Vater­schafts­an­fech­tung – und die Kin­des­mut­ter als gesetz­li­che Ver­tre­te­rin des Kin­des

Im Ver­fah­ren auf Anfech­tung der Vater­schaft ist die allein sor­ge­be­rech­tig­te und mit dem recht­li­chen Vater nicht ver­hei­ra­te­te Mut­ter von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung des min­der­jäh­ri­gen Kin­des nicht kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen 1.

Vater­schafts­an­fech­tung – und die Kin­des­mut­ter als gesetz­li­che Ver­tre­te­rin des Kin­des

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs folgt aus der not­wen­di­gen Betei­li­gung der Mut­ter am Abstam­mungs­ver­fah­ren noch kein Aus­schluss von der Ver­tre­tung des Kin­des 2. Dass die allein sor­ge­be­rech­tig­te Mut­ter das Kind als Antrag­stel­ler des Ver­fah­rens auf Vater­schafts­an­fech­tung gesetz­lich ver­tritt, war schon vor der FGG-Reform gefes­tig­te Recht­spre­chung 3. Eine zusätz­li­che gericht­li­che Kon­trol­le des Ver­tre­ter­han­delns der Mut­ter wird dadurch ver­wirk­licht, dass das Gesetz bei Anfech­tung durch den gesetz­li­chen Ver­tre­ter in § 1600 a Abs. 4 BGB als beson­de­re; vom Gericht von Amts wegen zu prü­fen­de Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zung des Antrags die Kin­des­wohl­dien­lich­keit der Vater­schafts­an­fech­tung vor­sieht.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg 4 wür­de hin­ge­gen zu einer Erwei­te­rung des Ver­tre­tungs­aus­schlus­ses der allein sor­ge­be­rech­tig­ten Mut­ter füh­ren, die weder in der frü­he­ren gesetz­li­chen Rege­lung noch in der im Zuge der FGG-Reform erfolg­ten Neu­re­ge­lung des Abstam­mungs­ver­fah­rens­rechts eine Stüt­ze fin­det.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg für einen Aus­schluss der Mut­ter von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung ange­führ­te BGH-Ent­schei­dung vom 27.03.2002 5 betrifft nicht die Vater­schafts­an­fech­tung durch das Kind, son­dern durch die Mut­ter aus deren eige­nem Recht. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in jener Ent­schei­dung nicht in Fra­ge gestellt, dass die allein sor­ge­be­rech­tig­te Mut­ter befugt ist, das Kind bei des­sen eige­nem Anfech­tungs­an­trag gesetz­lich zu ver­tre­ten. Des­sen unge­ach­tet hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Beschluss vom 21.03.2012 6 unter der Gel­tung des neu­en Ver­fah­rens­rechts an die­ser und einer wei­te­ren zum frü­he­ren Ver­fah­rens­recht ergan­ge­nen Ent­schei­dung 7 wegen der Beson­der­hei­ten des frü­he­ren Ver­fah­rens­rechts inso­weit nicht fest­ge­hal­ten. Eine dem frü­he­ren Recht ver­gleich­ba­re Geg­ner­stel­lung ist viel­mehr nach mate­ri­el­len Kri­te­ri­en zu bestim­men. Eine sol­che ist im Anfech­tungs­ver­fah­ren nur für den recht­li­chen Vater und das Kind als Betei­lig­te des zu besei­ti­gen­den Abstam­mungs­ver­hält­nis­ses gege­ben 8. Wenn die Mut­ter mit dem recht­li­chen Vater ver­hei­ra­tet ist, ist sie eben­falls von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung aus­ge­schlos­sen 9.

Dass bei Anfech­tung durch die Mut­ter aus eige­nem Recht anders als bei Anfech­tung durch das Kind eine Kin­des­wohl­prü­fung vom Gesetz nicht vor­ge­se­hen ist, ver­mag kei­ne mate­ri­el­le Geg­ner­stel­lung von Mut­ter und Kind zu begrün­den und hin­dert – über­ein­stim­mend mit der Rechts­la­ge vor der FGG-Reform – die gesetz­li­che Ver­tre­tung durch die Mut­ter nicht 10. Die Berück­sich­ti­gung von Tat­sa­chen, die die Vater­schaft erhal­ten, wird in die­sem Fall durch den inso­weit nach § 177 Abs. 1 FamFG gel­ten­den Amts­er­mitt­lungs­grund­satz gewähr­leis­tet. Im Ein­zel­fall mag über­dies Anlass für die Bestel­lung eines Ver­fah­rens­bei­stands nach § 174 FamFG oder eine Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht gemäß §§ 1629 Abs. 1 Satz 3 Halb­satz 1, 1796 BGB bestehen (vgl. § 22 a FamFG).

