Vergütung für den anwaltlichen Verfahrenspfleger in Unterbringungssachen

Der anwaltliche Verfahrenspfleger kann eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde.

Vergütung für den anwaltlichen Verfahrenspfleger in Unterbringungssachen

Die gerichtliche Feststellung, dass eine anwaltsspezifische Tätigkeit erforderlich ist, ist für die anschließende Kostenfestsetzung bindend. Auf die Frage, wie bzw. ob die Erforderlichkeit im Einzelnen durch das Gericht begründet ist, kommt es nicht an.

Der Rechtsbeschwerdeführer ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu vergüten. Dabei kann dahinstehen, ob die materiellen Voraussetzungen für eine solche Vergütung vorliegen. Denn die Feststellungen im Beschluss vom 5. März 2010, dass dies der Fall sei, binden den Rechtspfleger bei der Kostenfestsetzung.

Gemäß § 318 FamFG gilt für die Vergütung und den Aufwendungsersatz des – in einer Unterbringungssache bestellten – Verfahrenspflegers § 277 FamFG entsprechend; Unterbringungssachen sind auch die Verfahren, die die – hier erteilte – Genehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme nach § 1906 Abs. 4 BGB zum Gegenstand haben (§ 312 Nr. 2 FamFG). Nach § 277 Abs. 1 Satz 1 FamFG erhält der Verfahrenspfleger Ersatz seiner Aufwendungen nach § 1835 Abs. 1 bis 2 BGB. Gemäß § 277 Abs. 2 Satz 2 FamFG hat er neben den Aufwendungen nach Absatz 1 Anspruch auf eine Vergütung in entsprechender Anwendung der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 und 2 des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetzes, wenn die Verfahrenspflegschaft – wie hier – ausnahmsweise berufsmäßig geführt wird. Auf § 1835 Abs. 3 BGB, wonach als Aufwendung auch solche Dienste des Vormunds oder des Gegenvormunds gelten, die zu seinem Gewerbe oder seinem Beruf gehören, verweist § 277 FamFG nicht.

In Rechtsprechung und Literatur ist indes zu Recht anerkannt, dass § 1835 Abs. 3 BGB gleichwohl auf den anwaltlichen Verfahrenspfleger anzuwenden ist. Danach kann der Verfahrenspfleger eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde1.

Zwar heißt es in § 1 Abs. 2 Satz 1 RVG, dass das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht für eine Tätigkeit als Verfahrenspfleger gelte. Damit soll indessen nur verdeutlicht werden, dass die Führung einer Verfahrenspflegschaft allein nicht als Erbringung anwaltlicher Dienste in diesem Sinne angesehen werden kann. § 1 Abs. 2 Satz 2 RVG, wonach § 1835 Abs. 3 BGB unberührt bleibt, stellt demgegenüber klar, dass der anwaltliche Verfahrenspfleger, der für den Betroffenen Dienste erbringt, für die ein nichtanwaltlicher Verfahrenspfleger einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, insoweit Aufwendungsersatz nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verlangen kann2.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7. Juni 20003 darauf hingewiesen, dass es in diesem Kontext in der Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen kommen könne. Deshalb könne es für die Gerichte im Sinne der Rechtsklarheit geboten sein, bereits bei der Bestellung eines Rechtsanwalts als Verfahrenspfleger einen Hinweis darauf zu geben, ob im konkreten Fall davon auszugehen sei, dass rechtsanwaltsspezifische Tätigkeiten anfallen werden. Erst dann stünden dem Rechtsanwalt alle Tatsachen zur Verfügung, die für seinen Entschluss bei Übernahme der Verfahrenspflegschaft von Bedeutung seien. Er könne die Pflegschaft ablehnen, wenn er nur für solche Verfahrenspflegschaften zur Verfügung stehe, für die er – da anwaltliche Tätigkeit vonnöten sei – auch nach der BRAGO (jetzt dem RVG) abrechnen könne.

Im Hinblick hierauf sind die Instanzgerichte – wie auch hier das Amtsgericht – dazu übergegangen, in den Bestellungsbeschlüssen die Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit festzustellen4. Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Bundesgerichtshof anschließt, ist eine solche Feststellung für die Kostenfestsetzung bindend5.

Dies gebietet bereits der durch eine solche Feststellung begründete Vertrauensschutz, dem vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten Freiheit der Berufsausübung des anwaltlichen Verfahrenspflegers auch deshalb besondere Bedeutung zukommt, weil er bei der Übernahme solcher Pflegschaften entsprechend zu disponieren hat6.

Folgte man der Auffassung des Beschwerdegerichts, das hier eine Bin-dungswirkung verneint hat, hätte dies im Übrigen zur Konsequenz, dass der für die Festsetzung der Kosten gemäß § 318 i.V.m. §§ 277 Abs. 5 Satz 2, 168 FamFG, § 3 Nr. 2 a RPflG zuständige Rechtspfleger die vom Richter getroffene Einschätzung der Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit ohne weiteres revidieren könnte, ohne selbst mit der Sache inhaltlich befasst gewesen zu sein. Das gilt jedenfalls in all denjenigen Fällen, in denen – wie hier – der Richter für die Hauptsache und damit auch für die Bestellung des Verfahrenspflegers funktional zuständig ist7.

