Vertretung des Kindes in der Vaterschaftsanfechtung

Im Verfahren der Anfechtung der Vaterschaft ist der anfechtende (rechtliche) Vater von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Die Umgestaltung des Verfahrens von einem Klageverfahren in ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die Einführung des Verfahrensbeistands zum 1. September 2009 haben daran nichts geändert1. Da der Vertretungsausschluss an das zu beseitigende Statusverhältnis geknüpft ist, ist der Vater jedenfalls aufgrund der Rechtslage seit 1. September 2009 auch bei der Anfechtung durch andere Berechtigte, insbesondere in den Fällen des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 und 5 BGB, einheitlich von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen2. Die Mutter des Kindes ist in diesen Fällen von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen, wenn sie mit dem (rechtlichen) Vater verheiratet ist. Aus ihrer notwendigen Beteiligung am Abstammungsverfahren folgt noch kein Ausschluss von der Vertretung des Kindes.

Vertretung des Kindes in der Vaterschaftsanfechtung

Ob § 1795 BGB auf Abstammungsverfahren nach dem zum 1.09.2009 in Kraft getretenen FGG-Reformgesetz vom 17. Dezember 20083 und der Umgestaltung des Abstammungsverfahrens von einem Klageverfahren (Verfahren in Kindschaftssachen nach §§ 640 ff. ZPO) in ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach §§ 169 ff. FamFG weiter anwendbar ist, ist umstritten.

Zum Teil wird davon ausgegangen, dass Abstammungssachen keinen Rechtsstreit im Sinne von § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB mehr darstellen und dass die am Verfahren beteiligten Eltern aufgrund ihrer Stellung im Verfahren an der gesetzlichen Vertretung des Kindes nicht gehindert sind4.

Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB erweiternd auszulegen sei und die Eltern sowohl im Feststellungsverfahren als auch im Anfechtungsverfahren als Verfahrensbeteiligte analog § 1795 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 181 BGB stets ausgeschlossen seien5.

Schließlich wird im Ausgangspunkt übereinstimmend mit dem Oberlandesgericht eine Orientierung an der herkömmlichen Anwendung des § 1795 BGB auf Abstammungsverfahren vertreten, weil sich durch die Umgestaltung des Verfahrensrechts an der Vertretungsberechtigung der Eltern nichts geändert habe6.

Die Streitfrage bedarf im vorliegenden Fall zwar nur insoweit der Entscheidung, als die Anfechtung der Vaterschaft durch den (angeblichen) leiblichen Vater nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB berührt ist. Ihre Beantwortung hängt aber von der allgemeinen Beurteilung ab, inwiefern sich die Reform des Verfahrensrechts zum 1.09.2009 auf die gesetzliche Vertretung des Kindes im Abstammungsverfahren ausgewirkt hat. Die Frage ist dahin zu beantworten, dass der Gesetzgeber die gesetzliche Vertretung in Abstammungssachen nicht geändert hat und sich aus der Neuregelung des Verfahrensrechts nur in solchen Fällen Änderungen ergeben, in denen die gesetzliche Vertretung durch die sorgeberechtigten Eltern und deren Ausschluss nach der Rechtslage vor dem 1.09.2009 maßgeblich von den Besonderheiten des früheren Verfahrensrechts abhingen.

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Der in § 1795 Abs. 2 BGB iVm § 181 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist auf den Ausschluss des rechtlichen Vaters von der gesetzlichen Vertretung des Kindes weiter anzuwenden. Der Vater kann nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes sein, wenn das Verfahren auf die Beseitigung des zwischen ihm und dem Kind bestehenden Statusverhältnisses gerichtet ist7. Die Anfechtung der Vaterschaft ist insoweit unverändert durch den abstrakten Interessengegensatz von Kind und rechtlichem Vater gekennzeichnet, zumal die Beseitigung der rechtlichen Vaterschaft dazu führt, dass dem Kind die Grundlage für elementare subjektive Rechte wie Unterhalt und Erbrecht entzogen wird. Dass Vater und Kind im Einzelfall gleichgerichtete Interessen an der Beseitigung der Vaterschaft haben mögen, verhielt sich nach der bis zum 31.08.2009 geltenden Rechtslage nicht anders und hat den Gesetzgeber nicht dazu veranlasst, in Verfahren auf Antrag des Vaters oder des Kindes dem Vater die gesetzliche Vertretung des Kindes zu gestatten.

