Rechtslupe https://www.rechtslupe.de Nachrichten aus Recht und Steuern Tue, 27 Jun 2017 04:58:00 +0000 de-DE hourly 1 Widerruf eines Vertrages – und die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/widerruf-vertrages-erstattung-3123967?pk_campaign=feed&pk_kwd=widerruf-vertrages-erstattung Tue, 27 Jun 2017 04:58:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123967  … ]]> Ein Widerrufender, der sich für den Widerruf anwaltlicher Hilfe bedient, kann selbst dann Zahlung der von ihm verauslagten vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht aus Verzug verlangen, wenn sich die Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt haben sollten.

Da der vorgerichtlich mandatierte Rechtsanwalt als Vertreter des Widerrufenden den Widerruf erklärt hat, ist er, was aber Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit wäre, nicht nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden1.

Der Widerrufende kann die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten auch nicht mit der Begründung verlangen, der Vertragspartner schulde ihm Schadensersatz, weil er seine Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt habe2.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Mai 2017 – XI ZR 314/15

  1. BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, Rn. 31
  2. BGH, Urteil vom 21.02.2017 aaO Rn. 34 f.
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Bestellung eines Verfahrenspflegers im Betreuungsverfahren – und der Verfahrensbevollmächtigte https://www.rechtslupe.de/familienrecht/bestellung-verfahrenspflegers-betreuungsverfahren-3123988?pk_campaign=feed&pk_kwd=bestellung-verfahrenspflegers-betreuungsverfahren Tue, 27 Jun 2017 04:54:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123988  … ]]> Nach § 276 Abs. 4 FamFG soll die Bestellung eines Verfahrenspflegers unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn die Interessen des Betroffenen von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten vertreten werden.

Die vorrangige Aufgabe des Verfahrenspflegers besteht darin, gegenüber dem Gericht den Willen des Betroffenen kundzutun und dessen aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu verwirklichen1. Hieraus und aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Formulierung “Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten” gewählt hat, folgt, dass der Verfahrensbevollmächtigte zwar nicht zwingend Jurist sein, aber über Fähigkeiten verfügen muss, die ihn ebenso wie einen Rechtsanwalt als geeignet erscheinen lassen, die Interessen des Betroffenen im Verfahren zu vertreten.

Allein der Umstand, dass eine Bekannte der Betroffenen für sie Beschwerde eingelegt und diese begründet hat, lässt sie noch nicht als andere geeignete Verfahrensbevollmächtigte erscheinen, zumal sie nach ihren eigenen Worten “was gerichtliche Belange angeht, nicht so bewandert” ist.

Erforderlich wären vielmehr ggfs. Feststellungen zu der Frage gewesen, , ob die Bekannte danach die Interessen der Betroffenen vergleichbar einem Rechtsanwalt wahrnehmen würde.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. Mai 2017 – XII ZB 546/16

  1. BGH, Beschluss vom 29.06.2011 XII ZB 19/11 FamRZ 2011, 1577 Rn. 8; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28.05.2014 XII ZB 705/13 FamRZ 2014, 1446 Rn. 5 mwN
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Feststellungsurteil – und seine Rechtskraft zwischen Streitgenossen https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/feststellungsurteil-rechtskraft-streitgenossen-3123971?pk_campaign=feed&pk_kwd=feststellungsurteil-rechtskraft-streitgenossen Tue, 27 Jun 2017 04:51:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123971  … ]]> Ein gegen einfache Streitgenossen ergangenes Feststellungsurteil entfaltet im Verhältnis unter diesen keine Rechtskraftwirkung.

Die titulierte Feststellung entfaltet ihre Rechtskraftwirkung nämlich allein im Verhältnis zwischen den einander gegenüberstehenden Parteien des Rechtsstreits, hier also zwischen der Klägerin einerseits und den beiden Beklagten andererseits. Als einfache Streitgenossen sind die Beklagten hieran im Verhältnis untereinander nicht gebunden; eine Rechtskraftwirkung tritt insoweit nicht ein1.

