Gemäß § 78 Abs. 1 FamFG ist dann ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die anwaltliche Vertretung gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist in Gewaltschutzverfahren nicht der Fall. Damit sind die Kriterien für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 78 Abs. 2 FamFG zu beurteilen. Gemäß § 78 Abs. 2 FamFG ist den Beteiligten in Verfahren ohne Anwaltszwang ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Hierbei sind nach Ansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe – entgegen dem Willen des Gesetzgebers – auch subjektive, in der Person der Partei liegende Gründe zu berücksichtigen:
Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage
Aufgrund der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist in Gewaltschutzverfahren oftmals keine Anwaltsbeiordnung erforderlich. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es ausreicht, wenn die Sach- oder die Rechtslage schwierig ist1. Denn vorliegend ist sowohl der Sachverhalt als auch die Rechtslage objektiv einfach. Auch wenn die Beteiligten die dem Verfahren zugrunde liegenden Tatsachen unterschiedlich darstellen, führt dies nicht automatisch dazu, dass der Sachverhalt schwierig ist. Grundlage des Antrags nach dem GewSchG waren im wesentlichen zwei Vorfälle, die durch den angetretenen Zeugenbeweis weiter hätten aufgeklärt werden können.
Auch die Rechtslage ist nicht so schwierig, dass die Beiordnung eines Rechtsanwalts geboten wäre. Die Antragstellerin hat einen Antrag nach § 1 GewSchG gestellt, der keinerlei rechtliche Besonderheiten aufgewiesen hat. Dass für den Fall ihres Obsiegens ein Eingriff in Persönlichkeitsrechte des Antragsgegners gegeben gewesen wäre, erlaubt keine Rückschlüsse auf die Schwierigkeit der Rechtslage.
Berücksichtigung subjektiver Kriterien
Eine Anwaltsbeiordnung kommt damit nur in Betracht, wenn auch subjektive Kriterien bei der Auslegung des § 78 Abs. 2 FamFG zu berücksichtigen sind. Ob dies der Fall ist, wird seit der Einführung des § 78 Abs. 2 FamFG zum 01.09.2009 kontrovers diskutiert.
Zwar stellt das Gesetz nach seinem Wortlaut allein auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ab. Anders als in § 121 Abs. 2 ZPO, der von § 78 Abs. 2 FamFG verdrängt wird, ist weder der Grundsatz der Waffengleichheit von Bedeutung noch sind es subjektive Kriterien2.
Auch nach der Gesetzesbegründung ist die Erforderlichkeit einer Anwaltsbeiordnung allein nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage zu beurteilen. Die Schwere des Eingriffs in die Rechte eines Beteiligten soll danach nicht maßgeblich sein, da dessen Rechte in der Regel in den zugrunde liegenden Verfahren durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers geschützt seien. Dieser nehme in rechtlich und tatsächlich einfach und durchschnittlich gelagerten Fällen die Interessen des Betroffenen wahr. Es seien damit enge Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts gegeben.
In Abweichung von § 121 Abs. 2 2. Alternative ZPO sei die Beiordnung eines Anwalts in den regelmäßig nicht streng kontradiktorisch geprägten Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht bereits geboten, weil ein anderer Beteiligter anwaltlich vertreten sei. Der Grundsatz der prozessualen „Waffengleichheit“ in § 121 Abs. 2 ZPO beruhe auf den Besonderheiten des Zivilprozesses. Dort beherrschten allein die Parteien das Verfahren. Aus diesem Grund entspreche es im Zivilprozess dem Grundsatz der prozessualen „Waffengleichheit“, einer Partei auf Antrag allein schon deshalb einen Rechtsanwalt beizuordnen, weil die Gegenseite fachkundig vertreten sei. Auf das FamFG-Verfahren lasse sich dieses Verständnis nicht übertragen. Wohl enthalte auch dieses – jedenfalls im Antragsverfahren – gewisse Elemente des Parteiprozesses; diese Elemente prägten das Verfahren jedoch nicht so entscheidend, dass es seinen besonderen Fürsorgecharakter verlöre. Vielmehr sei das Gericht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 26 zur umfassenden Aufklärung des Sachverhaltes verpflichtet. Die Parteien hätten keine dem Zivilprozess vergleichbare Verantwortung für die Beibringung der entscheidungsrelevanten Tatsachen.
Dies gelte auch für die Fälle, in denen die Beteiligten entgegengesetzte Ziele verfolgen, wie etwa in Umgangsverfahren. Auch in diesen Verfahren stehe nicht die Durchsetzung der Interessen der sich mit entgegengesetzten Anliegen gegenüberstehenden Eltern im Vordergrund, sondern das Finden einer dem Wohl des Kindes angemessenen Lösung3.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass § 78 Abs. 2 FamFG entgegen der Gesetzesbegründung verfassungskonform weiter auszulegen sei.