Soweit im vorliegenden Fall das Beschwerdegericht meint, der Verfahrenspfleger könne sich mangels einer Einzelfallprüfung nicht auf die Feststellungen des Amtsrichters berufen, lehnt es sich ersichtlich an die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts an. Dieses hat in seinem Beschluss vom 16. Januar 2002 zwar eine Bindungswirkung dem Grunde nach anerkannt, diese aber von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass das Gericht dem Rechtsanwalt bei seiner Bestellung auf den Einzelfall bezogene Tatsachen mitteilt, die im konkreten Fall die erforderliche Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erkennbar begründen8. In dem vom Bayerischen Obersten Landesgericht zu entscheidenden Fall hatte das Amtsgericht in einem Betreuungs- und Unterbringungsverfahren eine Rechtsanwältin zur Verfahrenspflegerin bestellt, „weil hier das fachspezifische Tätigwerden und Vertretung durch einen Rechtsanwalt vonnöten“ sei. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat diese Formulierung als (zu) allgemein qualifiziert, weshalb sie als Grundlage für eine solche Annahme nicht ausreiche9.

Folgte man dieser Auffassung, bürdete man dem Rechtsanwalt das Prognoserisiko auf. Dies widerspräche jedoch der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Hinweis des Gerichts den Rechtsanwalt in die Lage versetzen solle zu entscheiden, ob er die Verfahrenspflegschaft übernimmt. Trifft das Gericht in seinem Bestellungsbeschluss entsprechende Feststellungen, darf ein etwaiger Begründungsmangel nicht zu Lasten des Rechtsanwaltes gehen. Sieht sich das Gericht mangels hinreichender Tatsachengrundlage nicht in der Lage, über die Notwendigkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit zu entscheiden, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechtsanwalt überlassen, ob er trotz der gegenwärtig nicht geklärten Vergütungsfrage die Verfahrenspflegschaft übernimmt. Im Übrigen kann dem anwaltlichen Verfahrenspfleger auch nachträglich eine Liquidation nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zugestanden werden, wenn sich ein ursprünglich als einfach eingeschätzter Fall nachträglich als rechtlich schwierig erweist10. Stellt das Gericht hingegen in seinem Bestellungsbeschluss die Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit fest, ist der anwaltliche Verfahrenspfleger entgegen der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht gehalten, anhand seines – vielfach noch gar nicht ausreichenden – Kenntnisstandes eine eigene Prognose anzustellen11.

Die umstrittene Frage, ob gegen die Feststellung, dass eine anwaltsspezifische Tätigkeit erforderlich ist, das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist12, konnte der Bundesgerichtshof hier dahinstehen lassen, weil die Staatskasse ein solches Rechtsmittel gegen den Bestellungsbeschluss des Amtsgerichts nicht eingelegt hat.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. November 2010 – XII ZB 244/10

  1. vgl. BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282; OLG Schleswig NJW-RR 2009, 79, 80; OLG München FamRZ 2008, 2150 f.; OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 424; OLG Köln FamRZ 2001, 1643, 1644; BayObLG FamRZ 2002, 1201 f.; LG Mönchengladbach Beschluss vom 03.11.2004 – 5 T 484/04; Dodegge in Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl. § 277 Rn. 8; Keidel/Budde FamFG 16. Aufl. § 277 Rn. 9; Prütting/Helms/Fröschle FamFG § 277 Rn. 58; vgl. auch zur Bestellung eines Rechtsanwalts zum Berufsbetreuer: BGH, Beschluss vom 20.12.2006 – XII ZB 118/03, FamRZ 2007, 381, 382 f.[]
  2. vgl. BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282 unter Hinweis auf den Gesetzesentwurf, der die entsprechende Vorgängerregelung, § 1 Abs. 2 BRAGO, betraf[]
  3. BVerfG, FamRZ 2000, 1280, 1282[]
  4. vgl. dazu etwa Keidel/Budde aaO § 277 Rn. 10[]
  5. OLG Schleswig NJW-RR 2009, 79, 80; OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 424, 425; OLG Köln FamRZ 2001, 1643, 1644 „konstitutiv“; LG Mönchengladbach, Beschluss vom 03.11.2004 – 5 T 484/04; Keidel/Budde aaO § 277 Rn. 10; Prütting/Helms/Fröschle aaO § 277 Rn. 60[]
  6. vgl. BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282[]
  7. vgl. Prütting/Helms/Fröschle aaO § 276 Rn. 75[]
  8. vgl. BayObLG FamRZ 2002, 1201 Leitsatz 1; ihm folgend: Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge aaO § 277 Rn. 9[]
  9. BayObLG FamRZ 2002, 1201, 1202 f.[]
  10. BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282[]
  11. im Ergebnis ebenso Keidel/Budde aaO § 277 Rn. 10[]
  12. so etwa Prütting/Helms/Fröschle aaO § 277 Rn. 60, mwN zum Meinungsstand[]