Im Vaterschaftsanfechtungsverfahren sind der mitsorgeberechtigte rechtliche Vater und die mit ihm verheiratete Mutter von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen1. Ist die Mutter hingegen mit dem rechtlichen Vater nicht (mehr) verheiratet, ist sie vom gesetzlichen Sorgerechtsausschluss nicht betroffen, sodass das Kind von ihr allein vertreten wird2.
Das Kind kann im Abstammungsverfahren allerdings nicht durch den gerichtlich bestellten Verfahrensbeistand vertreten werden. Denn der Verfahrensbeistand ist gemäß §§ 174 Satz 2, 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG kraft ausdrücklicher Gesetzesanordnung nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes3.
Dass das Bundesverfassungsgericht über die (einfach-)gesetzliche Regelung hinausgehend die Bestellung eines Ergänzungspflegers oder die Geltendmachung der Rechte des Kindes durch den Verfahrensbeistand in Verfahren über die Verfassungsbeschwerde als zulässig angesehen hat4, kann für das vorliegende Verfahren schon wegen der für das Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren bestehenden, verfassungsrechtlich zur Wahrnehmung der Kindesinteressen ausreichenden Beschwerdebefugnis der Verfahrensbeiständin im eigenen Namen nicht erheblich werden.
Aufgrund der gemeinsamen elterlichen Sorge sind grundsätzlich die Eltern nach § 1629 Abs. 1 BGB gesetzliche Vertreter des Kindes. Da sich das Anfechtungsverfahren aber auf die Beseitigung der rechtlichen Vaterstellung des rechtlichen Vaters richtet, ist dieser hier von der gesetzlichen Vertretung kraft Gesetzes ausgeschlossen. Der Vertretungsausschluss gilt dann nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB ebenfalls für die mit dem rechtlichen Vater verheiratete Kindesmutter5. Dies gilt auch für eine während des Verfahrens (hier: während des Rechtsbeschwerdeverfahrens) erfolgte Eheschließung. Für das Kind ist dementsprechend ein Ergänzungspfleger zu bestellen.
Die Mutter ist dagegen vor der Eheschließung nicht schon aufgrund des bereits bestehenden gemeinsamen Sorgerechts der rechtlichen Eltern von der gesetzlichen Vertretung des Kindes ausgeschlossen.
Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge auch die nicht mit dem rechtlichen Vater verheiratete Kindesmutter kraft Gesetzes von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes ausgeschlossen6. Daran hält der Bundesgerichtshof nach Überprüfung nicht mehr fest.
Nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB können der Vater und die Mutter das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 BGB ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Nach § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB iVm § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB greift der Vertretungsausschluss unter anderem bei einem Rechtsstreit zwischen dem Kind und dem Ehegatten des Elternteils. Dementsprechend ist die mit dem (rechtlichen) Vater verheiratete Mutter im Vaterschaftsanfechtungsverfahren von der Vertretung kraft Gesetzes ausgeschlossen7.
Darüber hinausgehend hat der Bundesgerichtshof die Mutter auch dann als von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen angesehen, wenn sie mit dem Vater nicht (mehr) verheiratet, aber gemeinsam sorgeberechtigt ist und die Eltern dementsprechend zur Gesamtvertretung befugt sind8.
Er hat die Grundlage hierfür in § 1629 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB gesehen. Dieser Vorschrift liege, wie sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gleichberechtigungsgesetz ergebe und was wohl auch als der Wille des Gesetzgebers anzusehen sei, die Erwägung zugrunde, es liege nicht im Interesse des Kindes, dass der nicht ausgeschlossene Elternteil die Vertretung des ausgeschlossenen übernehme. Der nicht verhinderte Elternteil sei deshalb von der Vertretung ausgeschlossen, weil der andere wegen gesetzlich vermuteter Interessenkollision nicht vertreten könne und in diesen Fällen häufig eine Befangenheit beider Elternteile vorliege, die zu einem Missbrauch der elterlichen Sorge führen könne. Eine solche Befangenheit könne auch nach der rechtskräftigen Scheidung der Ehe der Eltern bestehen. Zwar sei die Bindung der Ehegatten durch die Scheidung der Ehe beendet. Aber die Interessenlage der rechtskräftig geschiedenen Eheleute im Verhältnis zu ihrem Kinde bleibe bestehen9.
Dieser Auffassung sind Rechtsprechung und Schrifttum im Wesentlichen gefolgt10. Sie ist indes schon nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes weder zwingend noch naheliegend und stellt sich im Ergebnis als vom Gesetz nicht gedeckter Eingriff in das Elternrecht der Mutter gemäß Art. 6 Abs. 2 GG dar.