Rechtliche Relevanz hat der Feststellungsausspruch mithin allein für das Verhältnis zwischen der Klägerin einerseits und den beiden Beklagten andererseits.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Mai 2017 – III ZR 525/16

  1. s. hierzu OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 922, 923; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 90, 91; OLG Koblenz, NZG 2006, 270, 271; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 325 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 12; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 325 Rn. 4; HkZPO/Saenger, 7. Aufl., § 325 Rn. 3; PG/Völzmann-Stickelbrock, ZPO, 9. Aufl., § 325 Rn. 5
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Anordnung der Sicherungsverwahrung – als Ermessensentscheidung https://www.rechtslupe.de/strafrecht/anordnung-sicherungsverwahrung-ermessensentscheidung-3123981?pk_campaign=feed&pk_kwd=anordnung-sicherungsverwahrung-ermessensentscheidung Tue, 27 Jun 2017 04:45:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123981  … ]]> Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass sich das Landgericht bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen1.

In dem hier entschienen Fall war das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gegeben sind, hat aber nicht mitgeteilt, auf welche der im Gesetz vorgesehenen Alternativen es die Anordnung der Maßregel gestützt hat. Tatsächlich lagen lediglich die formellen Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 66 Abs. 2 und 3 Satz 1 StGB vor, die die Entscheidung über den Maßregelausspruch von einer Ermessensentscheidung des Tatrichters abhängig machen.

In diesen Fällen müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass und aus welchen Gründen das Gericht von seiner Entscheidungsbefugnis in einer bestimmten Weise Gebrauch gemacht hat. Das Tatgericht muss im Rahmen der Ermessensausübung erkennbar auch diejenigen Umstände erwägen, die gegen die Anordnung der Maßregel sprechen können.

Das gilt vor allem im Hinblick auf den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift, dem Tatgericht die Möglichkeit zu geben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt.

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht weder ausdrücklich eine Ermessensentscheidung getroffen, noch kann dem Zusammenhang der Urteilsgründe hinreichend entnommen werden, dass es sich dem ihm bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung eingeräumten Ermessen bewusst war:

Es finden sich in den Urteilsgründen zwar Ausführungen zum möglichen Einfluss der zu verbüßenden Freiheitsstrafe sowie zum Lebensalter des Angeklagten, wobei es sich auch um Kriterien handelt, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Ermessensentscheidung regelmäßig zu berücksichtigen sind2. Diese Ausführungen der Strafkammer beziehen sich aber ausdrücklich nur auf die Frage, ob unter Berücksichtigung der genannten Umstände schon die Gefährlichkeit des Angeklagten ausgeschlossen werden kann und lassen nicht erkennen, dass die Strafkammer die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht als zwingend angesehen hat.

Das Landgericht hat in seiner ohnehin wenig aussagekräftigen Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht bedacht, dass § 66 StGB nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 04.05.20113 anzuwenden war. Der Angeklagte hat die Taten, auf die das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung gestützt hat, vor dem 31.05.2013 (und jedenfalls auch nach dem 31.12 2010) begangen. Nach Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB i.V.m. Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB ist für in diesen Tatzeitraum fallende Taten § 66 Abs. 2 und 3 StGB i.d.F. des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12 2010 anwendbar, für den nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in seiner genannten Entscheidung eine strikte; vom Gesetzgeber insoweit übernommene Verhältnismäßigkeitsprüfung gilt4. Der Bundesgerichtshof kann – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – nicht ausschließen, dass die im Ermessen der Strafkammer stehende Anordnung der Unterbringung auf diesem Rechtsfehler beruht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es nach August 2012 (bis zu seiner Inhaftierung im Februar 2015 von einem weniger gewichtigen Übergriff im August 2013 abgesehen) nicht mehr zu Missbrauchshandlungen gekommen ist.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass die Gefährlichkeitsprognose, ggf. unter Einschaltung eines anderen Sachverständigen, noch sorgfältigerer Begründung bedarf. Statistischen Prognoseelementen kommt zwar lediglich ein geringer Beweiswert zu, gleichwohl kann ihnen – auch nicht mit der pauschalen Erwägung, die positiven Faktoren könnten der “dranghaften” pädophilen Neigung nur wenig entgegensetzen – nahezu jegliche Aussagekraft abgesprochen werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Strafkammer an anderer Stelle erwähnt, der Angeklagte habe seit August 2012 Missbrauchshandlungen unterlassen, ohne sich mit den Gründen für die “Abstandsnahme” von den sexuellen Übergriffen zu befassen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. April 2017 – 2 StR 466/16

