Ver­säum­nis­be­schluss im schrift­li­chen Ver­fah­ren vor dem Beschwer­de­ge­richt?

Sieht das Beschwer­de­ge­richt in einer Fami­li­en­streit­sa­che von der Durch­füh­rung einer münd­li­chen Ver­hand­lung ab und ent­schei­det im schrift­li­chen Ver­fah­ren, so ist der Erlass eines Ver­säum­nis­be­schlus­ses nicht zuläs­sig.

Ver­säum­nis­be­schluss im schrift­li­chen Ver­fah­ren vor dem Beschwer­de­ge­richt?

Die Wahl des schrift­li­chen Ver­fah­rens durch das Beschwer­de­ge­richt und die Ent­schei­dungs­form als strei­ti­ger End­be­schluss statt als Ver­säum­nis­be­schluss sind für den Bun­des­ge­richts­hof nicht zu bean­stan­den. Das Ober­lan­des­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der Erlass eines Ver­säum­nis­be­schlus­ses im schrift­li­chen Beschwer­de­ver­fah­ren nicht zuläs­sig ist. Ein Ver­säum­nis­be­schluss gegen den Beschwer­de­geg­ner ist vom Gesetz zwar in § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG iVm § 539 Abs. 2 Satz 1 ZPO für Fami­li­en­streit­sa­chen vor­ge­se­hen. Er setzt indes­sen nach § 539 Abs. 2 ZPO vor­aus, dass der Beschwer­de­geg­ner im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung nicht erscheint. Ein Ver­säum­nis­be­schluss kann dem­nach nur erlas­sen wer­den, wenn das Beschwer­de­ge­richt eine münd­li­che Ver­hand­lung durch­führt. Für den Erlass eines Ver­säum­nis­be­schlus­ses besteht also kein Raum, wenn das Beschwer­de­ge­richt nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der Durch­füh­rung einer münd­li­chen Ver­hand­lung absieht.

Das Ver­fah­ren ist nicht mit dem soge­nann­ten Baga­tell­ver­fah­ren nach § 495 a ZPO ver­gleich­bar. Ob in die­sem Ver­fah­ren der Erlass eines Ver­säum­nis­ur­teils ohne münd­li­che Ver­hand­lung zuläs­sig und gebo­ten ist 1, kann hier offen blei­ben. Denn es man­gelt bereits an der Ver­gleich­bar­keit der bei­den Ver­fah­rens­ar­ten. Anders als beim Ver­fah­ren nach § 495 a ZPO ist dem Beschwer­de­ver­fah­ren bereits ein strei­ti­ges Ver­fah­ren vor­aus­ge­gan­gen. Der Beschwer­de­geg­ner ist in die­sem Ver­fah­ren nicht untä­tig geblie­ben, son­dern hat in der Sache vor­ge­tra­gen und einen Antrag gestellt, was vom erst­in­stanz­li­chen Gericht in sei­ner Ent­schei­dung auch berück­sich­tigt wor­den ist.

Für zivil­pro­zes­sua­le Fami­li­en­sa­chen bestand im Beru­fungs­ver­fah­ren bis zu der am 1.09.2009 in Kraft getre­te­nen Reform des Fami­li­en­ver­fah­rens­rechts 2 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Mög­lich­keit, eine unbe­grün­de­te Beru­fung durch ein­stim­mi­gen Beschluss zurück­zu­wei­sen. Die Zurück­wei­sung erfolg­te unab­hän­gig davon, ob der Beru­fungs­be­klag­te in der Beru­fungs­in­stanz in der Sache vor­ge­tra­gen oder einen Antrag ange­kün­digt hat­te. Ein Ver­säum­nis­ur­teil konn­te im schrift­li­chen (Beschluss)Verfahren nicht erlas­sen wer­den. Viel­mehr ent­schied das Gericht auf der Grund­la­ge der erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen unter Berück­sich­ti­gung der hier­ge­gen in der Beru­fungs­in­stanz vor­ge­brach­ten Angrif­fe nach §§ 513 Abs. 1, 529 ZPO 3.