Aus dem Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB kann ein vom Gesetzgeber gewollter Ausschluss beider – nicht (mehr) verheirateter – Eltern von der gesetzlichen Vertretung im Fall, dass nur ein Elternteil vom Ausschlussgrund betroffen ist, nicht hergeleitet werden.
§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB ist in seiner heutigen Fassung (seinerzeit als § 1629 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB) durch das Gleichberechtigungsgesetz vom 18.06.195711 eingeführt worden. Eine aus § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB und dessen Wortlaut („Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten […]“) hergeleitete zusammenfassende Betrachtung der Eltern im Hinblick auf den nur in Person eines Elternteils gegebenen Ausschlussgrund12 kam schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gleichberechtigungsgesetz keine Gesamtvertretung durch die Eltern vorsah. Das Gesetz führte mit § 1629 Abs. 2 BGB vielmehr die früher in § 1630 Abs. 2 BGB in der Ursprungsfassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthaltene Regelung fort. Das zuvor geltende Recht hatte eine Alleinvertretung des Kindes durch den Vater vorgesehen (§§ 1627, 1630 Abs. 1 BGB), was nach § 1630 Abs. 2 BGB im Fall des Vertretungsausschlusses entsprechend § 1795 BGB stets die Bestellung eines Pflegers nach § 1909 BGB erforderlich machte. Da die gesetzliche Regelung nach Art. 3 Abs. 2 GG iVm Art. 117 Abs. 1 GG seit dem 1.04.1953 nur noch mit modifiziertem – gleichberechtigungskonformem – Inhalt gegolten hatte und die Alleinvertretung durch den Vater nach seinerzeit nahezu allgemeiner Auffassung als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG angesehen wurde, hatte der Bundesgerichtshof für die vom 01.04.1953 bis zum Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes am 1.07.1958 geltende Regelung übereinstimmend mit der weit überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung im Urteil vom 05.02.1958 eine Gesamtvertretung angenommen, die bei Ausschluss des Vaters zur Alleinvertretungsbefugnis der Mutter erstarkte13.
Im Gegensatz dazu hielt das – schon vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs erlassene – Gleichberechtigungsgesetz an der grundsätzlichen Alleinvertretung durch den Vater fest und verband diese mit der Befugnis des Vaters zum sogenannten Stichentscheid. Das Bundesverfassungsgericht erklärte § 1628 BGB (Stichentscheid) und § 1629 Abs. 1 BGB (Alleinvertretung durch den Vater) in der Fassung des Gleichberechtigungsgesetzes mit Urteil vom 29.07.1959 wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 und 3 GG für nichtig14. In der Folgezeit ging die Rechtsprechung auch ohne eine gesetzliche Neuregelung wiederum von der Gesamtvertretung durch die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern aus15. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Gesamtvertretung erfolgte erst durch das Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 24.07.197916, das zum 1.01.1980 in Kraft trat.
Vor diesem Hintergrund kann § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB neben dem Verweis auf die Ausschlussgründe nach § 1795 BGB nicht die gesetzgeberische Entscheidung entnommen werden, dass ein in der Person eines Elternteils verwirklichter Ausschlussgrund zugleich auch den anderen, nicht davon betroffenen Elternteil erfasst. Eine solche Wertentscheidung dem Gleichberechtigungsgesetz zu entnehmen ist nicht möglich, weil dieses, wie ausgeführt, eine Gesamtvertretung durch die Eltern noch nicht vorsah. Dementsprechend ist auch die Begründung des diesbezüglichen Regierungsentwurfs17, wonach im Fall der rechtlichen Verhinderung eines Elternteils nach § 1795 BGB auch der andere Elternteil die Vertretung nicht übernehme, zu Unrecht für das Gegenteil angeführt worden. Denn dieser Begründung, die vornehmlich auf das „gute Einvernehmen der Ehegatten“, also auf den Fall der bestehenden Ehe verwies, können lediglich die rechtspolitischen Motive zu der Frage entnommen werden, warum die Mutter im Fall des Ausschlusses des Vaters vom Gesetz auch nicht ersatzweise zur gesetzlichen Vertreterin des Kindes berufen sein sollte. Mit Blick auf § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB könnte die Heranziehung der angegebenen Gründe mithin allenfalls auf der Hypothese beruhen, welche Regelung der damalige Gesetzentwurf getroffen hätte, wenn er zu der vorgelagerten Frage der gesetzlichen Vertretung abweichend von dem hauptsächlichen, durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Regelungsinhalt eine Art. 3 Abs. 2 und 3 GG entsprechende gleichberechtigte Vertretung durch beide Eltern vorgesehen hätte.