  1. vgl. BGH, NStZ 2004, 438, 439; BGH, Beschluss vom 13.06.2012 – 2 StR 121/12
  2. st. Rspr.; vgl. etwa BGH, NStZ 2010, 270, 272
  3. BVerfGE 128, 326
  4. BGH NJW 2014, 1316
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Verzinsung verauslagter Gerichtskosten https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/verzinsung-verauslagter-gerichtskosten-3123965?pk_campaign=feed&pk_kwd=verzinsung-verauslagter-gerichtskosten Tue, 27 Jun 2017 04:37:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123965  … ]]> Dem Kläger steht gegen den Beklagten neben dem Zinsanspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO kein Anspruch auf Verzinsung verauslagter Gerichtskosten zu.

Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Anspruch aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB neben dem Anspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO überhaupt in Betracht kommen kann, solange der Kläger den Beklagten nicht mit der Erstattung verauslagter Gerichtskosten weder in Verzug gesetzt noch die Forderung, deren Verzinsung er verlangt, rechtshängig gemacht hat1.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Mai 2017 – XI ZR 314/15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014 – VI ZR 357/13, NJW 2014, 3151 Rn. 22
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Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz – und die Zuwiderhandlung https://www.rechtslupe.de/strafrecht/anordnung-gewaltschutzgesetz-zuwiderhandlung-3123977?pk_campaign=feed&pk_kwd=anordnung-gewaltschutzgesetz-zuwiderhandlung Tue, 27 Jun 2017 04:28:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123977  … ]]> Eine Verurteilung nach § 4 Satz 1 GewSchG wegen einer Zuwiderhandlung gegen eine Anordnung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 GewSchG setzt voraus, dass das Strafgericht die materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung überprüft und dabei deren tatbestandliche Voraussetzungen eigenständig feststellt1.

Überdies empfiehlt es sich, in der Sachverhaltsdarstellung die Anordnungen des Familiengerichtes konkret darzustellen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. März 2017 – 2 StR 270/16

  1. BGH, Beschluss vom 28.11.2013 – 3 StR 40/13, BGHSt 59, 94
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Bestellung eines Verfahrenspflegers im Betreuungsverfahren https://www.rechtslupe.de/familienrecht/bestellung-verfahrenspflegers-betreuungsverfahren-2-3123990?pk_campaign=feed&pk_kwd=bestellung-verfahrenspflegers-betreuungsverfahren-2 Tue, 27 Jun 2017 04:27:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123990  … ]]> Die Bestellung eines Verfahrenspflegers für den Betroffenen ist nach § 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FamFG regelmäßig schon dann geboten, wenn der Verfahrensgegenstand die Anordnung einer Betreuung in allen Angelegenheiten als möglich erscheinen lässt1.

Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht dem Betroffenen einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Nach § 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FamFG ist die Bestellung in der Regel erforderlich, wenn Gegenstand des Verfahrens die Bestellung eines Betreuers zur Besorgung aller Angelegenheiten des Betroffenen oder die Erweiterung des Aufgabenkreises hierauf ist. Gemäß § 276 Abs. 2 Satz 1 FamFG kann von der Bestellung in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 abgesehen werden, wenn ein Interesse des Betroffenen an der Bestellung des Verfahrenspflegers offensichtlich nicht besteht. Nach § 276 Abs. 2 Satz 2 FamFG ist die Nichtbestellung zu begründen. Dabei unterfällt es der Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht, ob die den Tatsacheninstanzen obliegende Entscheidung ermessensfehlerfrei getroffen worden ist2.

