Die gerichtliche Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil hat keine Bindungswirkung hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgang und der sich dabei stellenden Frage, ob ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist1. Die Entscheidung zum Umgang richtet sich in diesem Fall als Erstentscheidung nach §§ 1684, 1697 a BGB und unterliegt nicht den einschränkenden Voraussetzungen einer Abänderungsentscheidung gemäß § 1696 Abs. 1 BGB.
Der Anordnung eines Wechselmodells kann entgegenstehen, dass der dieses begehrende Elternteil es an der notwendigen Loyalität gegenüber dem anderen Elternteil fehlen lässt. Ein gegenläufiger Wille des Kindes ist nicht ausschlaggebend, wenn dieser maßgeblich vom das Wechselmodell anstrebenden Elternteil beeinflusst ist.
Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main2 ist § 1696 BGB auf eine derartige Entscheidung nicht anzuwenden. Gemäß § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Entscheidung zum Sorgeoder Umgangsrecht oder ein gerichtlich gebilligter Vergleich zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist.
Schon der Wortlaut der Vorschrift legt nahe, dass sich die Abänderung auf die jeweils gleichartige Entscheidung, Sorgeoder Umgangsrecht, beziehen muss. Bei Sorgeund Umgangsrecht handelt es sich nach der gesetzlichen Systematik um eigenständige Verfahrensgegenstände. Während im Sorgerechtsverfahren etwa nach § 1671 BGB oder § 1666 BGB die Frage der Rechtszuständigkeit der Eltern für die elterliche Sorge oder Teile davon in Rede steht, betrifft die Umgangsregelung die tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge und schränkt insoweit die Befugnisse des Sorgeberechtigten entsprechend ein, ohne in das Sorgerecht als Status einzugreifen3. Sorgeund Umgangsrecht unterliegen dementsprechend verfahrensrechtlich der eigenständigen Behandlung, wie es von den Vorinstanzen auch praktiziert worden ist. Entsprechend entfaltet die im jeweiligen Verfahren erlassene Entscheidung keine übergreifende Bindungswirkung auch für den anderen Verfahrensgegenstand.
Zudem ist schon die Prämisse des Oberlandesgerichts Frankfurt nicht haltbar, dass mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil zugleich notwendigerweise die gerichtliche Entscheidung für ein Residenzmodell verbunden sei4. Diese Folge mag zwar in den meisten Fällen Motiv für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil sein. Sie ist aber nicht Gegenstand der Entscheidung, welche allein in der Übertragung der entsprechenden Befugnis auf den Elternteil besteht. Auch ist die Betreuung im Residenzmodell nicht auf andere Weise zwangsläufig mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts verbunden. So kann im Einzelfall das Aufenthaltsbestimmungsrecht etwa dem Elternteil zu übertragen sein, der eine Fremdunterbringung des Kindes befürwortet und umsetzen wird, wenn diese für das Kindeswohl erforderlich ist.
Erst recht bedürfte die Entscheidung zum Sorgerecht auch keiner vorherigen Abänderung, wenn der zur Aufenthaltsbestimmung berechtigte Elternteil später die Einrichtung eines Wechselmodells befürworten und ein solches alsdann einvernehmlich durchgeführt werden sollte. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt müsste in diesem Fall hingegen zunächst ein Abänderungsverfahren durchgeführt werden. Zudem kann es im Einzelfall bei von den Eltern einvernehmlich angestrebtem Wechselmodell auch im Sinn des Kindeswohls liegen, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht einem Elternteil übertragen wird, wenn dieser etwa eine zuverlässige Durchführung des Wechselmodells eher gewährleistet als der andere Elternteil. Durch eine implizite Festlegung des Umgangsmodells schon im Rahmen der Sorgerechtsentscheidung könnte überdies bei fehlenden Abänderungsgründen einem umgangsberechtigten Elternteil bereits die Möglichkeit abgeschnitten werden, überhaupt eine erstmalige vollstreckbare Umgangsregelung zu erwirken.