Damit nimmt die Entwurfsbegründung des später in wesentlichen Teilen für verfassungswidrig erklärten Gesetzes nicht an der Gesetzesbindung teil und vermag erst recht kein entsprechendes Verständnis vom Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB zu begründen.
Ein Ausschluss der Mutter von der gesetzlichen Vertretung im Fall der Gesamtvertretung ist auch nicht aus Sachgründen geboten. Dass ein mit dem Vertretungsausschluss verbundener Eingriff in das Elternrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 GG insoweit vielmehr allein auf der vom Gesetz in §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB eröffneten Eingriffsgrundlage erfolgen kann, ergibt sich aus verfassungsrechtlichen Erwägungen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs handelt es sich beim gesetzlichen Ausschluss wie der gerichtlichen Entziehung der Vertretungsbefugnis um Eingriffe in das Elternrecht, die einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage bedürfen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen müssen18. Das Gesetz geht dabei im Abstammungsverfahren von dem Grundsatz aus, dass die Mutter trotz bestehender Eigeninteressen in der Lage ist, das Kind seinen Interessen entsprechend im Verfahren zu vertreten19.
§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt damit für sich genommen bereits keine taugliche Eingriffsnorm für einen Ausschluss der elterlichen Vertretungsbefugnis der Mutter. Eine allenfalls mögliche entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften scheitert in der vorliegenden Fallkonstellation schon an der mangelnden Vergleichbarkeit zwischen der Ehe von Vater und Mutter und der lediglich bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge. Während die Ehe nach § 1353 BGB unter anderem die gegenseitige Rücksichtnahme gebietet, ist das gemeinsame Sorgerecht damit schon deswegen nicht vergleichbar, weil der Vater im Hinblick auf die gesetzliche Vertretung von der elterlichen Sorge gerade ausgeschlossen ist, die Mutter für das Kind also in eigener Verantwortung handeln kann und muss. Die Stellung der Mutter entspricht damit insoweit vielmehr dem Fall, dass sie – aufgrund Übertragung nach § 1628 BGB oder § 1671 BGB – allein sorgeberechtigt ist. Für diesen Fall ist aber ein gesetzlicher Ausschluss von der Vertretung im Vaterschaftsanfechtungsverfahren nach zutreffender, nahezu einhelliger Meinung nicht gegeben (vgl. auch § 173 FamFG). Es kommt dann allenfalls eine gerichtliche Entziehung der Vertretungsbefugnis im Einzelfall aufgrund §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB in Betracht20. Somit steht auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einem generellen Ausschluss der Mutter von der gesetzlichen Vertretung entgegen, weil insoweit das auf den Einzelfall bezogene Verfahren gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB jedenfalls als milderes Mittel anzusehen ist.
Auf die Frage, ob eine Entziehung der Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB hier wegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Mutter und Kind geboten gewesen wäre, kommt es nicht an, weil die Vertretungsbefugnis erst mit der Entziehung und nicht bereits mit dem Auftreten des Interessengegensatzes entfällt21. Soweit das Bundesverfassungsgericht für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde bereits aus dem Bestehen eines Interessenkonflikts oder schon aus dessen bloßer Möglichkeit einen Wegfall der Vertretungsbefugnis der Eltern kraft Gesetzes herleitet22, bezieht sich diese Rechtsprechung ausschließlich auf das Verfassungsbeschwerdeverfahren.
Im vorliegenden Fall war die Mutter mithin im Beschwerdeverfahren nicht von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen. Dass das Oberlandesgericht sie im Rubrum des angefochtenen Beschlusses nicht auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin des Kindes aufgeführt hat, ist im Ergebnis unschädlich. Denn die Beteiligte zu 4 ist als Kindesmutter in sämtlichen Verfahrensabschnitten beteiligt worden und war vom jeweiligen Verfahrensstand stets vollständig informiert. Sie hat neben den von ihr selbst gestellten Anträgen – übereinstimmend mit dem nunmehr bestellten Ergänzungspfleger – keine Anträge im Namen des beteiligten Kindes gestellt. Auch war eine förmliche Zustellung der Antragsschrift (vgl. § 23 Abs. 2 FamFG) wie auch der in den Vorinstanzen erlassenen Endentscheidungen an das beteiligte Kind nicht geboten (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Die nach § 41 Abs. 1 Satz 1 FamFG erforderliche Bekanntgabe ist an die Mutter erfolgt und wegen deren – noch für den Beschwerdebeschluss – bestehenden Vertretungsbefugnis auch für das betroffene Kind wirksam23.