Nach diesen Maßgaben ist die Bestellung eines Verfahrenspflegers für den Betroffenen regelmäßig schon dann geboten, wenn der Verfahrensgegenstand die Anordnung einer Betreuung in allen Angelegenheiten als möglich erscheinen lässt. Für einen in diesem Sinne umfassenden Verfahrensgegenstand spricht es, wenn die Betreuung auf einen Aufgabenkreis erstreckt wird, der in seiner Gesamtheit alle wesentlichen Bereiche der Lebensgestaltung des Betroffenen umfasst. Selbst wenn dem Betroffenen nach der Entscheidung letztlich einzelne restliche Bereiche zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung verblieben sind, entbindet dies jedenfalls dann nicht von der Bestellung eines Verfahrenspflegers, wenn die verbliebenen Befugnisse dem Betroffenen in seiner konkreten Lebensgestaltung keinen nennenswerten eigenen Handlungsspielraum belassen3.

In dem hier entschiedenen Fall hat das Amtsgericht die Betreuung auf einen Aufgabenkreis erstreckt, der in seiner Gesamtheit alle wesentlichen Bereiche der Lebensgestaltung der Betroffenen umfasst, so dass die Bestellung eines Verfahrenspflegers gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FamFG grundsätzlich erforderlich war.

Gemäß § 74 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 2 FamFG war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. Mai 2017 – XII ZB 546/16

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 16.03.2016 XII ZB 203/14 NJW 2016, 1828
  2. BGH, Beschluss vom 16.03.2016 – XII ZB 203/14 , NJW 2016, 1828 Rn. 8 mwN
  3. BGH, Beschluss vom 16.03.2016 XII ZB 203/14 NJW 2016, 1828 Rn. 9 mwN
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Beweiswürdigung – und seine objektiven Grundlagen https://www.rechtslupe.de/strafrecht/beweiswuerdigung-und-seine-objektiven-grundlagen-3123984?pk_campaign=feed&pk_kwd=beweiswuerdigung-und-seine-objektiven-grundlagen Tue, 27 Jun 2017 04:22:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123984  … ]]> Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit des Richters setzt objektive Grundlagen voraus, die aus rationalen Gründen den Schluss erlauben, dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt.

Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und sich nicht als bloße Vermutung erweist1.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. April 2017 – 2 StR 592/16

  1. st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.11.1992 – 5 StR 456/92, StV 1993, 510; BGH, Beschluss vom 12.12 2001 – 5 StR 520/01, StV 2002, 235; BGH, Beschluss vom 22.08.2013 – 1 StR 378/13, NStZ-RR 2013, 387
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Die Feststellungsklage des Unterpächters – und der Streitwert https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/die-feststellungsklage-unterpaechters-3123973?pk_campaign=feed&pk_kwd=die-feststellungsklage-unterpaechters Tue, 27 Jun 2017 04:16:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123973  … ]]> Verlangt der Unterpächter gegenüber dem Unterverpächter und dem Generalverpächter/Grundstückseigentümer – als Streitgenossen – die Feststellung, dass der Unterpachtvertrag mit ihm selbst und der Generalpachtvertrag zwischen den beiden Beklagten ungekündigt fortbestehen, und geht es ihm hierbei ausschließlich darum, sein Besitzrecht an der von ihm genutzten Parzelle gegen Herausgabeansprüche der beiden Beklagten zu verteidigen, so bemessen sich der Zuständigkeits- und Rechtsmittelstreitwert gemäß §§ 8, 9 ZPO nach dem dreieinhalbfachen und der Gebührenstreitwert gemäß § 41 Abs. 1 GKG nach dem einfachen Jahresbetrag des vom Kläger für seine Parzelle zu entrichtenden Pachtzinses.

Der Wert der mit dem beabsichtigten Rechtsmittel geltend zu machenden Beschwer (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO) ist gemäß §§ 8, 9 ZPO zu bemessen. Maßgeblich ist der vom Rechtsmittelkläger darzulegende und gegebenenfalls glaubhaft zu machende Wert des Interesses an der erstrebten Abänderung des Urteils1, hier an der Beseitigung der Feststellung des ungekündigten Fortbestands des Generalpachtvertrags.

