Sorgerechtsstatut nach dem Haager Kinderschutzübereinkommen

Die Kollisionsnormen des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ) bestimmen auch dann das maßgebende Recht, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus der vorrangigen Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 (Brüssel IIa-VO) ergibt. Dies gilt jedenfalls, wenn eine Zuständigkeit (auch) aus den Art. 5 ff. KSÜ – bei einer fiktiven Anwendung – begründet wäre. Das Sorgerechtsstatut nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ ist grundsätzlich durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar. Es stellt sich die Frage der Rückwirkung des Art. 16 Abs. 1 KSÜ für die bis zum Inkrafttreten des Abkommens am 1.1.2011 abgeschlossenen Tatbestände.

Im vorliegend vom Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall folgt die – vom Familiengericht angenommene – Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die bei Fällen mit Auslandsberührung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und zu beachten ist, aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 (Brüssel IIa-VO). Diese Verordnung ist stets anwendbar, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, vgl. Art. 61 lit. a Brüssel IIa-VO. Grundsätzlich sind nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO die Gerichte des Staates für die Sorgerechtsregelung international zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach dem Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ).

Die Kollisionsnormen des KSÜ bestimmen auch dann das maßgebende Recht, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus der vorrangigen Brüssel IIa-VO ergibt¹. Dies gilt jedenfalls, wenn eine Zuständigkeit (auch) aus den Art. 5 ff. KSÜ – bei einer fiktiven Anwendung – begründet wäre². Im vorliegenden Fall wäre die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KSÜ anzunehmen, da das Kind T. seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

Gemäß Art. 53 Abs. 1 KSÜ ist das Abkommen auf gerichtliche Maßnahmen anzuwenden, die in einem Staat getroffen werden, nachdem das Übereinkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das Abkommen am 1.1.2011 in Kraft getreten³. Soweit es um die zu treffende Sorgerechtsregelung geht, liegt eine Maßnahme im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. a, b, Art. 3 lit. a, b KSÜ vor.

Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ gilt das lex fori-Prinzip. Ist die Zuständigkeit eines Vertragsstaates begründet, wendet dieser sein eigenes Recht an. Vorliegend kommt deswegen deutsches Recht zur Anwendung. Dabei ist unerheblich, ob das betroffene Kind Angehöriger eines Vertragsstaates oder eines Drittstaates ist⁴. Die – der Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil vorgelagerte – Frage, wem die elterliche Verantwortung für ein Kind kraft Gesetzes zugewiesen ist, bestimmt sich demgegenüber nach dem sich aus Art. 16 KSÜ ergebenden Sorgerechtsstatut.
Nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ bestimmt sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Insoweit knüpft Art. 16 Abs. 1 KSÜ – ebenso wie Art. 21 EGBGB – an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes an. Das Sorgerechtsstatut ist danach grundsätzlich durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar⁵.

In Hinblick darauf, dass sich das Sorgerechtsstatut sowohl nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ als auch nach Art. 21 EGBGB nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richtet, stellt sich die Frage der Rückwirkung des Art. 16 Abs. 1 KSÜ für die bis zum Inkrafttreten des Abkommens am 1.1.2011 abgeschlossenen Tatbestände zunächst nicht⁶.

Bei der Geburt des Kindes in Russland und in den nachfolgenden Monaten, in denen das Kind mit der Mutter und – teilweise – mit dem Vater in Russland lebte, bestand kraft Gesetzes, namentlich gemäß Art. 61 Abs. 1 des Familiengesetzbuchs der Russischen Föderation, die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern.

Mit dem – vorliegend mit Einverständnis des mitsorgeberechtigten Vaters vorgenommenen – Umzug des Kindes nach Deutschland galt nach bisherigem Recht für die Rechte und Pflichten der Eltern sodann deutsches Recht, so dass die elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern der Mutter nunmehr allein zustand, da sie und der Vater keine Sorgeerklärungen nach § 1626a BGB abgegeben hatten⁷.

Demgegenüber besteht nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ die elterliche Verantwortung, die sich aus dem Recht des Staates des (ehemaligen) gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ergibt, nach dem Umzug des Kindes in einen anderen Staat fort⁸. Die Regelung führt dazu, dass ein Kind durch den Aufenthaltswechsel keinen Sorgeberechtigten verliert⁹.

