Rechts­mit­tel in Fami­li­en­sa­che – altes oder neu­es Recht?

Ver­fah­ren im Sin­ne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Ver­fah­ren bis zum Abschluss einer Instanz, son­dern bei Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels auch die meh­re­re Instan­zen umfas­sen­de gericht­li­che Tätig­keit in einer Sache [1]. Auch bei einer in zuläs­si­ger Wei­se erho­be­nen Wider­kla­ge rich­tet sich das nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG anwend­ba­re Ver­fah­rens­recht ein­heit­lich nach dem durch die Kla­ge ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren.

Rechts­mit­tel in Fami­li­en­sa­che – altes oder neu­es Recht?

Der Rechts­irr­tum eines Rechts­an­walts über das nach dem FGG-Reform­ge­setz in Über­gangs­fäl­len anwend­ba­re Ver­fah­rens­recht ist jeden­falls dann nicht unver­schul­det, wenn er ent­ge­gen einer von der Mehr­heit in der Lite­ra­tur und einer ers­ten ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dung eines Ober­lan­des­ge­richts ver­tre­te­nen Rechts­an­sicht von der Anwend­bar­keit des neu­en Rechts aus­geht.

Anwend­bar­keit des alten Rechts­mit­tel­rechts

Für ein vor Inkraft­tre­ten des FamFG am 1. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­lei­te­tes Ver­fah­ren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesam­te Ver­fah­ren bis zu sei­nem rechts-kräf­ti­gen Abschluss das sei­ner­zeit gel­ten­de Ver­fah­rens­recht anzu­wen­den. Aus der Son­der­vor­schrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abwei­chen­des [2].

Ver­fah­ren im Sin­ne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Ver­fah­ren bis zum Abschluss einer Instanz. Viel­mehr bezeich­net der Begriff die gesam­te, bei Ein­le­gung ent­spre­chen­der Rechts­mit­tel auch meh­re­re Instan­zen umfas­sen­de gericht­li­che Tätig­keit in einer Sache [3]. Zwar könn­te der Wort­laut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vor­han­den­sein einer End­ent­schei­dung ver­weist, zu der Fehl­deu­tung ver­lei­ten, gericht­li­ches Ver­fah­ren im Sin­ne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Ver­fah­ren inner­halb eines Rechts­zugs, nicht das gericht­li­che Ver­fah­ren über den Instan­zen­zug hin­weg, weil nach der Legal­de­fi­ni­ti­on in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die End­ent­schei­dung als instanz­be­en­den­de Ent­schei­dung kon­zi­piert sei. Dass der Gesetz­ge­ber das Ver­fah­ren jedoch inst­anz­über­grei­fend ver­stan­den hat, ergibt sich ein­deu­tig sowohl aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Geset­zes­vor­schrift als auch aus deren Sinn und Zweck, wäh­rend die Rege­lung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG nur der Klar­stel­lung in Bestands­ver­fah­ren wie Betreu­ung oder Vor­mund­schaft die­nen soll­te [4].

Der Umstand, dass die Wider­kla­ge erst nach dem 31. August 2009 rechts­hän­gig gewor­den ist, steht dem nicht ent­ge­gen. Denn durch die Wider­kla­ge ist zwar der Streit­ge­gen­stand des Ver­fah­rens geän­dert wor­den. Dadurch ändert sich die Rechts­na­tur des bereits durch die Kla­ge ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­rens aber nicht. Das Ver­fah­ren ist ein­heit­lich zu behan­deln und kann ins­be­son­de­re im Hin­blick auf Rechts­mit­tel nicht sinn­voll in Kla­ge- und Wider­kla­ge-Ver­fah­ren auf­ge­teilt wer­den [5]. Ent­spre­chend hat das Fami­li­en­ge­richt die Wider­kla­ge auch als sol­che bezeich­net, nicht etwa als Wide­r­an­trag (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG), und sei­ne Ent­schei­dung als – ein­heit­li­ches – Urteil erlas­sen. Auf die von der Rechts­be­schwer­de auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob für die Ver­fah­rens­ein­lei­tung auf die Ein­rei­chung des Pro­zess­kos­ten­hil­fe-Antrags oder auf die Anhän­gig­keit oder Rechts­hän­gig­keit des Haupt­sa­che­an­trags abzu­stel­len ist, kommt es dem­nach hier nicht an.