Für einen wei­ter­ge­hen­den Ver­tre­tungs­aus­schluss der allein sor­ge­be­rech­tig­ten Mut­ter man­gelt es an einer gesetz­li­chen Grund­la­ge. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass aus der Ver­fah­rens­be­tei­li­gung der Mut­ter am Abstam­mungs­ver­fah­ren kein Ver­tre­tungs­aus­schluss nach § 1795 BGB folgt. Inso­weit besteht auch kein ent­schei­den­der Unter­schied zwi­schen Anfech­tungs- und Fest­stel­lungs­ver­fah­ren 11. In bei­den Ver­fah­ren geht es 12 um die ele­men­ta­re Fra­ge, ob das Kind von einem Mann recht­lich abstammt oder nicht. Wenn etwa die Mut­ter eine Vater­schafts­fest­stel­lung nicht betreibt, wird das Kind in vie­len Fäl­len recht­lich vater­los blei­ben. Eben­so ver­hält es sich, wenn die Mut­ter sich als gesetz­li­che Ver­tre­te­rin zu einer Vater­schafts­an­fech­tung im Namen des Kin­des ent­schließt. Die Mut­ter ist im einen wie im ande­ren Ver­fah­ren grund­sätz­lich glei­cher­ma­ßen geeig­net oder unge­eig­net, das Kind sei­nem Wohl ent­spre­chend gesetz­lich zu ver­tre­ten. Wenn mit­hin das Gesetz in § 1629 Abs. 2 Satz 3 Halb­satz 2 BGB eine Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht nach § 1796 BGB sogar ver­bie­tet, ver­deut­licht dies die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung, dass die Mut­ter als geeig­ne­te Ver­tre­te­rin des Kin­des anzu­se­hen ist. Dies gilt in Über­ein­stim­mung mit der stän­di­gen Recht­spre­chung vor Inkraft­tre­ten der FGG-Reform eben­falls für die Ver­tre­tung des Kin­des im Ver­fah­ren auf Vater­schafts­an­fech­tung.

Zwar bestimmt § 1629 Abs. 2a BGB bezüg­lich des Abstam­mungs­klä­rungs­ver­fah­rens nach § 1598 a Abs. 2 BGB einen gesetz­li­chen Aus­schluss der elter­li­chen Ver­tre­tungs­macht. Die­se Rege­lung lässt sich indes­sen nicht auf das Vater­schafts­an­fech­tungs­ver­fah­ren über­tra­gen. Denn der gesetz­li­che Aus­schluss der Ver­tre­tungs­macht stellt einen Ein­griff in das durch Art. 6 Abs. 2 GG gewähr­leis­te­te Eltern­recht dar. Der ersicht­lich auf den Fall des Abstam­mungs­klä­rungs­ver­fah­rens ohne Sta­tus­fol­ge bezo­ge­ne Ein­griff in das elter­li­che Ver­tre­tungs­recht darf daher als Son­der­re­ge­lung nicht ohne zwin­gen­den Grund auf ande­re – sta­tus­be­zo­ge­ne – Abstam­mungs­ver­fah­ren erwei­tert wer­den 13. Viel­mehr hat­te der Gesetz­ge­ber bei der Schaf­fung des § 1629 Abs. 2a BGB die gel­ten­de Rechts­la­ge vor Augen und hat sie auf die wegen der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 13.02.2007 neu zu schaf­fen­de Rege­lung des Abstam­mungs­klä­rungs­ver­fah­rens beschränkt. Selbst wenn aber die Bestim­mung in einem Wer­tungs­wi­der­spruch zur all­ge­mei­nen Ver­tre­tung in Abstam­mungs­ver­fah­ren ste­hen wür­de, berech­tig­te dies die Gerich­te nicht dazu, über die gesetz­li­che Rege­lung hin­aus­ge­hend in das vom Eltern­recht nach Art. 6 Abs. 2 GG gewähr­leis­te­te elter­li­che Ver­tre­tungs­recht ein­zu­grei­fen. Viel­mehr ver­bleibt es inso­weit bei der allei­ni­gen Mög­lich­keit einer Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht im Ein­zel­fall gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 Halb­satz 1, 1796 BGB.

