Ver­tre­tung des Kin­des im Vater­schafts­an­fech­tungs­ver­fah­ren

Bei gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge ist die Kin­des­mut­ter von der Ver­tre­tung des Kin­des im Vater­schafts­an­fech­tungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen.

Ver­tre­tung des Kin­des im Vater­schafts­an­fech­tungs­ver­fah­ren

Nach Inkraft­tre­ten des FamFG und der damit ver­bun­de­nen Her­aus­lö­sung der sta­tus­recht­li­chen Ver­fah­ren aus der ZPO war die Erfor­der­lich­keit einer Pfle­ger­be­stel­lung für das Kind strei­tig gewor­den. Zum einen wur­de die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass Abstam­mungs­sa­chen nun­mehr kei­nen – kon­tra­dik­to­ri­schen – Rechts­streit im Sin­ne von § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB dar­stell­ten und die Eltern daher nicht län­ger von einer Ver­tre­tung aus­ge­schlos­sen sei­en 1. Ande­re spra­chen sich für eine erwei­tern­de Aus­le­gung des § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB dahin­ge­hend aus, dass nach dem Rechts­ge­dan­ken der §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB eine Ver­tre­tung der Eltern sowohl im Fest­stel­lungs- als auch im Anfech­tungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen sei 2. Nach einer drit­ten Ansicht waren die unter altem Recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze unver­än­dert geblie­ben, weil sich durch die Umge­stal­tung des Ver­fah­rens­rechts an der mate­ri­ell­recht­li­chen Ver­tre­tungs­be­fug­nis der Eltern nichts geän­dert habe 3. Der Bun­des­ge­richts­hof hat den Streit im Sin­ne der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung ent­schie­den 4. Den Ände­run­gen im Ver­fah­rens­recht habe der Gesetz­ge­ber kei­ne Aus­strah­lung auf die gesetz­li­che Ver­tre­tung zuge­dacht 5. Der in §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB zum Aus­druck gekom­me­ne Rechts­ge­dan­ke sei für den Aus­schluss des recht­li­chen Vaters von der Ver­tre­tungs­be­fug­nis wei­ter anzu­wen­den. Der Vater kön­ne nicht gesetz­li­cher Ver­tre­ter des Kin­des sein, wenn das Ver­fah­ren auf Besei­ti­gung des zwi­schen ihm und dem Kind bestehen­den Sta­tus­ver­hält­nis­ses gerich­tet sei 6. Auch die Kin­des­mut­ter sei ent­spre­chend § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB von der Ver­tre­tung aus­ge­schlos­sen, wenn sie – wie in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt – mit dem Kin­des­va­ter ver­hei­ra­tet sei 7.

Aus die­ser Ent­schei­dung kann nicht der Schluss gezo­gen wer­den, die Kin­des­mut­ter sei nur dann von der Ver­tre­tung im Anfech­tungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen, wenn sie mit dem Kin­des­va­ter ver­hei­ra­tet ist.

Der Aus­schluss der Kin­des­mut­ter ergibt sich im vor­lie­gen­den Fall aus dem gemein­sa­men Sor­ge­recht. Gemein­sam sor­ge­be­rech­tig­te Eltern ver­tre­ten das Kind nach § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB gemein­schaft­lich. Der Grund­satz der Gesamt­ver­tre­tung bedeu­tet, dass nur bei­de Eltern befugt sind, das Kind zu ver­tre­ten 8. Ent­fällt die Ver­tre­tungs­be­fug­nis eines Eltern­teils nach §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 BGB, so wächst dem ande­ren nicht etwa ein Allein­ver­tre­tungs­recht zu. Die­ser ist viel­mehr eben­falls von der Ver­tre­tung aus­ge­schlos­sen, unab­hän­gig davon, ob auch in sei­ner Per­son ein Aus­schluss­grund im Sin­ne von § 1795 BGB vor­liegt oder nicht 9. Gemäß § 1795 Abs. 1 BGB sind zwar nur ver­hei­ra­te­te Eltern aus­ge­schlos­sen. Bei der Ent­ste­hung des § 1795 BGB gab es jedoch noch kein gemein­sa­mes Sor­ge­recht nach der Schei­dung oder bei nicht­ehe­lich gebo­re­nen Kin­dern, so dass sei­ner­zeit für die­se Fäl­le kei­ne gesetz­li­che Rege­lung erfor­der­lich war 10. Allen Kon­stel­la­tio­nen gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge ist aber die glei­che Kon­flikt­la­ge gemein. Das Kind wäre recht­lich ver­tre­ten von einem Eltern­teil, der mit dem kraft Geset­zes aus­ge­schlos­se­nen Eltern­teil gemein­sam sor­ge­be­rech­tigt ist. Daher war § 1795 Abs. 1 BGB erwei­ternd aus­zu­le­gen. Die gemein­sam sor­ge­be­rech­tig­te Mut­ter war auch nach der Schei­dung nach der bis­lang herr­schen­den Mei­nung von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung des Kin­des aus­ge­schlos­sen 11.

