Vergütung des Verfahrensbeistands für mehrere Kinder

Ist der Verfahrensbeistand in einem Kindschaftsverfahren für mehrere Kinder bestellt, so erhält er für jedes der von ihm betreuten Kinder die Pauschalgebühr nach § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG.

Vergütung des Verfahrensbeistands für mehrere Kinder

Für die Entstehung des Vergütungsanspruches des Verfahrensbeistands nach § 158 Abs. 7 Satz 2 und Satz 3 FamFG genügt es, wenn der Verfahrensbeistand in irgendeiner Weise im Kindesinteresse tätig geworden ist.

Zu den Aufwendungen, die nach § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG mit der Vergütung des Verfahrensbeistands abgegolten sind, zählen auch die Fahrtkosten.

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Vergütung für mehrere Kinder[↑]

Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfah-rensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu brin-gen. Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umständen des Einzelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken. Ausweislich § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der Verfahrensbeistand für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in jedem Rechtszug jeweils eine einmalige Vergütung in Höhe von 350 €, wenn die Verfahrensbeistandschaft berufsmäßig geführt wird. Im Falle der Übertragung von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erhöht sich die Vergütung auf 550 €. § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG regelt schließlich, dass die Vergütung auch Ansprüche auf Ersatz anlässlich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Aufwendungen sowie auf die Vergütung anfallender Umsatzsteuer abgilt.

Eine ausdrückliche Regelung, wie die Vergütung des Verfahrensbeistands zu bemessen ist, wenn dieser für mehrere Kinder bestellt ist, enthält § 158 FamFG nicht. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass die Fallpauschale für jedes Kind, für das der Verfahrensbeistand bestellt ist, anfällt1.

Der Bundesgerichtshof folgt dieser Auffassung.

Schon der Wortlaut des § 158 FamFG legt nahe, dass sich die in Absatz 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelte Pauschalgebühr jeweils auf die Verfahrensbeistandschaft für ein Kind bezieht. In Abs. 1 dieser Vorschrift heißt es, dass das Gericht „dem minderjährigen Kind“ einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen hat. Ausweislich § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG hat der Verfahrensbeistand „das Interesse des Kindes“ festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Das bisweilen von den Bezirksrevisoren hiergegen vorgebrachte Argument, den zitierten Passagen lasse sich keine zahlenmäßige Einschränkung auf nur ein Kind entnehmen, vielmehr seien hier nur Regelungen in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Verfahrensbeistand und dem Kind als Verfahrensbeteiligter getroffen, ist nicht überzeugend.

Dass der Gesetzgeber mit der Norm des § 158 Abs. 7 FamFG die Vergütung der Verfahrensbeistandschaft jeweils nur auf das Verfahren und nicht auf die betroffenen Kinder beziehen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.

Mit der konkreten Fragestellung hat sich der Gesetzgeber – soweit aus den Gesetzesmaterialien ersichtlich – nicht befasst. Zwar hat er sich bei der Einführung der Fallpauschale durch das FamFG auch von fiskalischen Interessen leiten lassen. Andererseits war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dem Verfahrensbeistand eine auskömmliche Vergütung zu gewährleisten. Dies zeigt nicht zuletzt die nachträglich erfolgte Ergänzung des § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit „in jedem Rechtszug“ jeweils eine einmalige Gebühr erhält.

Zutreffend weisen die Vertreter der Staatskasse zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber die Fallpauschale für den Verfahrensbeistand deshalb eingeführt hat, um die Belastung der Länderhaushalte in kalkulierbaren Grenzen zu halten2.

Richtig ist auch, dass sich die Vergütung des Verfahrensbeistands nach dem Willen des Gesetzgebers an den entsprechenden Gebührensätzen für einen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt orientieren, sie jedenfalls nicht übertreffen soll3. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vertreter der Staatskasse aber nicht zwingend auf eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 1 RVG schließen, wonach ein Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit die Gebühren nur einmal erhält, (auch) wenn er für mehrere Auftraggeber tätig wird. Vielmehr lässt sich die Gesetzesbegründung auch dahin verstehen, dass sich nur die Höhe der einzelnen Fallpauschale an den anwaltlichen Gebühren orientieren soll, nicht jedoch die mögliche Gesamtvergütung4.