Dass eine auf das Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung in bestimmten Fallgestaltungen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil nicht mitsorgeberechtigt ist, zu einer vorherigen sorgerechtlichen Regelung möglicherweise in sachlichen Widerspruch treten kann, stellt sich als eine im jeweiligen Einzelfall zu beantwortende Frage der inhaltlichen Folgerichtigkeit der im jeweiligen Verfahren zu treffenden Entscheidung dar5. Im vorliegenden Fall haben sich für das Oberlandesgericht aus der Parallelität der bei ihm gleichzeitig anhängigen Verfahren bezüglich Sorgeund Umgangsrecht keine Probleme ergeben. Dass bei Parallelverfahren, die sich auf inhaltlich überschneidende Fragestellungen beziehen, eine allgemeine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestehen kann, ist schließlich keine Besonderheit von Kindschaftsverfahren oder sonstigen Familienverfahren. Die Frage, ob es sinnvoll erscheint, durch eine gesetzliche Zusammenfassung der Verfahrensgegenstände von Sorgerecht und Umgangsrecht zu einem einheitlichen Verfahren die Gefahr widersprüchlicher Regelungen zu vermindern, ist rechtspolitischer Natur und kann sich schon deswegen im vorliegenden Verfahren nicht stellen.
Da sich das vorliegende Verfahren auf die erstmalige gerichtliche Regelung des Umgangs zwischen dem Kindesvater und den Kindern bezieht, ist die Entscheidung somit unabhängig vom Vorliegen der Abänderungsvoraussetzungen nach § 1696 Abs. 1 BGB zu treffen. Indem das Oberlandesgericht mit der von ihm gebilligten und zudem noch ergänzten Umgangsregelung des Amtsgerichts in der Sache entschieden hat, hat es das Umgangsbegehren des Kindesvaters selbst nicht am einschränkenden Abänderungsmaßstab des § 1696 Abs. 1 BGB scheitern lassen. Die von den Vorinstanzen getroffene Umgangsregelung geht im Übrigen mit ihrem Umfang von nahezu fünf Tagen in jeweils zwei Wochen über den herkömmlichen Umfang im Residenzmodell deutlich hinaus und ist vom paritätischen Wechselmodell nicht weit entfernt.
Die hier angefochtene Entscheidung beruht allerdings nicht auf dem vom Oberlandesgericht Frankfurt unzutreffend herangezogenen Entscheidungsmaßstab. Denn auch anhand des für die erstmalige Umgangsregelung geltenden Maßstabs nach §§ 1684, 1697 a BGB erweist sich der angefochtene Beschluss im Ergebnis als richtig. Aus den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass jedenfalls die vom Kindesvater angestrebte Erweiterung der Umgangskontakte bis hin zu einem paritätischen Wechselmodell im vorliegenden Fall dem Wohl der betroffenen Kinder nicht am besten entspricht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob die Anordnung des Wechselmodells geboten sein kann, unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der Bundesgerichtshof in Sorgerechtsfragen bislang die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt. Gleiches gilt auch für Regelungen zum Umgangsrecht und mithin hier für die Anordnung des paritätischen Wechselmodells. Ähnlich wie bei der gemeinsamen Sorge als paritätischer Wahrnehmung des Elternrechts setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells als hälftig geteilter Ausübung der gemeinsamen Sorge auch die Kooperationsund Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus6.
Dass zwischen den Eltern über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell Konsens besteht, ist hingegen keine Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung. Das ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht. Würde der entgegengesetzte Wille eines Elternteils gleichsam als Vetorecht stets ausschlaggebend sein, so würde der Elternwille ohne Rücksicht auf die zugrundeliegende jeweilige Motivation des Elternteils in sachwidriger Weise über das Kindeswohl gestellt. Vergleichbar ist das Einverständnis beider Eltern auch nicht Voraussetzung der Begründung oder Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge in den Fällen der §§ 1626 a, 1671 BGB. Durch die Regelung in § 1626 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB ist vielmehr gerade ermöglicht worden, den Vater auch ohne Zustimmung der Mutter an der elterlichen Sorge zu beteiligen, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht7.