Die Zurück­wei­sung der Beschwer­de ent­spre­chend § 522 Abs. 2 ZPO ist seit dem 1.09.2009 in Fami­li­en­sa­chen nicht mehr vor­ge­se­hen. An deren Stel­le ist die Rege­lung des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG getre­ten 4, die dem Beschwer­de­ge­richt eben­falls ermög­licht, ohne münd­li­che Ver­hand­lung zu ent­schei­den, und hier­für vor­aus­setzt, dass von einer erneu­ten Ver­hand­lung kei­ne zusätz­li­chen Erkennt­nis­se zu erwar­ten sind. Dem gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Hin­weis des Gerichts gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO ent­spricht in Fami­li­en­streit­sa­chen nun­mehr der Hin­weis nach § 117 Abs. 3 FamFG 5.

Die Vor­schrift des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dient nach der Begrün­dung des zugrun­de lie­gen­den Gesetz­ent­wurfs der effi­zi­en­ten Nut­zung gericht­li­cher Res­sour­cen in der Beschwer­de­instanz. Hier­durch sol­len etwa unnö­ti­ge dop­pel­te Beweis­auf­nah­men ver­hin­dert wer­den; des Wei­te­ren wer­de die Durch­füh­rung eines Ter­mins ent­behr­lich, wenn die Sache bereits in der ers­ten Instanz im erfor­der­li­chen Umfang mit den Betei­lig­ten erör­tert wor­den sei 6. Dem­entspre­chend ent­schei­det das Beschwer­de­ge­richt bei – ermes­sens­feh­ler­frei­er – Wahl des schrift­li­chen Ver­fah­rens nach Lage der Akten unter Berück­sich­ti­gung der Fest­stel­lun­gen des Vor­ge­richts. Dass das schrift­li­che Ver­fah­ren zu einer ande­ren Ent­schei­dungs­form führt als eine münd­li­che Ver­hand­lung, wel­che bei­den Betei­lig­ten auch den Erlass eines Ver­säum­nis­be­schlus­ses eröff­nen wür­de, ist die Fol­ge der vom Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ermög­lich­ten fle­xi­ble­ren Ver­fah­rens­hand­ha­bung durch das Beschwer­de­ge­richt. Sie stimmt im Übri­gen mit dem all­ge­mei­nen Zivil­pro­zess­recht über­ein, wenn etwa – wie aus­ge­führt – im Beru­fungs­ver­fah­ren durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO oder (in ers­ter oder zwei­ter Instanz) im schrift­li­chen Ver­fah­ren nach § 128 Abs. 2 ZPO ent­schie­den wird. Das schrift­li­che Ver­fah­ren nach § 128 Abs. 2 ZPO ermög­licht – im Gegen­satz zum schrift­li­chen Vor­ver­fah­ren (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, 331 Abs. 3 ZPO) – eben­falls nicht den Erlass eines Ver­säum­nis­ur­teils 7.

Die Ent­schei­dung ohne münd­li­che Ver­hand­lung nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG bleibt fer­ner nicht auf den Fall beschränkt, dass die Beschwer­de ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen ist. Denn das Abse­hen von einer münd­li­chen Ver­hand­lung setzt ledig­lich vor­aus, dass von einer erneu­ten Ver­hand­lung kei­ne zusätz­li­chen Erkennt­nis­se zu erwar­ten sind, weil die vom erst­in­stanz­li­chen Gericht getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auch unter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­brach­ten Beschwer­de­grün­de aus­rei­chend sind. Dem­entspre­chend ist der Gesetz­ge­ber davon aus­ge­gan­gen, dass die Zurück­wei­sung eines ins­ge­samt erfolg­lo­sen Rechts­mit­tels nur einen Teil der § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG unter­fal­len­den Fall­ge­stal­tun­gen aus­macht 8.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Sep­tem­ber 2014 – XII ZB 111/​13

  1. dage­gen Münch­Komm-ZPO/­Deub­ner 4. Aufl. § 495 a Rn. 45; dafür Peglau NJW 1997, 2222; vgl. auch BVerfG NJW 2007, 3486[]
  2. FGG-Reform­ge­setz vom 17.12 2008; BGBl. I S. 2586[]
  3. vgl. BGH Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 180/​10 , NJW-RR 2011, 1528 Rn. 13 zum anstel­le des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung maß­geb­li­chen Zeit­punkt[]
  4. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 225, 412[]
  5. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 225[]
  6. BT-Drs. 16/​6308 S. 167, 207[]
  7. Thomas/​Putzo/​Reichold ZPO 35. Aufl. § 128 Rn. 34[]
  8. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 412[]