Durch das neue Verfahrensrecht ist allerdings die formale Gegnerschaft von Vater und Kind in diesen Fällen entfallen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung sollte dadurch das Verfahren flexibler gestaltet werden und dies wiederum mit dem Vorteil verbunden sein, dass „die Beteiligten nicht ohne Not in die Position von Gegnern gebracht werden“, was „insbesondere für das Kind im Verhältnis zum anfechtenden Vater“ gelte8. Daraus lässt sich indessen nicht schließen, dass der Gesetzgeber zugleich dem anfechtenden Vater abweichend von der vorherigen Rechtslage nunmehr die gesetzliche Vertretung des Kindes einräumen wollte. Vielmehr ist zu beachten, dass es sich bei der gesetzlichen Vertretung um eine materiellrechtliche Frage handelt und der hierfür zu berücksichtigende Interessenkonflikt der am Statusverhältnis Beteiligten allein durch eine Änderung der diesen zugedachten verfahrensrechtlichen Stellung nicht beseitigt worden ist, worauf das Oberlandesgericht zutreffend hingewiesen hat. Dass der Gesetzgeber den Änderungen im Verfahrensrecht keine Ausstrahlung auf die gesetzliche Vertretung zugedacht hat, zeigt sich etwa an den speziellen Regelungen in § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz, Abs. 2 a BGB, die durch das FGG-Reformgesetz nicht angetastet worden sind. Dementsprechend ist im Vorfeld der FGG-Reform darauf verwiesen worden, dass für die gesetzliche Vertretung sowie den Ausschluss der Vertretung die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts gelten9, ohne dass dabei Auswirkungen der Verfahrensneuordnung auf die gesetzliche Vertretung in Betracht gezogen worden sind.

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Der Ausschluss des anfechtenden Vaters von der Vertretungsbefugnis als Prozessgegner des Kindes war überdies schon nach früherem Recht gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, sondern nur aus dem Rechtsgedanken des § 181 BGB herzuleiten. Denn es wurde vom Gesetzgeber offenbar als selbstverständlich angesehen, dass der Vormund bzw. Elternteil nicht zugleich für sich und das Kind handeln kann10. Allein aus der Beseitigung der Gegnerstellung von Vater und Kind nach § 1600 e Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB lässt sich indessen wie ausgeführt nicht der Schluss ziehen, dass dadurch dem Vater die gesetzliche Vertretung zugewiesen werden sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber etwaige Konsequenzen des FGG-Reformgesetzes für die gesetzliche Vertretung des minderjährigen Kindes nicht beabsichtigt hat11 und somit der in §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke auf Vater und Kind als Beteiligte des zu beseitigenden Statusverhältnisses weiterhin anzuwenden ist.

Der Bundesgerichtshof hat allerdings zur früheren Rechtslage – was das Oberlandesgericht übersehen hat – im Fall der Vaterschaftsanfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB einen Vertretungsausschluss des rechtlichen Vaters verneint12. Die Anfechtung durch den (angeblichen) leiblichen Vater zeichnete sich indessen nach der bis 31.08.2009 bestehenden Rechtslage durch die Besonderheit aus, dass die Klage nach § 1600 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGB gegen das Kind und den rechtlichen Vater zu richten war. Der Bundesgerichtshof ist dementsprechend von der – formalen – Betrachtung ausgegangen, dass Vater und Kind in diesem Fall nicht Prozessgegner, sondern Streitgenossen waren. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof bei der Anfechtung durch die Mutter entschieden, dass diese das Kind schon für die Zustellung der Beiladung nach § 640 e ZPO nicht vertreten könne13.

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Ob an dieser auf formalen Gründen beruhenden Unterscheidung festzuhalten ist14, bedarf indessen keiner Entscheidung, weil jedenfalls in Folge der FGG-Reform die Grundlage für die unterschiedliche Behandlung der genannten Fälle entfallen ist. Durch die gesetzliche Neuregelung sind die genannten Besonderheiten, die sich insoweit aus dem Verfahrensrecht ergeben haben, gleichzeitig mit der beseitigten Passivlegitimation entfallen. Der Gesetzgeber hat nur in Bezug auf die Aktivlegitimation und die Antragsberechtigung an der bisherigen Bestimmung in § 1600 BGB festgehalten. Dagegen ist die Regelung zur Passivlegitimation (§ 1600 e BGB) ersatzlos aufgehoben worden, weil das Verfahren nunmehr als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne einen förmlichen Antragsgegner zu führen ist und die übrigen von der Anfechtung betroffenen Personen nach § 172 FamFG vom Familiengericht nur noch als Beteiligte hinzuzuziehen sind. Damit unterscheidet sich das Anfechtungsverfahren auf Antrag des Vaters oder des Kindes (§ 1600 Abs. 1 Nr. 1 und 4 BGB) nicht mehr von denjenigen auf Antrag der Mutter (Nr. 3), des (angeblichen) leiblichen Vaters (Nr. 2) und der anfechtungsberechtigten Behörde (Nr. 5), so dass der Vertretungsausschluss des Vaters einheitlich nach materiellen Kriterien zu beurteilen ist.