Ausweislich der Gesetzesmaterialien war die Neuordnung der Vergütung aber auch von dem Gedanken getragen, dass eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten sei. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Rechtsausschuss ausgeführt, der „Verfahrenspfleger“ dürfe nicht durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werden, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten5. Den Vorschlag des Bundesrats, für die – ursprünglich unter Verweis auf § 277 FamFG erwogene – aufwandsbezogene Vergütung des Verfahrensbeistands eine Höchstgrenze vorzusehen, hat der Rechtsausschuss abgelehnt, weil ein solches Vergütungssystem dem Verfahrensbeistand keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffne und zu einer unzureichenden Vergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führen könnte. Zudem verbliebe bei dieser Vergütungsform weiterhin – wie nach geltendem Recht – ein hoher Abrechnungs- und Kontrollaufwand6.

Schließlich hat der Gesetzgeber das FamFG gegen den – ursprünglichen – Widerstand des Bundesrates durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 20097 dahin ergänzt, dass die Pauschalvergütung des Verfahrensbeistands nach § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG nunmehr für jeden Rechtszug zu bewilligen ist8. Dazu wurde in der Bundesratsitzung vom 15. Mai 2009 ausgeführt, nur eine angemessene Vergütung sichere eine engagierte Vertretung des Kindes, die gerade in hochstreitigen Fällen notwendig sei, um das Kind zu schützen9.

Auch eine teleologische Auslegung des § 158 FamFG spricht für eine gesonderte Vergütung der jeweiligen Verfahrensbeistandschaft.

Es entspräche nicht dem Sinn und Zweck des § 158 FamFG, der dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen einen effektiven Verfahrensbeistand zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgabenwahrnehmung zu erschweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass bei der Beteiligung mehrerer Kinder nach § 158 FamFG für jedes Kind ohnehin ein gesonderter Verfahrensbeistand bestellt werden kann, mit der Folge, dass jeder Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit die entsprechende Vergütungspauschale abrechnen kann10.

Dasselbe muss dann aber auch gelten, wenn ein Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt wird. Dem steht § 43 a Abs. 4 BRAO nicht entgegen, wonach ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. In § 3 Abs. 1 der Berufsordnung der Rechtsanwälte heißt es hierzu u. a., dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat. Soweit die Vertreter der Staatskasse hieraus herleiten, dass auch im Falle widerstreitender Interessen der Geschwisterkinder nicht ein und derselbe Verfahrensbeistand bestellt werden könne, verkennen sie, dass die vorgenannten Normen auf die Verfahrensbeistandschaft nicht, auch nicht sinngemäß anzuwenden sind. Im Kindschaftsverfahren wären „Partei“ nicht die jeweiligen Geschwisterkinder, sondern regelmäßig die Eltern bzw. das Jugendamt; insoweit geht es um die Frage, welche Sorge- bzw. Umgangsregelung im Verhältnis der Eltern zueinander bzw. im Verhältnis der Eltern zum Jugendamt unter Kindeswohlgesichtspunkten die sinnvollste ist. Dagegen stehen sich die Geschwisterkinder in einem Kindschaftsverfahren regelmäßig nicht als Widerpart gegenüber. Zwar mögen die Kinder unterschiedliche Vorstellungen oder Interessen haben. Diese stehen aber nicht zwingend in einem Interessenwiderspruch zueinander. Gleichwohl mag es Fälle geben, in denen es aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls geboten ist, jedem Kind einen eigenen Verfahrensbeistand zu bestellen.

Jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 158 FamFG führt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung für jede Verfahrensbeistandschaft gesondert zuzusprechen ist. Wie oben bereits ausgeführt, kam es dem Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen darauf an, eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands sicherzustellen, um zu verhindern, dass er durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werde, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten2. Würde man § 158 FamFG jedoch dahin auslegen, dass die Vergütung lediglich für das Verfahren als solches anfällt, unabhängig davon, wie vielen Kindern ein Verfahrensbeistand bestellt worden ist, wäre diesen vom Gesetzgeber aufgestellten, auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug nehmenden Kriterien nicht (mehr) hinreichend Rechnung getragen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. März 200411 ausgeführt, Maßstab für den Umfang der Tätigkeit eines Verfahrenspflegers und damit auch den seines Vergütungs-anspruchs sei die Erkundung und Wahrnehmung des kindlichen Interesses. Daraus folge, dass eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, die dem Verfahrenspfleger nicht ermögliche, die Interessen der von ihm vertretenen Kinder zu deren Grundrechtsverwirklichung im Verfahren wahrzunehmen. Es sei einem Verfahrenspfleger weder zumutbar, im Rahmen der ihm übertragenen Pflegschaft seine Tätigkeit so einzuschränken, dass sie mangels ausreichender Wahrnehmung der Interessen des Kindes das Recht verletze, noch sei es ihm zumutbar, Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen, um einen den Grundrechten des Kindes gerecht werdenden verfassungsrechtlich gebotenen Standard der Kindesvertretung zu gewährleisten12. Zudem verpflichte das Persönlichkeitsrecht des von einem sorgerechtlichen Verfahren betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dazu, auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Vorkehrungen zu treffen, um eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu ermöglichen. Würden dem Verfahrenspfleger die für eine solche Vertretung der „subjektiven Interessen“ des Kindes erforderlichen Tätigkeiten nicht vergütet, würde sein Einsatz zur Wahrung der Kindesinteressen ineffektiv und entspräche nicht dem mit ihm bezweckten Schutz der Rechte der betroffenen Kinder13.

Eine restriktive Auslegung des § 158 FamFG trägt die Gefahr in sich, dass den vorstehend genannten Anforderungen auch unter Berücksichtigung einer Mischkalkulation nicht mehr hinreichend Rechnung getragen wird.

Dabei kann dahin stehen, ob die Pauschalvergütung ausreichend ist, wenn es sich um die Bestellung des Verfahrensbeistands für nur ein Kind handelt. Dies wird in Teilen der Literatur bestritten14. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu erwogen, dass man unzulängliche Einnahmen durch ein mehrfaches Entstehen der Fallpauschale für Geschwisterkinder im Rahmen einer Mischkalkulation ausgleichen könnte15.

Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensbeistand auch im Falle einer Mehrfachbestellung nur eine Pauschalgebühr erhielte, wäre eine auskömmliche Vergütung nicht mehr sichergestellt. Ist der Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt, hat er die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und zur Geltung zu bringen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Interessen unterschiedlich sind und sich möglicherweise sogar widersprechen. Der Verfahrensbeistand mag eine gewisse Zeitersparnis haben, wenn er die Kinder in einem Haushalt, in Einzelfällen auch gemeinsam anhören kann. Dies ist jedoch nicht immer gewährleistet; nicht selten leben die Kinder an unterschiedlichen Orten. Den wesentlichen Aufwand verwendet der Verfahrensbeistand jedoch ohnehin auf die Ermittlung der besonderen Bedürfnisse und des Willens des einzelnen Kindes, wobei es insbesondere bei Kindern deutlich unterschiedlichen Alters regelmäßig erhebliche Abweichungen gibt. Eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands wird daher auch nicht immer mittels einer Mischkalkulation aus einfachen und schwierigen Fällen sichergestellt werden können. Zum einen wird der Verfahrensbeistand häufig in einfach gelagerten Fällen erst gar nicht bestellt werden16. Zum anderen würden bei der Gewährung lediglich einer Vergütungspauschale im Falle der Mehrfachbestellung den „leichten“ Verfahren nicht lediglich die „schwierigen“ gegenüberstehen, sondern auch die – jedenfalls quantitativ – aufwändigen Fälle, in denen mehrere Kinder zu beteiligen sind.