Kei­ne Wie­der­ein­set­zung

Eine Wie­der­ein­set­zung wegen der durch die­sen Irr­tum erfolg­ten Frist­ver­säu­mung kommt aller­dings nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht in Betracht. Die Beur­tei­lung, ob die Frist­ver­säu­mung unver­schul­det ist, führt für den Bun­des­ge­richts­hof zu dem Ergeb­nis, dass der Rechts­irr­tum nicht unver­schul­det war. Der Klä­ger muss sich ein Ver­schul­den sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurech­nen las­sen.

Der Klä­ger hat sich für sei­ne Rechts­an­sicht auf die Rege­lung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG beru­fen, wonach jedes gericht­li­che Ver­fah­ren, das mit einer End­ent­schei­dung abge­schlos­sen wird, ein selb­stän­di­ges Ver­fah­ren im Sin­ne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Sei­ne Rechts­an­wäl­tin hat das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren als eigen­stän­di­ges Ver­fah­ren ange­se­hen, nach­dem das erst­in­stanz­li­che Ver­fah­ren durch End­ur­teil abge­schlos­sen wor­den sei. Wie oben aus­ge­führt wor­den ist, ist die­se Auf­fas­sung rechts­ir­rig.

Der Rechts­irr­tum eines Rechts­an­walts ist regel­mä­ßig nicht unver­schul­det. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss ein Rechts­an­walt die Geset­ze ken­nen, die in einer Anwalts­pra­xis gewöhn­lich zur Anwen­dung kom­men. Eine irri­ge Aus­le­gung des Ver­fah­rens­rechts kann als Ent­schul­di­gungs­grund nur dann in Betracht kom­men, wenn der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te die vol­le, von einem Rechts­an­walt zu for­dern­de Sorg­falt auf­ge­wen­det hat, um zu einer rich­ti­gen Rechts­auf­fas­sung zu gelan­gen. Hier­bei ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen, denn die Par­tei, die dem Anwalt die Pro­zess­füh­rung über­trägt, ver­traut zu Recht dar­auf, dass er die­ser als Fach­mann gewach­sen ist [6]. Wenn die Rechts­la­ge zwei­fel­haft ist, muss der bevoll­mäch­tig­te Anwalt den siche­ren Weg wäh­len [7]. Von einem Rechts­an­walt ist zu ver­lan­gen, dass er sich anhand ein­schlä­gi­ger Fach­li­te­ra­tur (vor allem Fach­zeit­schrif­ten und Kom­men­ta­re) über den aktu­el­len Stand der Recht­spre­chung infor­miert. Dazu besteht umso mehr Ver­an­las­sung, wenn es sich um eine vor kur­zem geän­der­te Geset­zes­la­ge han­delt, die ein erhöh­tes Maß an Auf­merk­sam­keit ver­langt.

Nach die­sen Maß­stä­ben hät­te die Rechts­an­wäl­tin des Klä­gers bei sorg­fäl­ti­ger Aus­wer­tung der vor­lie­gen­den Recht­spre­chung und Lite­ra­tur – zumin­dest auch – eine fris­t­wah­ren­de Beru­fung beim Ober­lan­des­ge­richt ein­le­gen müs­sen.

Aller­dings haben ein­zel­ne Autoren die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass auf ein nach dem 1. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­lei­te­tes Rechts­mit­tel­ver­fah­ren das neue Ver­fah­rens­recht Anwen­dung fin­de [8]. Hier­bei han­del­te es sich aber selbst in der früh ver­öf­fent­lich­ten Lite­ra­tur zum neu­en Ver­fah­rens­recht um eine Min­der­heit. Die weit über­wie­gen­de Auf­fas­sung der Lite­ra­tur zum Gesetz über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (FamFG) und zum FGG-Reform­ge­setz [9] hat zutref­fend her­aus­ge­stellt, dass es auf die Ein­lei­tung des Ver­fah­rens in ers­ter Instanz ankommt und das alte Ver­fah­rens­recht auch in den wei­te­ren Instan­zen fort­gilt.