Die vereinzelt vorgeschlagene Differenzierung danach, ob das Kind Antragsteller oder sonstiger Beteiligter ist15, vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Denn der mit der Beseitigung des Statusverhältnisses verbundene Interessenkonflikt und die Wahrnehmung der Rechte des Kindes hängen nicht davon ab, ob das Kind Antragsteller oder sonstiger Beteiligter des Verfahrens ist. Das zeigt sich etwa daran, dass das Kind – vorbehaltlich der Entscheidung über das „Ob“ der Anfechtung16 – im Verlauf des Abstammungsverfahrens als sonstiger Beteiligter nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB einen eigenen Anfechtungsantrag („Gegenantrag“) stellen kann. Der Ausschluss von der Vertretungsbefugnis ist demnach, weil andere geeignete Kriterien fehlen, einheitlich an die Beteiligung am zu beseitigenden Statusverhältnis der rechtlichen Vaterschaft zu knüpfen und gilt für den rechtlichen Vater somit in allen Fällen der Vaterschaftsanfechtung.

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Die Notwendigkeit der Ergänzungspflegschaft entfällt schließlich nicht durch die nunmehr in § 174 FamFG vorgesehene Bestellung eines Verfahrensbeistands in Abstammungssachen. Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm § 1796 BGB in Kindschaftssachen entschieden, dass den Eltern auch im Fall eines erheblichen Interessengegensatzes die Vertretungsbefugnis nicht entzogen werden darf, wenn bereits durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann17. Insoweit unterscheiden sich aber Abstammungssachen von Kindschaftssachen bereits dadurch, dass das Kind zur Stellung eines Antrags nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB eines gesetzlichen Vertreters bedarf (§ 1600 a Abs. 3 BGB) und die vom Gesetzgeber in Kindschaftssachen angestellte Erwägung, in die gesetzliche Vertretung des Kindes entsprechend der vorausgegangenen Rechtslage nicht eingreifen zu wollen, für Abstammungssachen schon in Anbetracht der anderen Ausgangslage nicht greifen kann. Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend in jener Entscheidung die Kindschaftssachen von anderen Verfahren abgegrenzt, in denen eine wirksame Interessenvertretung des Kindes auch dessen gesetzliche Vertretung erfordert18, was in Abstammungssachen der Fall ist.

Auch die Mutter ist im hier entschiedenen Fall von der Vertretung des betroffenen Kindes im Anfechtungsverfahren ausgeschlossen.

Allerdings kann diese Folge nicht schon aus der nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG vorgeschriebenen Beteiligung der Mutter am Verfahren hergeleitet werden. Auch insoweit ist vielmehr davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Zuge der FGG-Reform jedenfalls keine grundsätzlichen Änderungen an der gesetzlichen Vertretung in Abstammungsverfahren vornehmen wollte. Ein allein aus der Verfahrensbeteiligung hergeleiteter Vertretungsausschluss, der in allen Abstammungsverfahren gelten müsste19, widerspräche besonderen gesetzlichen Regelungen. So enthält § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz BGB die ausdrückliche Bestimmung, dass der Mutter für die Feststellung der Vaterschaft die Vertretung nicht nach § 1796 BGB entzogen werden kann. Diese Regelung wäre gegenstandslos, wenn die Mutter von der gesetzlichen Vertretung schon kraft Gesetzes ausgeschlossen wäre. Ein Ausschluss der Mutter von der Vertretung widerspräche aber vor allem auch der bewussten gesetzlichen Wertung, dass die Mutter grundsätzlich in der Lage ist, das Kind seinen Interessen entsprechend im Verfahren zu vertreten20. Dass das Gesetz die Mutter nicht generell als von der Vertretung im Abstammungsverfahren ausgeschlossen ansieht, verdeutlicht ferner § 173 FamFG. Danach ist der sorgeberechtigte Elternteil von der Vertretung des Kindes (im Vaterschaftsfeststellungsverfahren) – erst – ausgeschlossen, wenn das Kind durch das Jugendamt als Beistand vertreten wird, was wiederum einen entsprechenden Antrag des – sorgeberechtigten – Elternteils nach §§ 1712, 1713 BGB voraussetzt. Dass bei der Vertretung durch die Mutter schließlich nicht zwischen Feststellungs- und Anfechtungsverfahren unterschieden werden kann, zeigt sich am vorliegenden Fall der Anfechtung durch den leiblichen Vater, welche nach § 182 FamFG im Erfolgsfall nicht nur dazu führt, dass das Nichtbestehen der Vaterschaft des rechtlichen Vaters festgestellt wird, sondern (kraft Gesetzes) zugleich auch zur Feststellung der Vaterschaft des Anfechtenden.

