Ver­sor­gungs­aus­gleich als Fol­ge­sa­che in Über­gangs­fäl­len

Sowohl nach dem bis Ende August 2009 gel­ten­den frü­he­ren Recht (§ 628 ZPO aF) als auch nach dem seit Sep­tem­ber 2009 gel­ten­den neu­en Recht (§ 137 Abs. 5 Satz 1 FamFG) bleibt ein vom Schei­dungs­ver­bund abge­trenn­tes Ver­fah­ren zum Ver­sor­gungs­aus­gleich grund­sätz­lich Fol­ge­sa­che.

Ver­sor­gungs­aus­gleich als Fol­ge­sa­che in Über­gangs­fäl­len

Das gilt hin­ge­gen nicht für Über­gangs­fäl­le, in denen auf das vor dem 1. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­lei­te­te Schei­dungs­ver­fah­ren noch frü­he­res Recht anwend­bar war, die vom Schei­dungs­ver­bund abge­trenn­te Fol­ge­sa­che über den Ver-sor­gungs­aus­gleich aber gemäß Art. 111 Abs. 4 FGG-RG als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­che nach neu­em Recht fort­zu­füh­ren ist.

In sol­chen Über­gangs­fäl­len ent­fällt mit dem Weg­fall der Qua­li­fi­ka­ti­on als Fol­ge­sa­che auch die Erstre­ckung der bewil­lig­ten Pro­zess­kos­ten­hil­fe nach § 624 Abs. 2 ZPO aF auf das Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus­gleich. Die frü­her bewil­lig­te Pro­zess­kos­ten­hil­fe nimmt dem Antrag auf Bewil­li­gung von Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe für die selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­che des­we­gen nicht das Rechts­schutz­be­dürf­nis.

Das Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus­gleich ver­liert nicht allein durch die Abtren­nung vom Schei­dungs­ver­bund nach altem Recht die Qua­li­fi­ka­ti­on als Fol­ge­sa­che. In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat das Amts­ge­richt über den Schei­dungs­an­trag der Antrag­stel­le­rin zu Recht nach dem bis Ende August 2009 gel­ten­den Pro­zess­recht ent­schie­den, weil das Ver­fah­ren vor die­sem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wor­den war 1. Nach § 624 Abs. 2 ZPO aF erstreck­te sich die Bewil­li­gung der Pro­zess­kos­ten­hil­fe für das Ehe­schei­dungs­ver­fah­ren auch auf Fol­ge­sa­chen nach § 621 Abs. 1 Nr. 6 ZPO aF, also auf das Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus­gleich.

Die im Zwangs­ver­bund mit dem Schei­dungs­ver­fah­ren ste­hen­de Fol­ge­sa­che über den Ver­sor­gungs­aus­gleich konn­te nach dem hier noch anwend­ba-ren frü­he­ren Recht nicht gemäß § 623 ZPO aF mit der Fol­ge abge­trennt wer­den, dass sie als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­che fort­zu­füh­ren gewe­sen wäre 2. Statt des­sen durf­te das Gericht nach § 628 ZPO aF unter den dort ge-nann­ten Vor­aus­set­zun­gen über die Ehe­schei­dung schon vor der Ent­schei­dung über den Ver­sor­gungs­aus­gleich ent­schei­den, was ins­be­son­de­re dann in Be-tracht kam, wenn das Ver­fah­ren zum Ver­sor­gungs­aus­gleich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VAÜG aus­ge­setzt wur­de. Im Fal­le einer sol­chen Vor­ab­ent­schei­dung über den Schei­dungs­an­trag blieb die Ver­bund­sa­che aller­dings wei­ter­hin Fol­ge-sache 3.

Inso­weit unter­schei­det sich die frü­he­re Rechts­la­ge nicht von der Neu­re­ge­lung in den §§ 137, 140 FamFG. Nach § 140 Abs. 2 FamFG darf das Gericht eine Fol­ge­sa­che unter den dort genann­ten Vor­aus­set­zun­gen vom Schei­dungs­ver­bund abtren­nen und vor­ab die Ehe­schei­dung aus­spre­chen. Nach § 137 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Satz 1 FamFG bleibt eine abge­trenn­te Fol­ge­sa­che zum Ver­sor­gungs­aus­gleich Fol­ge­sa­che und mit wei­te­ren abge­trenn­ten Sachen im Ver­bund. Ledig­lich beson­de­re Kind­schafts­sa­chen wer­den nach § 137 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 FamFG mit der Abtren­nung vom Schei­dungs­ver­bund als selb­stän­di­ge Ver­fah­ren fort­ge­führt.