Da das Kind von den Vorinstanzen zutreffend als verfahrensbeteiligt behandelt worden ist und seine Interessen zudem durch die bestellte Verfahrensbeiständin ausreichend wahrgenommen worden sind, könnte ein Verfahrensfehler des Oberlandesgerichts allenfalls im Unterlassen der Aufklärung der Kindesmutter über ihre Stellung als gesetzliche Vertreterin des Kindes gelegen haben. Ein solches Unterlassen hat aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Verfahren und die Entscheidung gehabt. Jedenfalls wäre ein diesbezüglicher Verfahrensfehler in der Rechtsbeschwerdeinstanz gemäß § 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG nur auf eine entsprechende Rüge zu beachten, welche nicht erhoben worden ist.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24. März 2021 – XII ZB 364/19
- im Anschluss an BGH, Beschlüsse BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859; und vom 02.11.2016 – XII ZB 583/15 , FamRZ 2017, 123[↩]
- Aufgabe von BGH Urteil vom 14.06.1972 – IV ZR 53/71 , FamRZ 1972, 498[↩]
- vgl. BGH, Beschlüsse BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 18 und BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 22[↩]
- vgl. BVerfG Beschluss vom 15.12.2020 – 1 BvR 1395/19 26 ff. mwN[↩]
- BGH, Beschluss BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 15 ff.[↩]
- BGH Urteil vom 14.06.1972 – IV ZR 53/71 FamRZ 1972, 498[↩]
- BGH, Beschlüsse BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn. 6; und vom 02.11.2016 – XII ZB 583/15 , FamRZ 2017, 123 Rn. 16[↩]
- BGH Urteil vom 14.06.1972 – IV ZR 53/71 , FamRZ 1972, 498, 499 f.; aA Gernhuber Familienrecht § 50 – III 4 S. 570; Wangemann NJW 1961, 194[↩]
- BGH Urteil vom 14.06.1972 – IV ZR 53/71 , FamRZ 1972, 498, 499 f.[↩]
- vgl. BGH, Urteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 Rn. 30; BGHZ 187, 119 = FamRZ 2010, 2065 Rn. 16; BGH Beschluss vom 16.04.1975 – V ZB 17/74 , FamRZ 1975, 480; zuletzt OLG Nürnberg FamRZ 2018, 356, 357; OLG Dresden NJW 2016, 1028, 1029; Staudinger/Lettmaier BGB [2020] § 1629 Rn. 184; NK-BGB/Kaiser 3. Aufl. § 1629 Rn. 63 mwN; Staudinger/Veit BGB [2020] § 1795 Rn. 90; andererseits vgl. Klinkhammer in Schnitzler Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 5. Aufl. § 31 Rn. 99[↩]
- BGBl. I S. 609[↩]
- vgl. BayObLG FamRZ 1960, 33, 35[↩]
- BGH FamRZ 1958, 178; vgl. BVerfG 10, 59, 70 f. = FamRZ 1959, 416 mwN[↩]
- BVerfGE 10, 59 = FamRZ 1959, 416[↩]
- vgl. BT-Drs. 8/2788 S. 46 f. mwN[↩]
- BGBl. I S. 1061[↩]
- BT-Drs. 2/224 S. 59[↩]
- vgl. BGH, Beschlüsse BGHZ 225, 184 = FamRZ 2020, 1171 Rn. 18 und BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 18, 23 mwN[↩]
- vgl. BGH, Beschlüsse BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn.20; und vom 02.11.2016 – XII ZB 583/15 FamRZ 2017, 123 Rn. 18 f.[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 02.11.2016 – XII ZB 583/15 , FamRZ 2017, 123 Rn. 13 ff. mwN[↩]
- vgl. BGH, Urteil BGHZ 170, 161 = FamRZ 2007, 538, 539[↩]
- vgl. zuletzt BVerfG FamRZ 2021, 104 Rn. 22 f. mwN[↩]
- vgl. auch BGH, Beschluss vom 07.10.2020 – XII ZB 167/20 , FamRZ 2021, 55 Rn. 13 zur Heilung der unterbliebenen Zustellung[↩]
