Ver­gü­tung für den anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­ger in Unter­brin­gungs­sa­chen

Der anwalt­li­che Ver­fah­rens­pfle­ger kann eine Ver­gü­tung nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz bean­spru­chen, soweit er im Rah­men sei­ner Bestel­lung sol­che Tätig­kei­ten zu erbrin­gen hat, für die ein Laie in glei­cher Lage ver­nünf­ti­ger­wei­se einen Rechts­an­walt zuzie­hen wür­de.

Ver­gü­tung für den anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­ger in Unter­brin­gungs­sa­chen

Die gericht­li­che Fest­stel­lung, dass eine anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­keit erfor­der­lich ist, ist für die anschlie­ßen­de Kos­ten­fest­set­zung bin­dend. Auf die Fra­ge, wie bzw. ob die Erfor­der­lich­keit im Ein­zel­nen durch das Gericht begrün­det ist, kommt es nicht an.

Der Rechts­be­schwer­de­füh­rer ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz zu ver­gü­ten. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für eine sol­che Ver­gü­tung vor­lie­gen. Denn die Fest­stel­lun­gen im Beschluss vom 5. März 2010, dass dies der Fall sei, bin­den den Rechts­pfle­ger bei der Kos­ten­fest­set­zung.

Gemäß § 318 FamFG gilt für die Ver­gü­tung und den Auf­wen­dungs­er­satz des – in einer Unter­brin­gungs­sa­che bestell­ten – Ver­fah­rens­pfle­gers § 277 FamFG ent­spre­chend; Unter­brin­gungs­sa­chen sind auch die Ver­fah­ren, die die – hier erteil­te – Geneh­mi­gung einer frei­heits­ent­zie­hen­den Maß­nah­me nach § 1906 Abs. 4 BGB zum Gegen­stand haben (§ 312 Nr. 2 FamFG). Nach § 277 Abs. 1 Satz 1 FamFG erhält der Ver­fah­rens­pfle­ger Ersatz sei­ner Auf­wen­dun­gen nach § 1835 Abs. 1 bis 2 BGB. Gemäß § 277 Abs. 2 Satz 2 FamFG hat er neben den Auf­wen­dun­gen nach Absatz 1 Anspruch auf eine Ver­gü­tung in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 und 2 des Vor­mün­der- und Betreu­er­ver­gü­tungs­ge­set­zes, wenn die Ver­fah­rens­pfleg­schaft – wie hier – aus­nahms­wei­se berufs­mä­ßig geführt wird. Auf § 1835 Abs. 3 BGB, wonach als Auf­wen­dung auch sol­che Diens­te des Vor­munds oder des Gegen­vor­munds gel­ten, die zu sei­nem Gewer­be oder sei­nem Beruf gehö­ren, ver­weist § 277 FamFG nicht.

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist indes zu Recht aner­kannt, dass § 1835 Abs. 3 BGB gleich­wohl auf den anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­ger anzu­wen­den ist. Danach kann der Ver­fah­rens­pfle­ger eine Ver­gü­tung nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz bean­spru­chen, soweit er im Rah­men sei­ner Bestel­lung sol­che Tätig­kei­ten zu erbrin­gen hat, für die ein Laie in glei­cher Lage ver­nünf­ti­ger­wei­se einen Rechts­an­walt zuzie­hen wür­de 1.

Zwar heißt es in § 1 Abs. 2 Satz 1 RVG, dass das Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz nicht für eine Tätig­keit als Ver­fah­rens­pfle­ger gel­te. Damit soll indes­sen nur ver­deut­licht wer­den, dass die Füh­rung einer Ver­fah­rens­pfleg­schaft allein nicht als Erbrin­gung anwalt­li­cher Diens­te in die­sem Sin­ne ange­se­hen wer­den kann. § 1 Abs. 2 Satz 2 RVG, wonach § 1835 Abs. 3 BGB unbe­rührt bleibt, stellt dem­ge­gen­über klar, dass der anwalt­li­che Ver­fah­rens­pfle­ger, der für den Betrof­fe­nen Diens­te erbringt, für die ein nicht­an­walt­li­cher Ver­fah­rens­pfle­ger einen Rechts­an­walt hin­zu­ge­zo­gen hät­te, inso­weit Auf­wen­dungs­er­satz nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz ver­lan­gen kann 2.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 7. Juni 2000 3 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es in die­sem Kon­text in der Pra­xis zu schwie­ri­gen Abgren­zungs­fra­gen kom­men kön­ne. Des­halb kön­ne es für die Gerich­te im Sin­ne der Rechts­klar­heit gebo­ten sein, bereits bei der Bestel­lung eines Rechts­an­walts als Ver­fah­rens­pfle­ger einen Hin­weis dar­auf zu geben, ob im kon­kre­ten Fall davon aus­zu­ge­hen sei, dass rechts­an­walts­spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten anfal­len wer­den. Erst dann stün­den dem Rechts­an­walt alle Tat­sa­chen zur Ver­fü­gung, die für sei­nen Ent­schluss bei Über­nah­me der Ver­fah­rens­pfleg­schaft von Bedeu­tung sei­en. Er kön­ne die Pfleg­schaft ableh­nen, wenn er nur für sol­che Ver­fah­rens­pfleg­schaf­ten zur Ver­fü­gung ste­he, für die er – da anwalt­li­che Tätig­keit von­nö­ten sei – auch nach der BRAGO (jetzt dem RVG) abrech­nen kön­ne.