Dieser Wert bemisst sich gemäß §§ 8, 9 ZPO nach dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag des für die Parzelle der Unterpächterin zu entrichtenden Pachtzinses

§ 8 ZPO findet – neben sonstigen Pachtverhältnissen – auch auf Kleingartenpachtverhältnisse im Sinne des Bundeskleingartengesetzes Anwendung2. Ist das Ende des streitigen Miet- oder Pachtverhältnisses – wie hier – weder bestimmt noch sonst näher bestimmbar, so ist im Rahmen der Wertbemessung gemäß § 8 ZPO die in § 9 ZPO festgelegte Höchstgrenze des dreieinhalbfachen Jahresbetrages entsprechend anzuwenden3. § 8 ZPO erfasst neben Räumungsklagen auch Feststellungsklagen, wobei für diese kein Bewertungsabschlag vorzunehmen ist4.

Der vorliegende Rechtsstreit hat den (Fort)Bestand eines (Kleingarten)Pachtverhältnisses zum Gegenstand. Zwar betrifft der von der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtene Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts unmittelbar nicht den Unterpachtvertrag zwischen der Unterpächterin und dem Unterverpächter, sondern den Generalpachtvertrag zwischen den Unterverpächter und dem Grundstückseigentümer. Gleichwohl ist auch insoweit nur auf den nach dem Unterpachtvertrag geschuldeten Pachtzins abzustellen. Denn sowohl das Interesse der Unterpächterin an der Feststellung des Fortbestands des Generalpachtvertrags als auch die hiermit verbundene materielle Beschwer der Grundstückseigentümerin beziehen und beschränken sich auf das Pachtverhältnis über die vom Unterpächter gepachtete Parzelle.

Mit ihren Feststellungsanträgen bekämpft die Unterpächterin die Kündigungen des Generalpachtvertrags und des Unterpachtvertrags mit dem ausdrücklich und wiederholt erklärten Ziel, ihr Besitzrecht an der von ihr genutzten Parzelle zu verteidigen. Der Rechtsstreit hat hiernach ausschließlich das von der Pächterin geltend gemachte (weiter bestehende) Besitzrecht an der von ihr gepachteten Parzelle zum Gegenstand. Dies gilt nicht nur für den Antrag auf Feststellung des Fortbestands des Unterpachtvertrags, sondern auch für den Antrag auf Feststellung des Fortbestands des Generalpachtvertrags zwischen Unterverpächter und Grundstückseigentümer, weil hiervon nach dem Vorbringen der Unterpächterin abhängt, ob und gegebenenfalls mit welchem Vertragspartner das (Unter)Pachtverhältnis für ihre Parzelle weiterhin aufrechterhalten bleibt. Gemäß dem Klagebegehren umfasst das Interesse der Unterpächterin nicht den Bestand des Generalpachtvertrags als solchen, sondern lediglich das (Fort)Bestehen des Besitzrechts an ihrer Parzelle gegenüber beiden Beklagten (als Unterverpächter beziehungsweise als Generalverpächterin und Eigentümerin).

Auch die Beschwer der Grundstückseigentümerin erschöpft sich in – für sie belastenden – Feststellungen zum Besitzrecht der Unterpächterin an der von ihr gepachteten Parzelle. Zwar weist der Feststellungsausspruch zum Fortbestand des Generalpachtvertrags keinen ausdrücklichen – einschränkenden – Bezug zum Unterpachtvertrag zwischen der Unterpächterin und dem Unterverpächter auf. Seine Bedeutung beschränkt sich aber auf die Parzelle der Unterpächterin; andere Parzellen sind hiervon ebenso wenig betroffen wie der Generalpachtvertrag als solcher. Die titulierte Feststellung entfaltet ihre Rechtskraftwirkung nämlich allein im Verhältnis zwischen den einander gegenüberstehenden Parteien des Rechtsstreits, hier also zwischen der Unterpächterin einerseits und dem Unterverpächter und dem Grundstückseigentümer andererseits. Als einfache Streitgenossen sind Unterverpächter und Grundstückseigentümer hieran im Verhältnis untereinander nicht gebunden; eine Rechtskraftwirkung tritt insoweit nicht ein5. Ebenfalls keine Bindungswirkung kommt dem Feststellungsausspruch im Verhältnis zu anderen Parzellenpächtern zu. Rechtliche Relevanz hat er mithin allein für das (Unter)-Pachtverhältnis über die Parzelle der Unterpächterin.