Sowohl nach dem bis Ende August 2009 gel­ten­den frü­he­ren Recht als auch nach dem seit Sep­tem­ber 2009 gel­ten­den neu­en Recht bleibt ein abge­trenn­tes Ver­fah­ren zum Ver­sor­gungs­aus­gleich also grund­sätz­lich Fol­ge­sa­che des Schei­dungs­ver­bund­ver­fah­rens.

Dies gilt hin­ge­gen nicht für Über­gangs­fäl­le, in denen – wie hier – auf das vor dem 1. Sep­tem­ber 2009 ein­ge­lei­te­te Schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG frü­he­res Recht anwend­bar war, die vom Schei­dungs­ver­bund abge­trenn­te Fol­ge­sa­che über den Ver­sor­gungs­aus­gleich aber nach neu­em Recht zu beur­tei­len ist.

Nach § 48 Abs. 2 Nr. 2 VersAus­glG ist das ab dem 1. Sep­tem­ber 2009 gel­ten­de mate­ri­el­le Recht und Ver­fah­rens­recht in Ver­fah­ren anzu­wen­den, die nach dem 1. Sep­tem­ber 2009 abge­trennt oder aus­ge­setzt waren oder deren Ruhen ange­ord­net war. Die Vor­schrift wird durch Art. 111 Abs. 4 Satz 1 FGG-RG ergänzt. Auch danach sind auf Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus-gleich, die am 1. Sep­tem­ber 2009 vom Ver­bund abge­trennt waren oder nach dem 1. Sep­tem­ber 2009 abge­trennt wur­den, die nach dem Inkraft­tre­ten die­ses Geset­zes gel­ten­den Vor­schrif­ten anzu­wen­den. Sol­che vom Ver­bund abge­trenn­ten Fol­ge­sa­chen wer­den nach Art. 111 Abs. 4 Satz 2 FGG-RG als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen fort­ge­führt.

Ob die­se Ver­fah­ren wei­ter­hin als Fol­ge­sa­chen zu behan­deln sind, ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstrit­ten 4.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, sol­che Ver­fah­ren sei­en trotz der Bezeich­nung als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen noch als Fol­ge­sa­chen zu behan­deln. Der Cha­rak­ter als Fol­ge­sa­che ent­fal­le nicht durch das in die­sen Ver­fah­ren anwend­ba­re neue Recht. Es wider­spre­che dem Wesen des öffent­lich-recht­li­chen Ver­sor­gungs­aus­gleichs, die wäh­rend der Ehe­zeit erwor­be­nen Ver­sor­gungs­an­rech­te nur im Fal­le der Schei­dung aus­zu­glei­chen, wenn das Ver­fah­ren zum Ver­sor­gungs­aus­gleich sei­nen Cha­rak­ter als Fol­ge­sa­che ver­lie­re und damit das Even­tu­al­ver­hält­nis der Ent­schei­dung über den Ver­sor­gungs­aus­gleich zur Ehe­schei­dung ent­fal­le. Die Über­gangs­re­ge­lung des § 111 Abs. 4 FGG-RG bezwe­cke ledig­lich einen Gleich­lauf mit der Über­gangs­re­ge­lung in § 48 VersAus­glG. Die Fort­füh­rung der abge­trenn­ten Ver­fah­ren als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen sol­le nicht ihren Cha­rak­ter als Fol­ge­sa­chen berüh­ren. Die Rege­lung die­ne ledig­lich der Klar­stel­lung, dass neu­es Recht auch dann anwend­bar sei, wenn der Ver-sor­gungs­aus­gleich gemein­sam mit ande­ren Fol­ge­sa­chen aus dem Ver­bund abge­trennt wer­de. Dann sol­le nur der "Rest­ver­bund" der abge­trenn­ten Fol­ge­sa­chen ent­fal­len und jede der abge­trenn­ten Fol­ge­sa­chen als selb­stän­di­ges Ver­fah­ren fort­ge­führt wer­den 5.