Auch ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs kei­ne Aus­nah­me wegen einer zwi­schen Mut­ter und Kind bestehen­den Inter­es­sen­kol­li­si­on ange­bracht. Die hier­für ange­führ­te Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Koblenz 14 betrifft den Fall einer kraft Geset­zes von der Ver­tre­tung aus­ge­schlos­se­nen Mut­ter und steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 15. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 14.06.1972 16 betraf schließ­lich den Fall des gemein­sa­men Sor­ge­rechts von Mut­ter und recht­li­chem Vater und ist daher eben­falls nicht ein­schlä­gig.

Nach die­sen Grund­sät­zen war die Mut­ter im vor­lie­gen­den Fall nicht von der Ver­tre­tung des Kin­des aus­ge­schlos­sen. Als allein Sor­ge­be­rech­tig­te konn­te sie zudem in wirk­sa­mer Form über das "Ob" der Anfech­tung ent­schei­den 17.

Aller­dings ist die ange­ord­ne­te Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers unab­hän­gig von ihrer Recht­mä­ßig­keit jeden­falls wirk­sam 18.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Novem­ber 2016 – XII ZB 583/​15

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859[]
  2. BGH, Beschluss BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859 Rn.20[]
  3. BGH Urteil vom 14.06.1972 – – IV ZR 53/​71Fam­RZ 1972, 498; vgl. OLG Frank­furt DAVorm 1996, 901; OLG Dres­den ZfJ 1997, 387; OLG Bam­berg Fam­RZ 1992, 220; vgl. auch BayO­bLG Fam­RZ 1999, 737, 738 f.; Wanit­zek FPR 2002, 390, 392[]
  4. OLG Ham­burg, Beschluss vom 17.04.2015 – 12 UF 217/​13, Fam­RZ 2016, 69[]
  5. BGH, Beschluss vom 27.03.2002 – XII ZR 203/​99Fam­RZ 2002, 880[]
  6. BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859 Rn. 16[]
  7. BGH, Urteil BGHZ 170, 161 = Fam­RZ 2007, 538 Rn. 14[]
  8. BGH, Beschluss BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859 Rn. 16 f.[]
  9. BGH, Beschluss BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859 Rn. 21; zum gemein­sa­men Sor­ge­recht von Mut­ter und recht­li­chem Vater vgl. BGH, Urteil BGHZ 180, 51 = Fam­RZ 2009, 861 Rn. 30; BGH Urteil vom 14.06.1972 – – IV ZR 53/​71Fam­RZ 1972, 498, 500[]
  10. aA Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/­Schwon­berg FamFG 5. Aufl. § 172 Rn. 17[]
  11. BGH, Beschluss in BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859 Rn.19[]
  12. ent­ge­gen Stö­ßer Fam­RZ 2012, 862[]
  13. aA Stö­ßer Fam­RZ 2012, 862[]
  14. OLG Koblenz Fam­RZ 2015, 1122[]
  15. eben­so BayO­bLGZ 1993, 45, 47 f.; BayO­bLG Fam­RZ 1989, 314; Beck­OK BGB/​Hahn [Stand: 1.08.2016] § 1600 b Rn. 5 und wohl auch Staudinger/​Rauscher [2011] § 1600 b Rn. 38[]
  16. BGH, Beschluss vom 14.06.1972 – IV ZR 53/​71Fam­RZ 1972, 498[]
  17. vgl. BGH, Urteil BGHZ 180, 51 = Fam­RZ 2009, 861[]
  18. vgl. BGH, Urteil BGHZ 180, 51 = Fam­RZ 2009, 861 Rn. 26 mwN; Münch­Komm-BGB/­Schwab 6. Aufl. § 1909 Rn. 41[]