Der Gebührenstreitwert des Beschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 41 Abs. 1 GKG nach dem einfachen Betrag des Jahrespachtzinses für die von der Unterpächterin genutzte Parzelle (= 239, 53 €). Diese Vorschrift ist weit auszulegen und findet Anwendung, wenn das Bestehen eines Pachtverhältnisses im Streit steht, insbesondere auch dann, wenn ein Pachtverhältnis lediglich von einer Partei geltend gemacht oder wenn über die rechtliche Einordnung eines Nutzungsverhältnisses als (Kleingarten)Pachtverhältnis gestritten wird6. Die Grundstückseigentümerin ist nicht als außerhalb des streitigen Nutzungsverhältnisses stehende “Dritte” anzusehen (mit der Folge der Anwendung von § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG iVm § 3 ZPO), sondern als Grundstückseigentümerin, die den Generalpachtvertrag gekündigt und von der Unterpächterin die Herausgabe der Parzelle verlangt hat, in den Streit um das Fortbestehen des pachtvertraglichen Besitzrechts der Unterpächterin einbezogen. Dies genügt – gerade auch im Hinblick auf den sozialen Schutzzweck dieser Streitwertregelung – für die Anwendung von § 41 GKG.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Mai 2017 – III ZR 525/16

  1. s. etwa BGH, Beschluss vom 18.08.2016 – III ZR 325/15, NJW-RR 2016, 1150, 1151 Rn. 4 mwN
  2. BGH, Urteil vom 17.03.2005 – III ZR 342/04, NJW-RR 2005, 867, 868; BGH, Beschlüsse vom 02.10.2007 – III ZB 47/07, NZM 2008, 461, 462 Rn. 6; vom 11.12 2008 – III ZB 53/08, NJW-RR 2009, 775 Rn. 8; vom 17.12 2009 – III ZR 66/09, NJOZ 2010, 1723 Rn. 9; und vom 26.11.2015 – III ZB 84/15, NJW-RR 2016, 506 Rn. 6
  3. BGH, Urteil vom 17.03.2005 aaO S. 868 f; BGH, Beschlüsse vom 02.10.2007 aaO Rn. 7; vom 11.12 2008 aaO; vom 17.12 2009 aaO; und vom 26.11.2015 aaO
  4. s. dazu BGH, Beschlüsse vom 17.12 2009 aaO Rn. 12; und vom 26.11.2015 aaO Rn. 7 sowie BGH, Beschluss vom 29.10.2008 – XII ZB 75/08, NJW-RR 2009, 156 f Rn. 7 ff mwN
  5. s. hierzu OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 922, 923; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 90, 91; OLG Koblenz, NZG 2006, 270, 271; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 325 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 12; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 325 Rn. 4; HkZPO/Saenger, 7. Aufl., § 325 Rn. 3; PG/Völzmann-Stickelbrock, ZPO, 9. Aufl., § 325 Rn. 5
  6. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 16.06.2016 – V ZR 192/15, NZM 2016, 892 Rn. 4 ff sowie BGH, Beschluss vom 17.12 2009 aaO S. 1723 f Rn. 13, jeweils mwN
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Freispruch – und die Beweiswürdigung der Strafkammer https://www.rechtslupe.de/strafrecht/freispruch-beweiswuerdigung-strafkammer-3123979?pk_campaign=feed&pk_kwd=freispruch-beweiswuerdigung-strafkammer Tue, 27 Jun 2017 04:11:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123979  … ]]> Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden.

Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind.

Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat1.

Die Überzeugung des Tatgerichts muss in den Feststellungen und der sie tragenden Beweiswürdigung allerdings eine ausreichende objektive Grundlage finden.

Auch im Falle eines Freispruchs des Angeklagten ist das Tatgericht verpflichtet, die wesentlichen Beweismittel im Rahmen seiner Beweiswürdigung heranzuziehen und einer erschöpfenden Würdigung zu unterziehen.