Dem­ge­gen­über wird auch die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Art. 111 Abs. 4 FGG-RG löse für die als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen fort­zu­füh­ren­den frü­he­ren Fol­ge­sa­chen den Schei­dungs­ver­bund auf. Die Rege­lung sei ver­gleich­bar mit der frü­he­ren Rege­lung in den §§ 623 Abs. 2 Satz 4, 626 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF, wonach ver­schie­de­ne Fol­ge­sa­chen eben­falls als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen fort­ge­führt wer­den konn­ten. Für die­se Fäl­le sei die Los­lö­sung vom frü­he­ren Schei­dungs­ver­bund unbe­strit­ten gewe­sen 6.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der zuletzt genann­ten Auf­fas­sung an. Der Wort­laut des Art. 111 Abs. 4 FGG-RG, wonach die von einem Schei­dungs­ver­bund nach altem Recht abge­trenn­ten Ver­fah­ren zum Ver­sor­gungs­aus­gleich bei Wie­der­auf­nah­me nach dem 1. Sep­tem­ber 2009 als "selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen" fort­ge­führt wer­den, spricht ein­deu­tig gegen eine Fort­füh­rung als Fol­ge­sa­che. Dafür spricht auch die Neu­re­ge­lung des § 137 Abs. 5 FamFG, der aus­drück­lich zwi­schen abge­trenn­ten Fol­ge­sa­chen, die als sol­che fort­ge­setzt wer­den, und ande­ren Fol­ge­sa­chen, die als selb­stän­di­ge Ver­fah­ren fort­ge­führt wer­den, unter­schei­det. Dass Art. 111 Abs. 4 Satz 2 FGG-RG für die Über­gangs­fäl­le eine Fort­füh­rung als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen anord­net, schließt eine Fort­füh­rung als Fol­ge­sa­che aus 7.

Auch der Wil­le des Gesetz­ge­bers spricht gegen eine Fort­füh­rung sol­cher Über­gangs­fäl­le zum Ver­sor­gungs­aus­gleich als Fol­ge­sa­che. Für Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus­gleich ord­net Art. 111 Abs. 4 FGG-RG die Umstel­lung von Alt­ver­fah­ren auf das neue Ver­fah­rens­recht an. Hier­durch wird der Gleich­lauf zu der in § 48 VersAus­glG ent­hal­te­nen Über­gangs­re­ge­lung her­ge­stellt. Art. 111 Abs. 4 Satz 1 FGG-RG bestimmt zunächst, dass neu­es Ver­fah­rens­recht auf Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus­gleich, die am 1. Sep­tem­ber 2009 vom Ver­bund abge­trennt sind oder nach die­sem Zeit­punkt abge­trennt wer­den, Anwen­dung fin­det. Satz 2 der Vor­schrift dient der Klar­stel­lung, dass dies "auch dann" gilt, wenn die Ver­sor­gungs­aus­gleichs­fol­ge­sa­che gemein­sam mit wei­te­ren Fol­ge­sa­chen aus dem Ver­bund abge­trennt wird 8.

Des­we­tie­ren ver­folgt die Vor­schrift des Art. 111 Abs. 4 Satz 2 FGG-RG nicht ledig­lich das Ziel, meh­re­re abge­trenn­te Fol­ge­sa­chen von­ein­an­der zu tren­nen. Ins­be­son­de­re die gesetz­li­che For­mu­lie­rung, wonach "alle" vom Ver­bund abge­trenn­ten Fol­ge­sa­chen als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen fort­ge­führt wer­den, spricht unter Berück­sich­ti­gung der Geset­zes­be­grün­dung aus­drück­lich auch für eine Fort­füh­rung des abge­trenn­ten Ver­fah­rens zum Ver­sor­gungs­aus­gleich als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­che und nicht als Fol­ge­sa­che.