Die Rechts­an­wäl­tin des Klä­gers hat­te über­dies schon im Hin­blick auf die von ihr zur Begrün­dung ihrer Auf­fas­sung ange­führ­te Kom­men­tar­stel­le [10] Anlass zu einer nähe­ren recht­li­chen Nach­prü­fung. Denn dort befin­det sich nicht nur ein Hin­weis dar­auf, dass die Fra­ge strei­tig sei, son­dern ist ins­be­son­de­re auch eine – bei Kom­men­tie­rung noch nicht ver­öf­fent­lich­te – Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln vom 21. Sep­tem­ber 2009 zitiert, die von der Fort­gel­tung des alten Ver­fah­rens­rechts aus­ge­gan­gen ist. Abge­se­hen davon, dass jeden­falls die­ser Hin­weis die Rechts­an­wäl­tin hät­te ver­an­las­sen müs­sen, nähe­re Infor­ma­tio­nen zu der Ent­schei­dung ein­zu­ho­len, ist die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln im Heft 21 der Zeit­schrift für das gesam­te Fami­li­en­recht (FamRZ) ver­öf­fent­licht wor­den [11]. Die­ses Heft erschien Anfang Novem­ber 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechts­mit­tel­frist. In den Ent­schei­dungs­grün­den ist nicht nur auf die weit­aus über­wie­gen­de Lite­ra­tur­an­sicht hin­ge­wie­sen, son­dern auch auf eine über­ein­stim­men­de wei­te­re Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln. Außer­dem sind der Ent­schei­dung ergän­zen­de Hin­wei­se der Zeit­schrif­ten­re­dak­ti­on ange­fügt, mit denen auf wei­te­re Lite­ra­tur­stim­men auf­merk­sam gemacht wor­den ist, die eben­falls mit der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln über­ein­stim­men. Dem­nach konn­te die Rechts­an­wäl­tin sich nicht dar­auf ver­las­sen, dass das rich­ti­ge Rechts­mit­tel die beim Amts­ge­richt ein­zu­le­gen­de Beschwer­de sei.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat den Rechts­irr­tum eines Rechts­an­walts zwar in einem Aus­nah­me­fall als unver­schul­det ange­se­hen, wenn des­sen feh­ler­haf­te Rechts­an­sicht (zur Berech­nung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist) mit der ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dung eines Ober­lan­des­ge­richts über­ein­stimm­te, der sich die gän­gi­gen Hand­kom­men­ta­re zur Zivil­pro­zess­ord­nung ange­schlos­sen hat­ten [12]. Damit ist der vor­lie­gen­de Fall indes­sen nicht ver­gleich­bar, weil sowohl die Mehr­heit der ver­öf­fent­lich­ten Lite­ra­tur als auch ers­te ober­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen der ver­ein­zelt geblie­be­nen Rechts­auf­fas­sung der genann­ten Autoren – mit über­zeu­gen­den Grün­den – wider­spra­chen. Schließ­lich bedarf die anders­lau­ten­de Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart [13] kei­ner Erör­te­rung, weil die­se für einen Fall ergan­gen ist, in dem noch kei­ne ver­öf­fent­lich­te ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung vor­lag.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. Novem­ber 2010 – XII ZB 197/​10

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZB 1/​10, FamRZ 2010, 639; sowie Urteil vom 25.11.2009 – XII ZR 8/​08, FamRZ 2010, 192[]
  2. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZB 1/​10, FamRZ 2010, 639 Rn. 8 mwN; stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2009 – XII ZR 8/​08, FamRZ 2010, 192 Rn. 5 mwN[]
  3. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZB 1/​10, FamRZ 2010, 639 Rn. 8[]
  4. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZB 1/​10, FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. mwN[]
  5. eben­so OLG Frank­furt – 4. Zivil­se­nat, FamRZ 2010, 1581; a.A. für den Fall der Kla­ge­er­wei­te­rung OLG Frank­furt – 19. Zivil­se­nat, FamRZ 2010, 481[]
  6. BGH, Beschluss vom 09.07.1993 – V ZB 20/​93, NJW 1993, 2538, 2539[]
  7. BGH, Beschluss vom 09.07.1993 – V ZB 20/​93, NJW 1993, 2538, 2539 mwN[]
  8. Prüt­ting in Prütting/​Helms FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Gei­mer in Zöl­ler ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; ders. FamRB 2009, 386[]
  9. vgl. Hüß­te­ge in Thomas/​Putzo ZPO 30. Aufl. vor § 606 Rn. 3; Bork/​Jacoby/​Schwab/​Zorn FamFG vor § 151 Rn. 19; Schlünder/​Nickel Das fami­li­en­ge­richt­li­che Ver­fah­ren Rn. 840; Horn­dasch in Horndasch/​Viefhues FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 3[]
  10. Gei­mer in Zöl­ler aaO[]
  11. OLG Köln, FamRZ 2009, 1852[]
  12. BGH, Beschluss vom 18.10.1984 – III ZB 22/​84, NJW 1985, 495, 496[]
  13. OLG Stutt­gart, OLGR 2009, 872[]