Eine Anwaltsbeiordnung sei unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts4 dann erforderlich, wenn eine bemittelte Partei ebenfalls einen Anwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hätte. Dabei spielten sowohl der Gesichtspunkt der Waffengleichheit, als auch subjektive Kriterien eine Rolle5. Allein der Verweis auf den im streitgegenständlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatz reiche nicht aus6. Maßgeblich sei, ob aus der Sicht des um eine Anwaltsbeiordnung nachsuchenden Beteiligten aus objektiven oder subjektiven Gründen eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben sei7.
Demgegenüber wird von anderen Teilen der Rechtsprechung vertreten, dass der Entscheidung des Gesetzgebers zu folgen und allein auf die objektive Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage -und auch nicht auf die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Beteiligten- abzustellen sei8.
Allein auf die objektive Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage wird nach wohl überwiegender Meinung in der Literatur unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung abgestellt9.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe schließt sich der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung an:
Auch nach der Neuregelung der Anwaltsbeiordnung bei der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe durch das FamFG muss Ausgangspunkt jeder Auslegung bleiben, dass Art. 3 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 3 GG eine weitgehende Gleichstellung Bemittelter und Unbemittelter bei der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebieten10. Die verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift gebietet es, der bedürftigen Partei dann einen Anwalt beizuordnen, wenn aus ihrer Sicht die Sach- und Rechtslage so schwierig ist, dass eine anwaltliche Vertretung geboten erscheint.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist dem Antragsgegner ein Anwalt beizuordnen. Der Antragsgegner ist erst 18 Jahre alt. Dem Antrag nach dem GewSchG lag eine Strafanzeige der Antragstellerin zugrunde. Die Sachverhaltsschilderung der Antragstellerin divergierte von der des Antragsgegners wesentlich. Aus seiner Sicht musste der Antragsgegner mit massiven Einschnitten in seine Persönlichkeitssphäre rechnen. Der Antrag enthielt unter Ziffer 2 die Androhung von Zwangsmitteln. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände war damit aus der Sicht des Antragsgegners eine schwierige Sach- und Rechtslage gegeben, die eine Anwaltsbeiordnung rechtfertigt.
Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschluss vom 26. Mai 2010 – 16 WF 65/10
- vgl. dazu OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 580; OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.12.2009 – II-8 WF 211/09[↩]
- vgl. zu letzterem auch die Formulierung in § 140 Abs. 2 StPO, wonach auch subjektive Gründe in der Person des Beschuldigten im Strafverfahren zur Bestellung eines Pflichtverteidigers führen können[↩]
- BT-Drs. 16/6308, S. 213-214[↩]
- BVerfG NJW-RR 2007, 1713[↩]
- OLG Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – 4 WF 47/10; OLG Celle, FamRZ 2010, 582; OLG Zweibrücken, FamRZ 2010, 579; OLG Karlsruhe, Bechluss vom 23.04.2010 – 2 WF 23/10; offengelassen OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.03.2010 – 20 WF 26/10[↩]
- OLG Celle, a.a.O.[↩]
- OLG Hamburg, Beschluss vom 23.03.2010 – 10 WF 91/09[↩]
- OLG Saarbrücken FamRB 2010, 139, wobei unentschieden geblieben ist, ob im Einzelfall unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch subjektive Fähigkeiten eines Beteiligten zu berücksichtigen sind; KG, B. v. 14.01.2010, 19 WF 136/09; OLG Celle, Beschluss vom 15.02.2010 – 10 WF 59/10[↩]
- Zöller/Geimer, a.a.O., § 78 FamFG, Rdn. 4; Götsche FamRZ 2009, 383f; Johannsen/Markwardt; Eherecht, 5. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 4; Hoppenz/Gottwald, Familiensachen,9. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 7; MünchKomm zur ZPO/Viefhues, 3. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 4ff, auch unter Hinweis auf verfassungsrechtliche Bedenken; Musielak/Borth, FamFG, 1. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 3; a.A . Keidel/Zimmermann, a.a.O.; § 78 FamFG, Rdn. 4-7; Bumiller/Harders, FamFG, 9. Auflage, § 78 FamFG, Rdn. 2f;Waller FF 2010, 50ff auch unter Hinweis auf die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung des § 78 Abs. 2 FamFG[↩]
- BVerfG a.a.O.; BGH FamRZ 2009, 857[↩]
