Rechts­mit­tel­ein­le­gung im Rah­men einer rich­ter­li­chen Anhö­rung

Ein Rechts­mit­tel bedarf nach § 64 Abs. 2 S. 4 FamFG auch dann einer Unter­schrift des Beschwer­de­füh­rers oder sei­nes Bevoll­mäch­tig­ten, wenn es im Rah­men einer rich­ter­li­chen Anhö­rung ein­ge­legt wird.

Rechts­mit­tel­ein­le­gung im Rah­men einer rich­ter­li­chen Anhö­rung

Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 FamFG wird die Beschwer­de durch Ein­rei­chung einer Beschwer­de­schrift oder zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le ein­ge­legt. Die Unter­schrift des Erklä­ren­den oder sei­nes Bevoll­mäch­tig­ten ist nach der aus­drück­li­chen Rege­lung in § 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG für die Beschwer­de gene­rell erfor­der­lich, d.h. unab­hän­gig davon, ob sie durch Ein­rei­chung einer Beschwer­de­schrift oder zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le ein­ge­legt wird 1.

Zwar wird in der Lite­ra­tur ein­hel­lig die Ansicht ver­tre­ten, es sei nicht ersicht­lich, dass der Gesetz­ge­ber die Anfor­de­run­gen an die Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le gegen­über dem bis­he­ri­gen Rechts­zu­stand ver­schär­fen woll­te. Die Authen­ti­zi­tät wer­de durch die Pro­to­kol­lie­rung gewähr­leis­tet 2. Die­se Erwä­gung soll auch gel­ten für die Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels zur Nie­der­schrift des Rich­ters 3.

Es sind jedoch kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich, dass der objek­ti­ve Wil­le des Gesetz­ge­bers eine Aus­le­gung der Vor­schrift gegen ihren aus­drück­li­chen Wort­laut gebie­ten wür­de. Eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on ver­mag auch inhalt­lich nicht zu über­zeu­gen.

Zwar hat der Gesetz­ge­ber in der Geset­zes­be­grün­dung zu § 64 Abs. 2 S. 4 FamFG aus­ge­führt, das Unter­schrifts­er­for­der­nis ent­spre­che dem Stan­dard der ande­ren Ver­fah­rens­ord­nun­gen; sei­ne Ein­füh­rung die­ne der Har­mo­ni­sie­rung der Ver­fah­rens­ord­nun­gen 4. Die­se Erwä­gung gilt aber nur für die schrift­li­che Ein­le­gung. Die Abga­be von Erklä­run­gen gegen­über der Geschäfts­stel­le hat der Gesetz­ge­ber aus­drück­lich nicht voll­stän­dig har­mo­ni­siert, obwohl Ziel der Reform war, im Inter­es­se der Über­sicht­lich­keit und der Rechts­si­cher­heit alle nicht gebo­te­nen Abwei­chun­gen gegen­über ande­ren Ver­fah­rens­ord­nun­gen zu ver­mei­den 5. Viel­mehr wur­de durch die Ver­wen­dung des Begriffs „zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le“ die Beson­der­heit des Ver­fah­rens der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit gegen­über den ande­ren Ver­fah­rens­ord­nun­gen betont, in denen Erklä­run­gen „zu Pro­to­koll der Geschäfts­stel­le“ abge­ge­ben wer­den kön­nen. Die ent­spre­chen­de Vor­schrift des § 25 Abs. 1 FamFG soll zwar an den bis­he­ri­gen § 11 FGG anknüp­fen 6. Auch dort war jedoch noch von einer Ein­le­gung „zu Pro­to­koll der Geschäfts­stel­le“ die Rede. Wenn hier nicht ange­nom­men wird, dass die­ser Begriff­lich­keit kei­ner­lei Bedeu­tung zukom­men soll (wofür § 24 Abs. 2 Nr. 3 RPflG und § 81 VwGO spre­chen könn­ten), scheint mit der neu­en For­mu­lie­rung eher eine Anleh­nung an die Nie­der­schrift im Rah­men der Beur­kun­dung gem. §§ 8 ff. BeurkG gewollt zu sein.

