Bei Soldaten ist die dem Versorgungsausgleich zugrunde zu legende Gesamtzeit weiterhin nach der besonderen Altersgrenze des § 45 Abs. 2 Nr. 1 SG zu bemessen.
Beim Ausgleich einer Versorgungsanwartschaft aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ist von dem Betrag auszugehen, der sich im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags als Versorgung ergäbe. Dabei wird die bis zu diesem Zeitpunkt zurückgelegte ruhegehaltfähige Dienstzeit um die Zeit bis zur Altersgrenze erweitert (Gesamtzeit). Maßgebender Wert ist der Teil der Versorgung, der dem Verhältnis der in die Ehezeit fallenden ruhegehaltfähigen Dienstzeit zu der Gesamtzeit entspricht (§ 1587 a Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Gemäß § 51 Abs. 1 BBG wird die Altersgrenze in der Regel mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht (Regelaltersgrenze), soweit nicht gesetzlich eine andere Altersgrenze (besondere Altersgrenze) bestimmt ist. Die für den Versorgungsausgleich maßgebliche Gesamtzeit errechnet sich bis zu dem nach dieser Vorschrift bestimmten Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand. Dabei sind nach allgemeiner Auffassung auch die von der Regelaltersgrenze abweichenden besonderen Altersgrenzen für bestimmte Gruppen des öffentlichen Dienstes zu beachten1.
Für Berufssoldaten im Rang eines Obersten ist die Vollendung des 65. Lebensjahres als allgemeine Altersgrenze festgelegt (§ 45 Abs. 1 Nr. 1 SG). Außer dieser allgemeinen Altersgrenze enthält das Gesetz weiterhin die besonderen Altersgrenzen des § 45 Abs. 2 SG. Danach gilt für Oberste die Vollendung des 62. Lebensjahres als besondere Altersgrenze (§ 45 Abs. 2 Nr. 1 SG). Diese Regelung eröffnet dem Dienstherrn eine Zeitspanne zwischen der Vollendung des 62. und der Vollendung des 65. Lebensjahres, binnen derer er die Versetzung des Obersten in den Ruhestand aussprechen kann (§ 44 Abs. 2 SG).
Die vorgenannten Altersgrenzen wurden durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz (DNeuG)2 neu festgelegt. Abweichend hiervon gelten für eine Übergangszeit in den Jahren 2013 bis 2023 gestaffelte Altersgrenzen (§ 96 SG). Danach ergibt sich für den Ehemann eine allgemeine Altersgrenze von 63 Jahren und 9 Monaten sowie eine besondere Altersgrenze von 61 Jahren und 5 Monaten.
Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist die besondere Altersgrenze nach § 45 Abs. 2 SG grundsätzlich im Versorgungsausgleich zu beachten, solange davon auszugehen ist, dass der Dienstherr von der Möglichkeit der Versetzung in den Ruhestand nach dem Überschreiten der besonderen Altersgrenze regelmäßig Gebrauch macht3.
Die Versetzung in den Ruhestand bei Überschreiten der besonderen Altersgrenzen entspricht der bisher langjährig geübten Verwaltungspraxis. Diese Verwaltungspraxis hat sich nicht bereits geändert, auch nicht durch die geänderte Erlasslage im Zusammenhang mit der Erteilung von Auskünften an die Familiengerichte in Versorgungsausgleichssachen4, wonach sich die Zurruhesetzungspraxis künftig an der Zielvorgabe des § 45 Abs. 4 SG orientieren werde, nach der das durchschnittliche Zurruhesetzungsalter aller Berufssoldaten ab 2024 um mindestens zwei Jahre über dem Zurruhesetzungsalter nach dem Stand vom 01.01.2007 liege. Im Übrigen spiegelt der Erlass lediglich die Anhebung der allgemeinen und besonderen Altersgrenzen durch das DNeuG um jeweils zwei Jahre wider, erlaubt aber noch keine verlässliche Aussage dahin, dass die Verwaltung ab sofort regelmäßig von einer Zurruhesetzung erst mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze Gebrauch machen werde. Vielmehr besagt der Erlass vom 27.02.2009 lediglich, dass von einer generellen Zurruhesetzung wie bisher bei Erreichen der besonderen Altersgrenze nicht mehr ausgegangen werden könne und dass die genannte Regelung des § 45 Abs. 4 SG ab 2024 unter anderem dadurch erreicht werde, dass künftig „Berufssoldaten bedarfsbezogen teilweise deutlich über die besondere Altersgrenze hinaus im Dienst verbleiben werden“. Diese bloße Absichtserklärung steht einer langjährigen Übung, die zu einer Selbstbindung des Verwaltungsermessens führt1, nicht gleich. Für die konkrete Zurruhesetzung des Ehemannes lässt diese Regelung im Übrigen schon deshalb keine Schlüsse zu, weil jener sowohl die besondere als auch die allgemeine Altersgrenze bereits weit vor dem Zeitpunkt erreichen wird, in dem die geänderte Zurruhesetzungspraxis nach der gesetzlichen Vorgabe greifen soll.
Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum DNeuG ist vorgesehen, dass die § 45 Abs. 2 Nr. 1 SG unterfallenden Soldaten, soweit sie der Besoldungsgruppe B 3 und höher angehören, regelmäßig bis zur allgemeinen Altersgrenze im Dienst verbleiben5. Würde dieses in die Verwaltungspraxis umgesetzt, wäre dem Versorgungsausgleich die allgemeine Altersgrenze zugrunde zu legen. Die einem Gesetzentwurf beigegebene Begründung bewirkt jedoch für sich genommen ebenfalls keine Bindung der (künftigen) Verwaltungspraxis. Dass die erklärte Absicht bereits in tatsächliches Verwaltungshandeln umgesetzt sei, ist ebenso wenig dargetan wie eine geänderte Erlasslage, die die Umsetzung der geänderten Zielvorgabe ab einem bestimmten Zeitpunkt hinreichend sicher erwarten ließe. Daher muss für den Versorgungsausgleich einstweilen von der Beibehaltung der bisherigen Zurruhesetzungspraxis ausgegangen und die Gesamtzeit nach der besonderen Altersgrenze bemessen werden.
Würde der Ehemann tatsächlich erst bei Erreichen der allgemeinen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt, stünde ihm die spätere Abänderung des Ausspruchs zum Versorgungsausgleich nach Maßgabe des § 10a VAHRG offen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. Januar 2012 – XII ZB 371/11