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Die Mutter ist allerdings von der gesetzlichen Vertretung entsprechend § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB dann ausgeschlossen, wenn sie mit dem Vater verheiratet ist. Hier ist ähnlich wie in Bezug auf den Vertretungsausschluss des rechtlichen Vaters der in § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke heranzuziehen und – im Hinblick auf die Anfechtung durch den leiblichen Vater abweichend von der früheren Rechtslage – von einer Verhinderung der Mutter auszugehen21.

Die Erfolgsaussicht der Anfechtung in der Hauptsache ist im Verfahren zur Anordnung einer Ergänzungspflegschaft (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht zu prüfen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21. März 2012 – XII ZB 510/10

  1. Abgrenzung zu BGH, Bechluss vom 07.09.2011 – XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788[]
  2. Abgrenzung zu BGH, Urteile in BGHZ 170, 161 = FamRZ 2007, 538; und vom 27.03.2002 – XII ZR 203/99, FamRZ 2002, 880[]
  3. BGBl I 2008, 2586[]
  4. Helms in Helms/Kieninger/Rittner Abstammungsrecht in der Praxis Rn. 74 ff.; Helms/Balzer ZKJ 2009, 348, 349 f.; Gutzeit in Kaiser/Schnitzler/Friederici BGB Familienrecht 2. Aufl. § 1600 a Rn. 8 f.[]
  5. Kieninger in Helms/Kieninger/Rittner Abstammungsrecht in der Praxis Rn. 225 ff.; MünchKomm-ZPO/CoesterWaltjen/Hilbig 3. Aufl. § 172 Rn. 33 ff.; Dressler Rpfleger 2010, 297; Vogel FPR 2011, 353, 354; Stößer in Prütting/Helms FamFG 2. Aufl. § 172 Rn. 4 ff.; anders noch Stößer FamRZ 2009, 923, 926[]
  6. OLG Hamburg FamRZ 2010, 1825; KG Rpfleger 2011, 157; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 a Rn. 25 ff.; Erman/Hammermann BGB 13. Aufl. § 1600 a Rn. 14a; MünchKomm-BGB/Wellenhofer BGB 6. Aufl. § 1600 a Rn. 9 ff.; MünchKomm-BGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1795 Rn. 34; Löhnig FamRZ 2009, 1798, 1799; Klinkhammer in Schnitzler Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 3. Aufl. § 29 Rn. 62, 23; differenzierend nach der Verfahrensrolle des Kindes Grün Vaterschaftsfeststellung und -anfechtung 2. Aufl. Rn. 211 ff.; ähnlich Schwonberg in SchulteBunert/Weinreich FamFG 3. Aufl. § 172 Rn. 14 f.[]
  7. zur vorgelagerten Entscheidung über das „Ob“ der Anfechtung siehe BGH, Urteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861; zum Verhältnis dieser Entscheidung zur Vertretung im Anfechtungsverfahren: OLG Brandenburg FamRZ 2010, 472[]
  8. BT-Drucks. 16/6308 S. 243 f.[]
  9. Heiter FPR 2006, 417, 420[]
  10. vgl. Staudinger/Engler [2004] § 1795 Rn. 29; MünchKomm-BGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1795 Rn. 35[]
  11. Schwonberg in Schulte/Bunert/Weinreich FamFG 3. Aufl. § 172 Rn. 12; Stößer in Prütting/Helms FamFG 2. Aufl. § 172 Rn. 4[]
  12. BGH, Urteil BGHZ 170, 161 = FamRZ 2007, 538 Rn. 14[]
  13. BGH, Urteil vom 27.03.2002 – XII ZR 203/99, FamRZ 2002, 880, 882[]
  14. vgl. OLG Hamburg FamRZ 2010, 745[]
  15. so Grün, Vaterschaftsfeststellung und anfechtung 2. Aufl. Rn. 211 f.[]
  16. vgl. BGH, Urteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861; und zur Vertretung im Verfahren OLG Brandenburg FamRZ 2010, 472[]
  17. BGH, Beschluss vom 07.09.2011 – XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 ff.[]
  18. BGH, Beschluss vom 07.09.2011 – XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788 Rn. 15[]
  19. so – konsequent – Kieninger in Helms/Kieninger/Rittner Abstammungsrecht in der Praxis Rn. 229[]
  20. zum Normzweck vgl. Palandt/Diederichsen BGB 71. Aufl. § 1629 Rn. 28 sowie MünchKomm-BGB/Huber 6. Aufl. § 1629 Rn. 62 jeweils mwN[]
  21. Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 a Rn. 28; Kaiser in Kaiser/Schnitzler/Friederici BGB Familienrecht 2. Aufl. § 1629 Rn. 85; MünchKomm-BGB/Wellenhofer 6. Aufl. § 1600 a Rn. 10[]
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