gen ist, ent­schie­den, dem bei der exter­nen Tei­lung auf­tre­ten­den Pro­blem, dass die Ver­wen­dung eines am Kapi­tal­markt nicht mehr erziel­ba­ren Zins­sat­zes zu einer erheb­li­chen Ent­wer­tung des Anrechts des Aus­gleichs­be­rech­tig­ten füh­re, kön­ne und müs­se durch eine Kor­rek­tur des Aus­gleichs­be­trags nach § 42 VersAus­glG begeg­net wer­den [7]. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le eine sol­che Anpas­sung in der hier zur Prü­fung gestell­ten Ent­schei­dung nicht vor­ge­nom­men, ohne die Rechts­be­schwer­de zuzu­las­sen. Da es nicht begrün­det hat, war­um es die Rechts­be­schwer­de nicht zulässt, und auch weder aus­drück­lich noch der Sache nach dar­ge­legt hat, war­um es kei­ne Abwei­chung von der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm erkennt, las­sen sich aus der hier zu über­prü­fen­den Ent­schei­dung kei­ne Gesichts­punk­te gewin­nen, unter denen das Abse­hen von der nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FamFG nahe lie­gen­den Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de sach­lich gerecht­fer­tigt erschie­ne. Sol­che Gesichts­punk­te sind auch nicht ander­wei­tig erkenn­bar.

Es kann nicht ange­nom­men wer­den, dass dem Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ledig­lich ein ver­fas­sungs­recht­lich irrele­van­ter Feh­ler bei der Anwen­dung der ein­fach­ge­setz­li­chen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten unter­lau­fen ist. Die abwei­chen­de Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm war knapp sechs Mona­te vor der hier ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le ergan­gen und zum Zeit­punkt der vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le getrof­fe­nen Ent­schei­dung bereits ver­öf­fent­licht. Zwar han­delt es sich bei der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm um die ers­te ver­öf­fent­lich­te Ent­schei­dung, die bei der Berech­nung des Aus­gleichs­be­trags eine Abzin­sung anhand des bilanz­recht­li­chen Zins­sat­zes des § 253 Abs. 2 HGB kor­ri­gier­te [8]. Vor­he­ri­ge Ent­schei­dun­gen hat­ten hin­ge­gen wie das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le eine ent­spre­chen­de Abzin­sung bestä­tigt [9]. Indes­sen waren auch die­se Ent­schei­dun­gen zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts weni­ger als ein Jahr alt, betra­fen ein Gesetz, wel­ches eben­falls erst seit knapp drei Jah­ren in Kraft war und haben bis­lang kei­ne Bestä­ti­gung durch den Bun­des­ge­richts­hof erfah­ren. Auch in der Lite­ra­tur war die Fra­ge bereits zu die­sem Zeit­punkt umstrit­ten [10], ohne dass letz­te­res für sich genom­men den Vor­wurf will­kür­li­cher Nicht­zu­las­sung tra­gen wür­de [11]. Unter den geschil­der­ten Umstän­den ist davon aus­zu­ge­hen, dass dem Ober­lan­des­ge­richt Cel­le die abwei­chen­de Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm bekannt war. Für die Annah­me eines blo­ßen pro­zess­recht­li­chen Feh­lers ohne ver­fas­sungs­recht­li­che Rele­vanz bleibt danach kein Raum.

Da die Ver­fas­sungs­be­schwer­de inso­weit hin­sicht­lich der Rüge eines Ver­sto­ßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Erfolg hat, bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die vor­ge­nom­me­ne Art und Wei­se des Aus­gleichs der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung zudem gegen Art. 6 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 2 GG ver­stößt.