Ob jedoch Art. 16 Abs. 3 KSÜ zur Anwendung gebracht werden kann, wenn sich – wie hier – der Aufenthaltswechsel des Kindes und somit der Verlust der sorgerechtlichen Position eines Elternteils bereits zu einer Zeit vollzogen hat, zu der das KSÜ in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht in Kraft getreten war, mit der Folge, dass nunmehr mit Inkrafttreten des Abkommens das gemeinsame Sorgerecht (wieder) auflebt, ist zweifelhaft¹⁰. Dagegen spricht, dass es für die Kollisionsnorm Art. 16 KSÜ keine Überleitungsvorschrift gibt, insbesondere gilt Art. 53 KSÜ nicht¹¹. Die Probleme des Übergangsrechts sind – da das Abkommen keine Regelungen enthält – durch nationales Recht jedes Vertragsstaates zu lösen¹². Vieles spricht deshalb für die Geltung des Prinzips der Nichtrückwirkung des Abkommens auf abgeschlossene Tatbestände und die Anwendung des bisherigen Internationalen Privatrechts (vgl. Art. 220 Abs. 1, Art. 236 § 1 EGBGB)¹³. In diesem Fall bestünde vorliegend kein gemeinsames Sorgerecht der Eltern, sondern die alleinige Sorgeberechtigung der Mutter.

Die Frage konnte das Oberlandesgericht Karlsruhe vorliegend jedoch dahinstehen lassen, da es nach seiner Ansicht – aus näher beschriebenen tatsächlichen Gründen – dem Wohl des Kindes am besten entspricht, die gemeinsame elterlichen Sorge aufzuheben und auf die Mutter zu übertragen, bzw. – soweit man von einer Alleinsorge der Mutter ausgeht – kein Anlass besteht, die gemeinsame Sorge einzurichten.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2013 – 18 UF 298/12

1. Palandt/Thorn, BGB, 72. Auflage 2013, Anh zu EGBGB 24 Rz. 21; Staudinger/Henrich, BGB, 2008, Art. 21 EGBGB Rz. 82; Staudinger/Pirrung, BGB, 2009, Vorb. Art. 19 EGBGB Rz. C 216; Schulz, FamRZ 2011, 156, 159; Wagner/Janzen, FPR 2011, 110, 112[↩]
2. Heiderhoff in: Beck-Online-Kommentar, BGB, Stand 1.2.2013, Art. 21 EGBGB Rz. 12; Solomon, FamRZ 2004, 1409, 1416[↩]
3. BGBl. II 2010, 1527[↩]
4. Palandt/Thorn, a.a.O., Anh zu EGBGB 24 Rz. 18 a.E.[↩]
5. BGH FamRZ 2011, 796 Tz. 32; Finger, FamRB international 2010, 95, 99; Rauscher, NJW 2011, 2332, 2333; Bamberger/Roth/Heiderhoff, BGB, 3. Auflage 2012, Art. 21 EGBGB Rz. 13; zu Art. 21 EGBGB: Henrich, FamRZ 1998, 1401, 1404[↩]
6. offen gelassen BGH FamRZ 2011, 796 Tz. 39; OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1963 Tz. 27[↩]
7. Henrich FamRZ 1998, 1401, 1404; Finger FamRB international 2010, 95, 100; Bamberger/Roth/Heiderhoff, a.a.O., Art. 21 EGBGB Rz. 14; Staudinger/Henrich, BGB, Bearbeitung 2008, Art. 21 EGBGB Rz. 26; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage 2010, Kap. III Rz. 307; a.A. Gärtner in: jurisPK-BGB, 6. Auflage 2012, Art. 21 EGBGB Rz. 75 wonach das gemeinsame Sorgerecht als wohlerworbenes Recht fortgelte[↩]
8. dazu Schulz FamRZ 2011, 156, 159; Finger FamRB international 2010, 95, 100; Bamberger/Roth/Heiderhoff, a.a.O., Art. 21 EGBGB Rz. 13; Palandt/Thorn, a.a.O., Anh Art. 24 EGBGB Rz. 23[↩]
9. Schulz FamRZ 2011, 156, 159; Palandt/Thorn, a.a.O., Anh Art. 24 EGBGB Rz. 23[↩]
10. offen gelassen BGH FamRZ 2011, 796 Tz. 39 mit Anmerkung Rauscher NJW 2011, 2332; OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1963 Tz. 27[↩]
11. BT-Ds. 16/12068 S. 72 Tz. 179[↩]
12. BT-Ds. a.a.O.[↩]
13. dazu Rauscher NJW 2011, 2332, 2333[↩]