Auch die his­to­ri­sche Aus­le­gung spricht für die­se Auf­fas­sung. Das frü­he­re Recht unter­schied zwi­schen der Mög­lich­keit einer Vor­abent-schei­dung über den Schei­dungs­an­trag nach § 628 ZPO aF mit der Fol­ge einer Fort­set­zung der noch anhän­gi­gen Sachen im Schei­dungs­ver­bund und einer Abtren­nung von Fol­ge­sa­chen vom Schei­dungs­ver­bund nach § 623 ZPO aF. Im Fal­le der Abtren­nung wur­den die Fol­ge­sa­chen nach § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO aF als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen fort­ge­führt. Mit die­ser Abtren­nung hat­te das Ver­fah­ren den Cha­rak­ter als Fol­ge­sa­che ver­lo­ren 9. Das ergibt sich ins­be­son-dere aus dem 2. Halb­satz des § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO aF, in dem auf § 626 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF ver­wie­sen wur­de. Danach war in der selb­stän­di­gen Fami­li­en­sa­che über die Kos­ten beson­ders zu ent­schei­den.

Wenn der Gesetz­ge­ber in Kennt­nis des frü­he­ren Rechts und der dazu ergan­ge­nen Recht­spre­chung für die in Art. 111 Abs. 4 FGG-RG gere­gel­ten Über­gangs­fäl­le eine Fort­füh­rung als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­che anord­net, spricht auch dies für den Ver­lust der Eigen­schaft als Fol­ge­sa­che.

Soweit gegen die­se Auf­fas­sung ange­führt wird, sie ver­sto­ße gegen das Wesen des Ver­sor­gungs­aus­gleichs, weil die­ser nur für den Fall einer rechts­kräf­ti­gen Schei­dung aus­ge­spro­chen wer­den kön­ne, ist dies ledig­lich im Ansatz zutref­fend. Dem Ver­sor­gungs­aus­gleich ist zwar imma­nent, dass die­ser als Schei­dungs­fol­ge eine rechts­kräf­ti­ge Ehe­schei­dung vor­aus­setzt. Dies wird aber be-reits durch die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen des Ver­sor­gungs­aus­gleichs sicher­ge­stellt. Sowohl nach frü­he­rem Recht (§ 1587 BGB aF) als auch nach neu­em Recht zum Ver­sor­gungs­aus­gleich (§§ 1, 3 VersAus­glG) erfasst der Ver­sor­gungs­aus­gleich ledig­lich Ver­sor­gungs­an­rech­te aus der Ehe­zeit, die mit dem ers­ten Tag des Monats, in dem die Ehe geschlos­sen wur­de, beginnt und am letz­ten Tag des Monats vor Zustel­lung des Schei­dungs­an­trags endet. Die­ser Wert­aus­gleich fand nach § 1587 Abs. 1 Satz 1 BGB aF "zwi­schen den geschie­de­nen Ehe­gat­ten" statt, wäh­rend die Neu­re­ge­lung in den §§ 9 ff. VersAus­glG für den Wert­aus­gleich "bei der Schei­dung" eben­falls eine rechts­kräf­ti­ge Ehe­schei­dung vor­aus­setzt 10. Einer zusätz­li­chen ver­fah­rens­recht­li­chen Siche­rung die­ses dem Ver­sor­gungs­aus­gleich imma­nen­ten Grund­sat­zes bedarf es mit­hin nicht.

Auch kos­ten- und gebüh­ren­recht­li­che Aspek­te spre­chen nicht gegen den Ver­lust des Cha­rak­ters als Fol­ge­sa­che bei Fort­füh­rung der in sol­chen Über­gangs­fäl­len abge­trenn­ten Ver­fah­ren zum Ver­sor­gungs­aus­gleich als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen.

Gebüh­ren­recht­lich sind die­se Ver­fah­ren als neue Ange­le­gen­hei­ten zu behan­deln. Für die Tätig­keit in dem abge­trenn­ten und selb­stän­di­gen Ver­fah­ren über den Ver­sor­gungs­aus­gleich erhält ein Rechts­an­walt gemäß § 150 Abs. 5 Satz 2 FamFG geson­der­te Gebüh­ren 11. Dies ent­spricht der Rechts­la­ge zu dem nach frü­he­rem Recht gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO aF abge­trenn­ten und als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­chen fort­zu­füh­ren­den Ver­fah­ren.

Aller­dings ist dabei zu berück­sich­ti­gen, dass der Rechts­an­walt bereits im Schei­dungs­ver­bund Gebüh­ren aus dem Wert des Ver­sor­gungs­aus­gleichs ver­dient und abge­rech­net hat­te. Soweit die­se Ver­gü­tung auf den Ver­sor­gungs­aus­gleich ange­fal­len war, muss sie sich der Rechts­an­walt nach § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG in der neu­en selb­stän­di­gen Fami­li­en­sa­che anrech­nen las­sen. Denn nach § 21 Abs. 3 RVG han­delt es sich bei der abge­trenn­ten und der nun­mehr selb­stän­di­gen Fol­ge­sa­che um eine Ange­le­gen­heit 12.

In Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den, in denen der Ver­sor­gungs­aus­gleich vom Schei­dungs­ver­bund nach altem Recht abge­trennt wur­de und nach neu­em Recht als selb­stän­di­ge Fami­li­en­sa­che fort­zu­füh­ren ist, hat das Ver­fah­ren mit­hin den Cha­rak­ter als Fol­ge­sa­che ver­lo­ren. Weil somit auch die Erstre­ckung der Pro­zess­kos­ten­hil­fe aus dem Schei­dungs­ver­bund gemäß § 624 Abs. 2 ZPO aF ent­fal­len ist, muss über die bean­trag­te Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe in dem selb­stän­di­gen Ver­fah­ren neu ent­schie­den wer­den. Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts ist des­we­gen auf­zu­he­ben.

Das Ver­fah­ren ist an das Ober­lan­des­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, damit es die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der Bewil­li­gung von Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe und der Bei­ord­nung eines Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten prü­fen kann. Inso­weit weist der Bun­des­ge­richts­hof auf sei­nen Beschluss vom 23. Juni 2010 hin 13.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. Febru­ar 2011 – XII ZB 261/​10

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/​10, Fam­RZ 2011 Rn. 10[]
  2. vgl. inso­weit BGH, Beschluss vom 01.10.2008 – XII ZB 90/​08, Fam­RZ 2008, 2193; und BGH, Urteil vom 01.10.2008 – XII ZR 172/​06, Fam­RZ 2008, 2268[]
  3. BGH, Beschluss vom 03.12.1997 – XII ZB 24/​97, Fam­RZ 1998, 1505, 1506; BT-Drs. 7/​650 S. 211[]
  4. vgl. Vogel FPR 2011, 31 ff.[]
  5. OLG Cel­le Fam­RZ 2011, 240; OLG Naum­burg Fam­RZ 2011, 125 [Leit­satz]; KG – 18 AR 41/​10; OLG Jena [2. Senat für Fami­li­en­sa­chen] – 2 WF 261/​10; OLG Ros­tock Fam­RZ 2011, 223; OLG Bran­den­burg Fam­RZ 2011, 53 und 2010, 2002; OLG Braun­schweig – 3 WF 23/​10[]
  6. OLG Jena [1. Senat für Fami­li­en­sa­chen] AGS 2010, 596; OLG Dres­den – 20 WF 785/​10 und 24 WF 713/​10 – mit Anm. Göt­sche juris­PR-FamR 24/​2010 Anm. 3; AG Vech­ta Fam­RZ 2011, 238; OLG Ham­burg10 WF 50/​10; OLG Naum­burg [8. Zivil­se­nat] – 8 WF 33/​10; Prütting/​Helms FamFG § 137 Rn. 71; Göt­sche Fam­RZ 2009, 2047, 2051; Kes­ke FPR 2010, 78, 85; Kem­per FPR 2010, 69, 73[]
  7. sie­he auch Breu­ers ZFE 2010, 84 f.[]
  8. BT-Drs. 16/​11903 S. 62[]
  9. BGH, Beschluss vom 03.12.1997 – XII ZB 24/​97, Fam­RZ 1998, 1505, 1506; BT-Drs. 7/​650 S. 211; Zöller/​Philippi ZPO 27. Aufl. § 623 Rn. 32 k[]
  10. Johannsen/​Henrich/​Holzwarth Fami­li­en­recht 5. Aufl. § 9 VersAus­glG Rn. 2[]
  11. OLG Cel­le Fam­RZ 2011, 240 Rn. 15; Borth Fam­RZ 2010, 1210, 1211; a.A. OLG Olden­burg – 13 WF 166/​10[]
  12. OLG Cel­le Fam­RZ 2011, 240 Rn. 16; Borth Fam­RZ 2010, 1210, 1211; Schnei­der NJW-Spe­zi­al 2008, 635[]
  13. BGHZ 186, 70 = Fam­RZ 2010, 1427 Rn. 13 ff.[]