Im vor­lie­gen­den Fall muss nicht ent­schie­den wer­den, ob es auch bei der Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le einer Unter­schrift des Erklä­ren­den bedarf. Dies ist aber jeden­falls dann anzu­neh­men, wenn die Erklä­rung vor dem Rich­ter erfolgt, da inso­weit ein wesent­li­cher Unter­schied zwi­schen der Auf­nah­me eines Pro­to­kolls gem. §§ 159 ff. ZPO oder §§ 271 ff. StPO und der Fer­ti­gung eines Ver­merks gem. § 28 Abs. 4 FamFG besteht.

Zwar ist in ande­ren Ver­fah­rens­ord­nun­gen bei der Abga­be von Erklä­run­gen zu Pro­to­koll eines Rich­ters eine Unter­zeich­nung des Pro­to­kolls durch den Erklä­ren­den nicht vor­ge­se­hen (vgl. etwa § 163 ZPO oder § 271 StPO). Bei Anfer­ti­gung eines Pro­to­kolls wird aber auf ande­re Wei­se der ein­deu­ti­ge Wil­le zu rechts­ver­bind­li­chen Erklä­run­gen, wie z.B. der Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels, doku­men­tiert. So sind etwa nach § 162 Abs. 1 S. 1 ZPO zu Pro­to­koll erklär­te Anträ­ge den Betei­lig­ten vor­zu­le­sen oder zur Durch­sicht vor­zu­le­gen. Nach § 162 Abs. 1 S. 3 ZPO ist im Pro­to­koll zu ver­mer­ken, dass dies gesche­hen und die Geneh­mi­gung erteilt ist. Ver­gleich­ba­res ist im Bereich des Straf­pro­zes­ses in § 273 Abs. 3 S. 1 StPO gere­gelt; kommt es auf die Fest­stel­lung eines Vor­gangs in der Haupt­ver­hand­lung an, so hat der Vor­sit­zen­de von Amts wegen oder auf Antrag einer an der Ver­hand­lung betei­lig­ten Per­son die voll­stän­di­ge Nie­der­schrei­bung und Ver­le­sung anzu­ord­nen.

Dem­ge­gen­über ist im Ver­fah­rens­recht der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit nach § 28 Abs. 4 FamFG über Ter­mi­ne und per­sön­li­che Anhö­run­gen ledig­lich ein Ver­merk zu fer­ti­gen; in die­sen Ver­merk sind die wesent­li­chen Vor­gän­ge auf­zu­neh­men. Damit gel­ten ins­be­son­de­re nicht die oben dar­ge­stell­ten stren­gen Bestim­mun­gen über die förm­li­che Pro­to­kol­lie­rung nach §§ 159 ff. ZPO 7. Häu­fig wird die­ser Ver­merk auch nicht in Anwe­sen­heit der Betei­lig­ten laut dik­tiert, son­dern spä­ter anhand der Erin­ne­run­gen und/​oder der Noti­zen des Rich­ters gefer­tigt.

Damit dürf­te im Bereich der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit bei einer münd­li­chen Rechts­mit­tel­ein­le­gung im Rah­men einer rich­ter­li­chen Anhö­rung zwar die ansons­ten durch eine Unter­schrift gewähr­leis­te­te Iden­ti­täts­fest­stel­lung aus­rei­chend gesi­chert sein. Für die dar­über hin­aus gehen­de Fest­stel­lung, dass der Erklä­ren­de ein wei­te­res Ver­fah­ren mit Devo­lu­tiv­ef­fekt und mög­li­chen Kos­ten­fol­gen will, bedarf es jedoch eines zwei­fels­frei­en Zei­chens, das nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Gesetz­ge­bers nur durch die Unter­schrift des Erklä­ren­den gewähr­leis­tet ist. Bei der Rechts­mit­tel­ein­le­gung im Rah­men des FamFG soll die Unter­schrift den unbe­ding­ten Wil­len des Erklä­ren­den zum Aus­druck brin­gen, die vol­le Ver­ant­wor­tung für den Inhalt des Erklär­ten zu über­neh­men und das Erklär­te dem Gericht zur Ent­schei­dung vor­zu­le­gen 8.