Das Wechselmodell ist danach anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht8.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB). Mit der Vorschrift ist allerdings noch keine quantitative Festlegung einer zu treffenden Umgangsregelung verbunden. Eine solche muss vielmehr im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entsprechen. Bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt es sich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen wenn auch gewichtigen Kindeswohlaspekts. Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien. Beim Wechselmodell kommt hinzu, dass dieses gegenüber herkömmlichen Umgangsmodellen höhere Anforderungen an die Eltern und das Kind stellt, das bei doppelter Residenz zwischen zwei Haushalten pendelt und sich auf zwei hauptsächliche Lebensumgebungen einbzw. umzustellen hat. Auf Seiten des Kindes wird ein Wechselmodell nur in Betracht zu ziehen sein, wenn eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen besteht. Hierfür kann gegebenenfalls auch Bedeutung gewinnen, in welchem Umfang beide Elternteile schon zur Zeit des Zusammenlebens in die Betreuung des Kindes eingebunden waren. Wesentlicher Aspekt ist zudem der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht beizumessen ist. Bei Kindern im Jugendalter verringert sich ohnedies die gemeinsame Zeit von Eltern und Kind, weil die Kinder ihren Aktionsradius erweitern und für sie die mit Gleichaltrigen verbrachte Zeit bedeutsamer wird9.
Zwischen den Eltern ergibt sich bei der praktischen Verwirklichung der geteilten Betreuung erhöhter Abstimmungsund Kooperationsbedarf, was geeignete äußere Rahmenbedingungen, so etwa eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen, aber auch eine entsprechende Kooperationsund Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraussetzt. Dementsprechend sollten beide Eltern hinreichende Erziehungskompetenzen aufweisen und erkannt haben, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf. Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell dagegen in der Regel nicht dem Kindeswohl entsprechen. Denn das Kind wird dann durch vermehrte oder ausgedehnte Kontakte auch mit dem anderen Elternteil verstärkt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät durch den von den Eltern oftmals ausgeübten „Koalitionsdruck“ in Loyalitätskonflikte. Zugleich wird es den Eltern aufgrund ihres fortwährenden Streits oft nicht möglich sein, die für die Erziehung des Kindes nötige Kontinuität und Verlässlichkeit zu schaffen. Zwar ist die Senkung des elterlichen Konfliktniveaus ein Anliegen der mit der Trennungsund Scheidungsproblematik befassten Professionen und das Familiengericht dementsprechend schon von Gesetzes wegen angehalten, auf eine einvernehmliche Konfliktlösung hinzuwirken (vgl. § 156 Abs. 1 FamFG). Jedoch erscheint die Anordnung des Wechselmodells grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen. Das schließt nicht aus, dass die Eltern im Einzelfall gleichwohl in der Lage sind, ihren persönlichen Konflikt von der gemeinsamen Wahrnehmung ihrer Elternrolle gegenüber dem Kind zu trennen und dieses von ihrem Streit zu verschonen. Auch mag ein Wechselmodell in akuten Trennungssituationen etwa zunächst versuchsweise angeordnet werden können, um eine für das Kind möglichst wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen und insbesondere bei starker Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen Kontinuität herzustellen, die dem Kind bei der Bewältigung der Elterntrennung helfen kann10.
Gemessen an diesen Kriterien scheidet im vorliegenden Fall die vom Kindesvater erstrebte Anordnung eines Wechselmodells aus.
Das Oberlandesgericht hat eine weiter ausgedehnte Umgangsregelung insbesondere deswegen abgelehnt, weil der Kindesvater es nach dem im Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten weniger als die Kindesmutter vermöge, die Bindung der Kinder an den anderen Elternteil zu respektieren. Es hat diesen Umstand auch zutreffend als für die Implementierung des Wechselmodells bedeutsam erachtet, weil sich die insoweit eingeschränkte Erziehungseignung des Kindesvaters bei der Durchführung der Umgangskontakte nachteilig auf die Kinder auswirkt. Hier hat es der Kindesvater nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts seit der Trennung der Eltern immer wieder dazu kommen lassen, dass die Umgangszeiten ausgedehnt wurden und die Kinder nicht zur verabredeten Zeit zur Kindesmutter zurückgekehrt sind. Zwar ist danach auch der Kindesvater grundsätzlich hinreichend erziehungsgeeignet. Allerdings bestehen Einschränkungen in der Erziehungsfähigkeit, weil er die Kinder in den Elternkonflikt hineinzieht und sie verstärktem Loyalitätsdruck aussetzt. Seine Reaktionen und Aktionen im Rahmen der Übergabesituationen zeigen die Schwierigkeit des Kindesvaters, sich von den Kindern zu lösen und diese jeweils der Mutter zu übergeben.
Damit fehlt es jedenfalls derzeit an der für ein Wechselmodell erforderlichen hinreichenden Kooperationsund Kommunikationsfähigkeit beider Eltern. Insbesondere mangelt es an der hierfür erforderlichen Erziehungskompetenz des Kindesvaters, der es (noch) nicht erkannt hat, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf.