An die­ser Rechts­la­ge hat sich nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg auch durch die Ein­füh­rung des FamFG nichts geän­dert. Wie der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 21.03.2012 her­vor­ge­ho­ben hat, hat der Gesetz­ge­ber bei der Neu­re­ge­lung des Ver­fah­rens die gesetz­li­che Ver­tre­tung in Abstam­mungs­sa­chen nicht geän­dert. Aus der Neu­re­ge­lung des Ver­fah­rens könn­ten sich nur in sol­chen Fäl­len Ände­run­gen erge­ben, in denen die gesetz­li­che Ver­tre­tung durch die sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern und deren Aus­schluss nach der Rechts­la­ge vor dem 1.09.2009 maß­geb­lich von den Beson­der­hei­ten des frü­he­ren Ver­fah­rens­rechts abhin­gen 12. Dies ist für den Aus­schluss der Kin­des­mut­ter von der Ver­tre­tung des Kin­des im Anfech­tungs­ver­fah­ren des mit­sor­ge­be­rech­tig­ten ande­ren Eltern­teils nicht der Fall. Dass die Kin­des­mut­ter das Kind nicht allein ver­tre­ten kann, beruht allein auf Grün­den des mate­ri­el­len Rechts. Durch die Ände­rung der Ver­fah­rens­ord­nung hat sich an dem abs­trak­ten Inter­es­sen­ge­gen­satz zwi­schen Kind und anfech­ten­dem Eltern­teil sowie des mit die­sem das Sor­ge­recht gemein­sam aus­üben­den ande­ren Eltern­teil, unab­hän­gig davon, ob die Eltern ver­hei­ra­tet sind, nichts geän­dert. Der nach bis­he­ri­gem Recht gege­be­ne Ver­tre­tungs­aus­schluss der Kin­des­mut­ter bei gemein­sa­mer Sor­ge wird in der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 21.03.2012 zwar nicht erwähnt. Dar­aus ergibt sich aber nicht, dass Zwei­fel an der Fort­gel­tung der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge bestehen 13. Da die Eltern in dem vom BGH ent­schie­de­nen Fall mit­ein­an­der ver­hei­ra­tet waren, kam es auf die Fra­ge einer erwei­tern­den Aus­le­gung des § 1795 Abs. 1 BGB auf gemein­sam sor­ge­be­rech­tig­te Eltern nach der Schei­dung nicht an.

Es war daher für das Abstam­mungs­ver­fah­ren eine Ergän­zungs­pfleg­schaft anzu­ord­nen und für das betrof­fe­ne Kind ein Pfle­ger zu bestel­len.

OLG Olden­burg, Beschluss vom 27. Novem­ber 2012 – 13 UF 128/​12

  1. vgl. Helms/​Balzer ZKJ 2009, 348 ff.[]
  2. vgl. Münch­Komm-FamFG/­Coes­ter-Walt­jen/Hil­big, 3. Aufl., § 172 Rn. 33 ff.[]
  3. vgl. Münch­Komm-BGB/­Wa­genitz § 1795 Rn. 34 und Münch­Komm-BGB/Wel­len­ho­fer § 1600a Rn. 9 ff.[]
  4. BGH, Beschluss vom 21.03.2012, – XII ZB 510/​10[]
  5. BGH a.a.O., Rn. 13[]
  6. BGH a.a.O. Rn. 12[]
  7. BGH a.a.O. Rn. 21[]
  8. vgl. Münch­Komm-BGB/Hu­ber § 1629 Rn 11[]
  9. BGH NJW 1972, 1708 ff[]
  10. vgl. Wolf, NJW 2005, 2417, 2421[]
  11. vgl. Münch­Komm-BGB/Wel­len­ho­fer § 1600a Rn. 10; Beck-OK BGB/​Veit § 1629 Rn.20; Wolf NJW 2005, a.a.O.[]
  12. BGH a.a.O., Rn. 11[]
  13. vgl. Zorn RPfl­Stud 2012, 129, 131[]