Im Bereich der Frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ist aber eine ins Pro­to­koll auf­zu­neh­men­de Geneh­mi­gung von Erklä­run­gen nicht aus­drück­lich vor­ge­se­hen und – wie auch der vor­lie­gen­de Fall zeigt – auch nicht üblich. Somit kann ein ent­spre­chen­der Wil­le nicht ohne wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen aus­rei­chend sicher fest­ge­stellt wer­den. So ist in § 36 Abs. 2 FamFG auch aus­drück­lich vor­ge­se­hen, dass über eine Eini­gung im Ter­min eine Nie­der­schrift anzu­fer­ti­gen ist, für die die stren­gen Form­vor­schrif­ten der ZPO gel­ten.

Einer sol­cher Ver­ge­wis­se­rung bedarf es aber auch bei der Ein­le­gung von kos­ten­aus­lö­sen­den Rechts­mit­teln; allein etwa die Äuße­rung von Unmut über eine ergan­ge­ne Ent­schei­dung im Rah­men einer rich­ter­li­chen Anhö­rung dürf­te häu­fig nicht aus­rei­chen. Im Nach­hin­ein wird kaum zu rekon­stru­ie­ren sein, wel­che genau­en Wor­te der Erklä­ren­de gewählt hat. Die Ent­schei­dung, ob eine bestimm­te Erklä­rung als Rechts­mit­tel­ein­le­gung aus­zu­le­gen ist, obliegt aber dem Beschwer­de­ge­richt.

Die für die Rechts­mit­tel­ein­le­gung erfor­der­li­che Ver­ge­wis­se­rung, dass die im Ver­merk gem. § 28 Abs. 4 FamFG ent­hal­te­ne – mög­li­cher­wei­se zusam­men­fas­sen­de und bereits inter­pre­tie­ren­de – Erklä­rung auch tat­säch­lich dem Wil­len des Erklä­ren­den ent­spricht, muss daher – wie vom Gesetz­ge­ber nun­mehr aus­drück­lich gere­gelt – im Rah­men des FamFG durch das unbe­ding­te Erfor­der­nis der Unter­schrift des Erklä­ren­den erfol­gen. Die­ses Ergeb­nis steht im Ein­klang damit, dass für eine Nie­der­schrift im Rah­men einer Beur­kun­dung nach § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG erfor­der­lich ist, dass die Nie­der­schrift den Betei­lig­ten vor­ge­le­sen, von ihnen geneh­migt und eigen­hän­dig unter­schrie­ben wer­den muss.

Land­ge­richt Frei­burg, Beschluss vom 1. Dezem­ber 2011 – 4 T 281/​11

  1. eben­so wie hier LG Essen NJW-RR 2010, 1234, 1235[]
  2. vgl. etwa Keidel/​Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 25 Rn. 20 anders noch die Vor­auf­la­ge, § 64 Rn. 16; Zöller/​Feskorn, ZPO, 28. Aufl., § 64 FamFG Rn. 6; jeweils m.w.N.[]
  3. Keidel/​Sternal, a.a.O., Rn. 18[]
  4. BT-Drucks. 16/​6308, S. 206[]
  5. a.a.O. S. 164[]
  6. a.a.O. S. 186[]
  7. vgl. Keidel/​Sternal, a.a.O., § 28 Rn. 25[]
  8. vgl. Keidel/​Sternal, a.a.O., § 64 Rn. 29[]