Im Hin­blick hier­auf sind die Instanz­ge­rich­te – wie auch hier das Amts­ge­richt – dazu über­ge­gan­gen, in den Bestel­lungs­be­schlüs­sen die Erfor­der­lich­keit einer anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit fest­zu­stel­len 4. Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur, der sich der Bun­des­ge­richts­hof anschließt, ist eine sol­che Fest­stel­lung für die Kos­ten­fest­set­zung bin­dend 5.

Dies gebie­tet bereits der durch eine sol­che Fest­stel­lung begrün­de­te Ver­trau­ens­schutz, dem vor dem Hin­ter­grund der grund­recht­lich geschütz­ten Frei­heit der Berufs­aus­übung des anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­gers auch des­halb beson­de­re Bedeu­tung zukommt, weil er bei der Über­nah­me sol­cher Pfleg­schaf­ten ent­spre­chend zu dis­po­nie­ren hat 6.

Folg­te man der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts, das hier eine Bin-dungs­wir­kung ver­neint hat, hät­te dies im Übri­gen zur Kon­se­quenz, dass der für die Fest­set­zung der Kos­ten gemäß § 318 i.V.m. §§ 277 Abs. 5 Satz 2, 168 FamFG, § 3 Nr. 2 a RPflG zustän­di­ge Rechts­pfle­ger die vom Rich­ter getrof­fe­ne Ein­schät­zung der Erfor­der­lich­keit einer anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit ohne wei­te­res revi­die­ren könn­te, ohne selbst mit der Sache inhalt­lich befasst gewe­sen zu sein. Das gilt jeden­falls in all den­je­ni­gen Fäl­len, in denen – wie hier – der Rich­ter für die Haupt­sa­che und damit auch für die Bestel­lung des Ver­fah­rens­pfle­gers funk­tio­nal zustän­dig ist 7.

Soweit im vor­lie­gen­den Fall das Beschwer­de­ge­richt meint, der Ver­fah­rens­pfle­ger kön­ne sich man­gels einer Ein­zel­fall­prü­fung nicht auf die Fest­stel­lun­gen des Amts­rich­ters beru­fen, lehnt es sich ersicht­lich an die Recht­spre­chung des Baye­ri­schen Obers­ten Lan­des­ge­richts an. Die­ses hat in sei­nem Beschluss vom 16. Janu­ar 2002 zwar eine Bin­dungs­wir­kung dem Grun­de nach aner­kannt, die­se aber von der Vor­aus­set­zung abhän­gig gemacht, dass das Gericht dem Rechts­an­walt bei sei­ner Bestel­lung auf den Ein­zel­fall bezo­ge­ne Tat­sa­chen mit­teilt, die im kon­kre­ten Fall die erfor­der­li­che Hin­zu­zie­hung eines Rechts­an­walts erkenn­bar begrün­den 8. In dem vom Baye­ri­schen Obers­ten Lan­des­ge­richt zu ent­schei­den­den Fall hat­te das Amts­ge­richt in einem Betreu­ungs- und Unter­brin­gungs­ver­fah­ren eine Rechts­an­wäl­tin zur Ver­fah­rens­pfle­ge­rin bestellt, "weil hier das fach­spe­zi­fi­sche Tätig­wer­den und Ver­tre­tung durch einen Rechts­an­walt von­nö­ten" sei. Das Baye­ri­sche Obers­te Lan­des­ge­richt hat die­se For­mu­lie­rung als (zu) all­ge­mein qua­li­fi­ziert, wes­halb sie als Grund­la­ge für eine sol­che Annah­me nicht aus­rei­che 9.