Kei­ne Ver­let­zung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt dar­in, dass das Gericht die Rechts­be­schwer­de nicht wegen einer mög­li­chen Abwei­chung von der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 07.09.2011 bezüg­lich der Ver­zin­sung des Aus­gleichs­be­trags [12] zuge­las­sen hat. Auch inso­weit hat das Ober­lan­des­ge­richt die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de zwar nicht eigens begrün­det. Aus den Grün­den der Ent­schei­dung geht jedoch her­vor, dass und war­um das Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men hat, dass es nicht von der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs abweicht. Das Ober­lan­des­ge­richt hat den streit­ge­gen­ständ­li­chen Sach­ver­halt von dem­je­ni­gen abge­grenzt, wel­cher der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de lag. Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs kom­me eine Ver­zin­sung des Aus­gleichs­be­trags nicht in Betracht, wenn der aus­gleichs­pflich­ti­ge Ehe­gat­te vor der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über den Ver­sor­gungs­aus­gleich bereits Ren­te bezie­he. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren sei dies jedoch der Fall, da der Ren­ten­be­zug des Ehe­man­nes wäh­rend des lau­fen­den Ver­fah­rens ein­ge­tre­ten sei. Vor die­sem Hin­ter­grund erscheint die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, dass man­gels Abwei­chung eine Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de nicht gebo­ten sei, jeden­falls nicht schlech­ter­dings unver­tret­bar.

Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen den Beschluss des Amts­ge­richts gerich­tet ist, bedarf es kei­ner Ent­schei­dung der Kam­mer, weil infol­ge der Auf­he­bung der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts der Rechts­weg vor den Fach­ge­rich­ten wie­der eröff­net ist [13].

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Sep­tem­ber 2015 – 1 BvR 1863/​12

  1. vgl. BVerfGE 42, 237, 241; 67, 90, 94 f.; 87, 282, 284 f.; 101, 331, 359 f.; ent­spre­chend zu Art.19 Abs. 4 GG: BVerfGE 125, 104, 137; 134, 106, 117 f. Rn. 34[]
  2. vgl. BVerfGE 67, 90, 95; 87, 282, 284 f.; 101, 331, 359 f.[]
  3. sie­he etwa BVerfGE 101, 331, 360[]
  4. vgl. BVerfGE 50, 287, 289 f.; 104, 1, 7 f.; 118, 212, 238; BVerfG, Beschluss vom 08.12 2010 – 1 BvR 1382/​10 12[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2012 – 1 BvR 2365/​1119; Beschluss vom 23.04.2014 – 1 BvR 2851/​13 23 ff.[]
  6. vgl. Ans­gar Fischer, in: Mün­che­ner Kom­men­tar, FamFG, 2. Aufl.2013, § 70 Rn. 24; Mey­er-Holz, in: Kei­del, FamFG, 18. Aufl.2014, § 70 Rn. 28; Borth/​Grandel, in: Musielak/​Borth, FamFG, 5. Aufl.2015, § 70 Rn. 6; eben­so zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: BGH, Beschluss vom 29.05.2002 – V ZB 11/​02, NJW 2002, 2473, 2474; Beschluss vom 27.03.2003 – V ZR 291/​02, NJW 2003, 1943, 1945; BVerfG, Beschluss vom 08.12 2010 – 1 BvR 381/​10 16[]
  7. OLG Hamm, Beschluss vom 06.02.2012 – II-12 UF 207/​10 10 ff.[]
  8. sie­he nun­mehr außer­dem OLG Nürn­berg, Beschluss vom 31.01.2014 – 11 UF 1498/​13 11 ff.; Beschluss vom 15.04.2014 – 7 UF 1115/​13 38 ff.[]
  9. so etwa OLG Mün­chen, Beschluss vom 20.09.2011 – 16 UF 171/​1120 f.; Han­sea­ti­sches OLG Bre­men, Beschluss vom 20.12 2011 – 4 UF 120/​10 3; OLG Koblenz, Beschluss vom 05.07.2012 – 11 UF 1132/​11 22 ff.[]
  10. für die Erfor­der­lich­keit einer gericht­li­chen Kor­rek­tur im Fal­le star­ker Abwei­chung der Wer­te bei inter­ner und exter­ner Tei­lung damals etwa: Jae­ger, FamRZ 2010, 1714, 1718; Hauß, FamRZ 2011, 88, 89; Nor­poth, in: Erman, BGB, Band II, 13. Aufl.2011, § 17 VersAus­glG Rn. 1 sowie § 42 VersAus­glG Rn. 8; Ruland, Ver­sor­gungs­aus­gleich, 3. Aufl.2011, Rn. 650; gegen eine gericht­li­che Kor­rek­tur: Engelstädter/​Kraft, BetrAV 2011, 344, 347 f.; Höfer, FamRZ 2011, 1539, 1542[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.01.2004 – 1 BvR 864/​03 32[]
  12. BGHZ 191, 36[]
  13. vgl. BVerfGE 129, 1, 37; 134, 106, 121[]