Dementsprechend hat das Oberlandesgericht im Ergebnis zu Recht auch dem geäußerten Kindeswillen wie im Parallelverfahren keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen, weil dem weitere, gewichtigere Gründe des Kindeswohls entgegenstehen. Zwar haben die Kinder nach den vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen eine intakte Bindung zum Kindesvater. Dieser bietet ihnen insbesondere im früheren Familienwohnheim gute Spielgelegenheiten und beschäftigt sich intensiv mit den Kindern.
Demgegenüber fällt jedoch erheblich ins Gewicht, dass hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Kindesvaters, insbesondere seiner Bindungstoleranz, deutliche Abstriche zu machen sind. Das Oberlandesgericht hat insoweit in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, der Kindesvater vermöge es nach wie vor weniger als die Kindesmutter, den Kindern zu ihrer Entwicklung Freiräume zu gewähren und dabei eigene Bedürfnisse hintanzustellen. In diesem Zusammenhang sei auch das über Jahre hinweg wiederholte und drängende Einwirken auf die Kinder negativ zu gewichten. Wenn der Kindesvater insbesondere in den Übergabesituationen, in denen es den Kindern und vor allem KD. schwergefallen sei, sich von ihm zu lösen und zur Mutter zu gehen, diese Situationen filme, anstatt den Kindern als Vater stärkend zur Seite zu stehen, zeige dies, dass er sich in für die Kinder wichtigen Situationen eher weniger empathisch auf die Bedürfnisse der Kinder einstellen könne. Erzieherische Defizite des Kindesvaters betreffen vor allem auch die Vermittlung von Regeln und Grenzen. Zudem lässt er es an der notwendigen Loyalität zur Kindesmutter als dem anderen Elternteil fehlen. Es wirkt sich nachteilig auf die Kinder aus, wenn sie von einem Elternteil bewusst oder unbewusst unter „Koalitionsdruck“ gesetzt und sie dadurch in Loyalitätskonflikte gebracht werden11.
Beide Vorinstanzen befinden sich mit ihrer Einschätzung im Einklang mit dem im Parallelverfahren eingeholten und im vorliegenden Verfahren in zulässiger Weise verwerteten Sachverständigengutachten und mit dem Jugendamt. Insbesondere hat der Verfahrensbeistand entsprechend seiner gesetzlichen Aufgabenzuweisung auch den gegenläufig geäußerten Willen der drei betroffenen Kinder berücksichtigt, diesen aber übereinstimmend mit der Sachverständigen und dem Jugendamt als vom Vater beeinflusst und im Widerspruch zu weiteren, gewichtigen Belangen des Kindeswohls angesehen.
Die Rüge, dass das Oberlandesgericht die Kinder habe erneut anhören müssen, ist unbegründet. Die Kinder sind vor dem Amtsgericht in beiden Parallelverfahren insgesamt dreimal angehört worden. Sowohl das Jugendamt als auch der Verfahrensbeistand haben darauf hingewiesen, dass die Kinder durch den in beiden Verfahren ausgetragenen Elternkonflikt erheblich belastet sind. Der Verfahrensbeistand hat es dementsprechend als berufener Interessenvertreter der Kinder ausdrücklich für richtig gehalten, dass die Kinder in der Beschwerdeinstanz nicht erneut angehört worden sind12. Da der Wille der Kinder und ihre Motivation aufgrund der erstinstanzlichen Anhörungen und des im Parallelverfahren eingeholten und im vorliegenden Verfahren in zulässiger Weise verwerteten Sachverständigengutachtens ausführlich untersucht worden sind, bedurfte es vor dem Oberlandesgericht keiner erneuten Anhörung der Kinder.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. November 2019 – XII ZB 512/18
- Fortführung von BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532[↩]
- OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.10.2018 1 UF 74/18; ebenso Staudinger/Dürbeck BGB [Updatestand: 19.10.2019] § 1684 Rn. 557.1[↩]
- vgl. BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn.20 mwN; Rake FamRZ 2019, 213, 214[↩]
- vgl. Rake FamRZ 2019, 213, 214[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 21[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 25 mwN[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 26 mwN[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 27 mwN[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 28 f. mwN[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 30 f. mwN[↩]
- vgl. BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 31 mwN[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2018 XII ZB 411/18 FamRZ 2019, 115 Rn. 16[↩]