Entstehen der Pauschalgebühr[↑]

Der Umstand, dass der Verfahrensbeistand erst mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben begonnen hat, steht dem Vergütungsanspruch nicht entgegen.

Da sich der Gesetzgeber für eine pauschalierte Vergütung des Verfahrensbeistands und damit gegen eine aufwandsbezogene Entschädigung im Sinne von § 277 FamFG entschieden hat, ist es für das Entstehen der Vergütungspauschale unerheblich, in welchem Umfang der Verfahrensbeistand bereits tätig geworden ist. Folge der vom Gesetzgeber in den Blick genommenen Mischkalkulation ist, dass der Verfahrensbeistand in unkomplizierten Angelegenheiten genauso viel verdient wie in langwierigen und schwierigen Kindschaftssachen. Dies führt im Einzelfall zu Ergebnissen, in denen die Vergütung für sich gesehen nicht angemessen erscheinen mag17. Voraussetzung für den Vergütungsantrag ist nicht der Abschluss des jeweiligen Rechtszuges. Der Anspruch entsteht vielmehr in dem Moment, in dem der Verfahrensbeistand mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Absatz 4 (s. § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG) begonnen hat. Das bedeutet zwar, dass allein die Entgegennahme des Bestellungsbeschlusses für das Bestehen der Vergütungspauschale nicht ausreichend ist. Es genügt jedoch, dass der Verfahrensbeistand in irgendeiner Weise im Kindesinteresse tätig geworden ist18.

Anders verhält es sich im Übrigen auch nicht mit der Verfahrensgebühr des Rechtsanwalts. Diese entsteht bereits dann, wenn er von einer Partei zum Verfahrensbevollmächtigten bestellt worden ist und eine unter die Verfahrensgebühr fallende Tätigkeit ausgeübt hat, also im Regelfall mit der Entgegennahme der ersten Information19.

Abgeltungsbereich der Pauschalgebühr[↑]

Der Verfahrensbeistand hat neben der in § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelten Vergütungspauschale keinen weiteren Anspruch auf Erstattung der Fahrtkosten. Dies ergibt sich aus § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG, wonach die Vergütung auch Ansprüche auf Ersatz anlässlich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Aufwendungen sowie die auf die Vergütung anfallende Umsatzsteuer abgilt.

Daher umfasst das Tatbestandsmerkmal „Aufwendungen“ auch Fahrtkosten20. Das ergibt ein Vergleich mit der Vorschrift des § 277 FamFG, der die Vergütung und den Aufwendungsersatz des Verfahrenspflegers (in Betreuungssachen) regelt. Dieser verweist für den Ersatz der Aufwendungen auf § 1835 Abs. 1 bis 2 BGB. In § 1835 Abs. 1 Satz 1 BGB sind unter anderem als Aufwendung auch die Fahrtkosten aufgeführt. Da der Ge-setzgeber mit seinem ursprünglichen Entwurf auch für die Vergütung des Verfahrensbeistands auf § 277 FamFG verweisen wollte21, sich dann aber ausdrücklich gegen eine aufwandsbezogene Vergütung entschieden hat, erscheint es widersinnig, die Intention des Gesetzgebers durch einen Verweis auf andere Kostenregelungen, die die Fahrtkosten als Auslagen verstünden, zu umgehen. Schließlich wollte der Gesetzgeber mit der Änderung der Abrechnungsmodalitäten sowohl dem Verfahrensbeistand wie auch der Justiz einen erheblichen Abrechnungs- und Kontrollaufwand ersparen2.