Folg­te man die­ser Auf­fas­sung, bür­de­te man dem Rechts­an­walt das Pro­gno­se­ri­si­ko auf. Dies wider­sprä­che jedoch der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, wonach der Hin­weis des Gerichts den Rechts­an­walt in die Lage ver­set­zen sol­le zu ent­schei­den, ob er die Ver­fah­rens­pfleg­schaft über­nimmt. Trifft das Gericht in sei­nem Bestel­lungs­be­schluss ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen, darf ein etwai­ger Begrün­dungs­man­gel nicht zu Las­ten des Rechts­an­wal­tes gehen. Sieht sich das Gericht man­gels hin­rei­chen­der Tat­sa­chen­grund­la­ge nicht in der Lage, über die Not­wen­dig­keit einer anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit zu ent­schei­den, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechts­an­walt über­las­sen, ob er trotz der gegen­wär­tig nicht geklär­ten Ver­gü­tungs­fra­ge die Ver­fah­rens­pfleg­schaft über­nimmt. Im Übri­gen kann dem anwalt­li­chen Ver­fah­rens­pfle­ger auch nach­träg­lich eine Liqui­da­ti­on nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz zuge­stan­den wer­den, wenn sich ein ursprüng­lich als ein­fach ein­ge­schätz­ter Fall nach­träg­lich als recht­lich schwie­rig erweist 10. Stellt das Gericht hin­ge­gen in sei­nem Bestel­lungs­be­schluss die Erfor­der­lich­keit einer anwalts­spe­zi­fi­schen Tätig­keit fest, ist der anwalt­li­che Ver­fah­rens­pfle­ger ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Baye­ri­schen Obers­ten Lan­des­ge­richts nicht gehal­ten, anhand sei­nes – viel­fach noch gar nicht aus­rei­chen­den – Kennt­nis­stan­des eine eige­ne Pro­gno­se anzu­stel­len 11.

Die umstrit­te­ne Fra­ge, ob gegen die Fest­stel­lung, dass eine anwalts­spe­zi­fi­sche Tätig­keit erfor­der­lich ist, das Rechts­mit­tel der Beschwer­de gege­ben ist 12, konn­te der Bun­des­ge­richts­hof hier dahin­ste­hen las­sen, weil die Staats­kas­se ein sol­ches Rechts­mit­tel gegen den Bestel­lungs­be­schluss des Amts­ge­richts nicht ein­ge­legt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Novem­ber 2010 – XII ZB 244/​10

  1. vgl. BVerfG Fam­RZ 2000, 1280, 1282; OLG Schles­wig NJW-RR 2009, 79, 80; OLG Mün­chen Fam­RZ 2008, 2150 f.; OLG Stutt­gart NJW-RR 2004, 424; OLG Köln Fam­RZ 2001, 1643, 1644; BayO­bLG Fam­RZ 2002, 1201 f.; LG Mön­chen­glad­bach Beschluss vom 03.11.2004 – 5 T 484/​04; Dodeg­ge in Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich FamFG 2. Aufl. § 277 Rn. 8; Keidel/​Budde FamFG 16. Aufl. § 277 Rn. 9; Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG § 277 Rn. 58; vgl. auch zur Bestel­lung eines Rechts­an­walts zum Berufs­be­treu­er: BGH, Beschluss vom 20.12.2006 – XII ZB 118/​03, Fam­RZ 2007, 381, 382 f.[]
  2. vgl. BVerfG Fam­RZ 2000, 1280, 1282 unter Hin­weis auf den Geset­zes­ent­wurf, der die ent­spre­chen­de Vor­gän­ger­re­ge­lung, § 1 Abs. 2 BRAGO, betraf[]
  3. BVerfG, Fam­RZ 2000, 1280, 1282[]
  4. vgl. dazu etwa Keidel/​Budde aaO § 277 Rn. 10[]
  5. OLG Schles­wig NJW-RR 2009, 79, 80; OLG Stutt­gart NJW-RR 2004, 424, 425; OLG Köln Fam­RZ 2001, 1643, 1644 "kon­sti­tu­tiv"; LG Mön­chen­glad­bach, Beschluss vom 03.11.2004 – 5 T 484/​04; Keidel/​Budde aaO § 277 Rn. 10; Prütting/​Helms/​Fröschle aaO § 277 Rn. 60[]
  6. vgl. BVerfG Fam­RZ 2000, 1280, 1282[]
  7. vgl. Prütting/​Helms/​Fröschle aaO § 276 Rn. 75[]
  8. vgl. BayO­bLG Fam­RZ 2002, 1201 Leit­satz 1; ihm fol­gend: Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Do­deg­ge aaO § 277 Rn. 9[]
  9. BayO­bLG Fam­RZ 2002, 1201, 1202 f.[]
  10. BVerfG Fam­RZ 2000, 1280, 1282[]
  11. im Ergeb­nis eben­so Keidel/​Budde aaO § 277 Rn. 10[]
  12. so etwa Prütting/​Helms/​Fröschle aaO § 277 Rn. 60, mwN zum Mei­nungs­stand[]