Der Bundesgerichtshof verkennt nicht, dass die Regelung des § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG in Einzelfällen zu unbilligen Ergebnissen führen kann, nämlich dann, wenn – etwa im ländlichen Bereich – erhebliche Fahrtkosten für den Verfahrens-beistand anfallen22. In der vorliegenden Anschlussrechtsbeschwerde geht es indes lediglich um Fahrtkosten in Höhe von 34,20 €; dem Vortrag der Anschlussrechtsbeschwerdeführerin lässt sich auch nicht entnehmen, dass sie bei Nichtzahlung dieses Betrags in ihrer angemessenen Berufsausübung beeinträchtigt wäre.

Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 15. September 2010 – XII ZB 209/10 und XII ZB 268/10

  1. OLG Rostock FamRZ 2010, 1181 f.; OLG Celle FamRZ 2010, 1182; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1003; OLG Frankfurt FamRZ 2010, 666; OLG München, Beschluss vom 20.05.2010 – 11 WF 570/10; OLG Oldenburg Beschluss vom 28.04.2010 – 11 WF 64/10; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 13.04.2010 – 9 WF 28/10; OLG Braunschweig, Beschluss vom 22.03.2010 – 2 WF 19/10; Menne ZKJ 2009, 68, 74; Keidel/Engelhardt FamFG 16. Aufl. § 158 Rdn. 47; Johannsen/Henrich/Büte Familienrecht 5. Aufl. § 158 Rdn. 29; Prütting/Helms/Stößer FamFG § 158 Rdn. 32; Meysen/Stötzel FamFG § 158 Rdn. 34; Bahrenfuss/Schlemm FamFG § 158 Rdn. 17; Thesen der AK 10 und 11 des 18. DFGT, Brühler Schriften zum Familienrecht 2010, S. 116 und 119[]
  2. vgl. BT-Drs. 16/9733 S. 294[][][]
  3. s. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 23. Juni 2008, BT-Drs. 16/9733 S. 294, unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007, BR-Drucks. 309/07 S. 62[]
  4. so OLG Braunschweig, Beschluss vom 22.03.2010 – 2 WF 19/10[]
  5. BT-Drs. 16/9733, S. 294[]
  6. BT-Drs. 16/9733 S. 294[]
  7. BGBl. I S. 2449[]
  8. siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22.04.2009, BT-Drs. 16/12717 S. 50, 61[]
  9. Bundesratsprotokoll Nr. 858 vom 15.05.2009 S. 229[]
  10. OLG Celle FamRZ 2010, 1182[]
  11. BVerfG, FamRZ 2004, 1267, 1269[]
  12. BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1269[]
  13. BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1270[]
  14. Bode ZKJ 2009, 410, 412; Trenczek ZKJ 2009, 196, 200 unter Hinweis auf die Verlautbarung der „Arbeitsgemeinschaft Verfahrenspflegschaft“, wonach im Rahmen der Verfahrenspflegschaft bislang durchschnittliche Kosten in Höhe von 800 € pro Fall angefallen seien; Coester FF 2009, 269, 279; Koritz FPR 2009, 331, 332; Knödler ZKJ 2010, 135, 139; vgl. auch Menne ZKJ 2009, 68, 73, der unter Hinweis auf die zum alten Recht ergangenen Entscheidungen aufzeigt, dass in den hochstreitigen Fällen Verfahrenspflegerentschädigungen von mehr als 1.000 € keine Seltenheit waren[]
  15. BVerfG FamRZ 2010, 185[]
  16. Menne ZKJ 2009, 68, 73[]
  17. verfassungsrechtliche Bedenken äußert deshalb etwa Bode ZKJ 2009, 410, 411 ff.; s. auch Menne ZKJ 2009, 68, 72; Coester FF 2009, 269, 279[]
  18. OLG München, Beschluss vom 20.05.2010 – 11 WF 570/10[]
  19. OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.02.2010 – 6 UF 29/10; s. auch Hartmann, Kostengesetze 40. Aufl. VV 3100 Rdn. 13[]
  20. ebenso Prütting/ Helms/Stößer aaO § 158 Rdn. 32[]
  21. vgl. BT-Drs. 16/9733 S. 75[]
  22. vgl. dazu auch Menne ZKJ 2009, 68, 73[]

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