Insbesondere in Fällen, in denen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ein erheblicher Tatverdacht gegen den Angeklagten besteht, ist es erforderlich, in die Beweiswürdigung und ihre Darlegung in den Urteilsgründen alle wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände einzubeziehen und sie einer umfassenden Gesamtwürdigung zu unterziehen2.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. April 2017 – 2 StR 593/16

  1. st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.07.2016 – 1 StR 94/16
  2. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2015 – 1 StR 235/15, NStZ-RR 2016, 47, 48; Urteil vom 28.10.2010 – 4 StR 285/10, insoweit nicht abgedruckt in NStZ-RR 2011, 50
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Die verweigerte Bestellung eines Verfahrenspflegers im Betreuungsverfahren – und ihre Verweigerung https://www.rechtslupe.de/familienrecht/die-bestellung-verfahrenspflegers-3123986?pk_campaign=feed&pk_kwd=die-bestellung-verfahrenspflegers Tue, 27 Jun 2017 04:05:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123986  … ]]> Begründet der Tatrichter nicht, warum er trotz Vorliegens eines Regelfalls für die Bestellung eines Verfahrenspflegers von dieser absieht, kann das Rechtsbeschwerdegericht weder prüfen, ob er von seinem Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat, noch ob die Entscheidung ermessensfehlerfrei ergangen ist.

Im hier entschiedenen Fall hat das Amtsgericht die Betreuung auf einen Aufgabenkreis erstreckt, der in seiner Gesamtheit alle wesentlichen Bereiche der Lebensgestaltung der Betroffenen umfasst, so dass die Bestellung eines Verfahrenspflegers gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FamFG grundsätzlich erforderlich war. Weil das Landgericht entgegen § 276 Abs. 2 Satz 2 FamFG nicht begründet hat, warum es keinen Verfahrenspfleger bestellt hat, konnte der Bundesgerichtshof weder prüfen, ob es von seinem Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat, noch ob die Entscheidung ermessensfehlerfrei ergangen ist.

Gemäß § 74 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 2 FamFG war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. Mai 2017 – XII ZB 546/16

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Verbundene Verträge – unstreitig https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/verbundene-vertraege-unstreitig-3123969?pk_campaign=feed&pk_kwd=verbundene-vertraege-unstreitig Tue, 27 Jun 2017 04:05:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123969  … ]]> Die Parteien können das Zustandekommen verbundener Verträge als Ergebnis einer rechtlichen Bewertung nicht unstreitig stellen1.

Das Gericht wird sich mithin stets nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2 mit den Voraussetzungen (hier:) des § 358 BGB a.F. zu befassen haben.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Mai 2017 – XI ZR 314/15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 30
  2. vgl. BGH, Urteile vom 15.12 2009 – XI ZR 45/09, BGHZ 184, 1 Rn. 13 ff., 16 ff.; und vom 05.05.2015 – XI ZR 406/13, BGHZ 205, 249 Rn.19 ff.
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Protestcamp zum G20-Gipfel? Das darf doch keine Versammlung sein! https://www.rechtslupe.de/brennpunkt/protestcamp-g20-gipfel-3123954?pk_campaign=feed&pk_kwd=protestcamp-g20-gipfel Mon, 26 Jun 2017 04:54:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123954  … ]]> Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hält ein geplantes Protestcamp im Stadtpark gegen das G20-Treffen für keine grundrechtlich geschützte Versammlung, da bei einer Gesamtschau des Konzepts des Protestcamps ein Übergewicht der nicht auf die Meinungskundgabe gerichteten Elemente der Veranstaltung bestehe.

Vom 30.06.bis 9.07.2017 soll im Stadtpark eine als Dauerkundgebung mit dem Tenor “Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen” angemeldete Veranstaltung stattfinden. Neben Wohnzelten soll es eine Bühne und verschiedene Veranstaltungszelte geben. Es sollen in dem Camp zudem verschiedene Veranstaltungen gegen das G20 Treffen in Hamburg durchgeführt werden. Der Veranstalter erwartet ca. 10.000 Teilnehmer an der Veranstaltung, die in den 3.000 Wohnzelten leben können. Das Verwaltungsgericht Hamburg hatte mit Beschluss vom 07.06.20171 vorläufig der Freien und Hansestadt Hamburg aufgegeben, die Errichtung des Protestcamps zu dulden. Hiergegen hatte die Freie und Hansestadt Hamburg Beschwerde eingelegt. Diese hatte nun vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht Erfolg:

Sowohl in zeitlicher als auch in räumlicher Hinsicht träten die auf dem Gelände des Protestcamps vorgesehenen Veranstaltungen, die auf eine Meinungskundgabe gerichtet seien, hinter den Veranstaltungen, die nicht auf eine Meinungskundgabe gerichtet seien, und hinter der Bereitstellung von Schlaf- und Versorgungszelten zurück. Bei wertender Betrachtung seien das Übernachten auf dem Gelände und die dafür erforderliche Infrastruktur, u.a. das Aufstellen von bis zu ca.03.000 Zelten, kein funktioneller oder symbolischer Teil der Meinungskundgabe. Dem vom Veranstalter vorgelegten Konzept lasse sich nicht entnehmen, in welchem Zusammenhang diese Elemente zu den inhaltlichen Veranstaltungen auf dem Gelände stünden. Auch ergebe sich nicht, dass es nach dem Charakter der auf dem Gelände vorgesehenen Veranstaltungen erforderlich oder vorgesehen sei, dass alle oder zumindest der überwiegende Teil der Teilnehmerinnen und Teilnehmer “rund um die Uhr” – wie z.B. bei einer Mahnwache – ihre Meinungsäußerung öffentlichkeitswirksam oder für die Öffentlichkeit wahrnehmbar präsentieren. Nach dem vorgelegten Programm endeten alle auf dem Gelände des Protestcamps vorgesehenen Veranstaltungen abends. Die Kapazität der Veranstaltungen erlaube zudem nicht die Teilnahme eines wesentlichen Teils der im Camp übernachtenden Personen. Dem Vorleben einer “alternativen” Lebensweise komme hier für sich genommen kein versammlungsrechtlich geschützter Kundgabecharakter zu.

Die Hansestadt Hamburg habe, so das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit dem Vorbringen erschüttert, entgegen dem weiten Verständnis des Verwaltungsgerichts unterfalle nach der bisherigen Rechtsprechung die Infrastruktur, die im Rahmen von Versammlungen verwendet werden solle, nur dann dem besonderen Schutz von Art. 8 GG, sofern ihr eine funktionale oder symbolische Bedeutung für das Versammlungsthema zukomme und diese Art Kundgebungsmittel damit einen erkennbaren inhaltlichen Bezug zur kollektiven Meinungskundgabe aufweise. Mit ihren Ausführungen hat die Hansestadt Hamburg die Erwägung des Verwaltungsgerichts, entscheidend sei, dass der untersagten Veranstaltung ein Gesamtkonzept zu Grunde liege und die Meinungskundgabe sei danach trotz nicht auf die Meinungskundgabe bezogener Elemente wie u.a. der unterstützenden Infrastruktur nicht nur beiläufiger Nebenakt, mit gewichtigen Argumenten in Frage gestellt.

Da die Hansestadt Hamburg die tragenden Gründe des Verwaltungsgerichts erschüttert hat, ist das Beschwerdegericht berechtigt, über die Beschwerde ohne die aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO folgende Beschränkung auf die Beschwerdebegründung zu entscheiden. Nach der vom Beschwerdegericht vorzunehmenden Vollprüfung ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. Die vom Veranstalter beantragte einstweilige Anordnung ist nicht zu erlassen.

Dem zulässigen Antrag des Veranstalters, die Veranstalterin nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, die Durchführung der Versammlung “Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen” auf der Festwiese des Hamburger Stadtparks, die vom 30.06.2017 bis zum 9.07.2017 in Form eines politischen Protestcamps mit bis zu 10.000 Teilnehmerinnen und Teilnehmern durchgeführt werden soll, zu dulden, ist nicht zu entsprechen.

Der Veranstalter hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 ZPO). Das vom 30.06.2017 bis zum 9.07.2017 geplante Protestcamp unterfällt in seiner Gesamtheit – und nur darum geht es dem Veranstalter – nicht dem Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG.

GG schützt die Freiheit, mit anderen Personen zum Zwecke einer gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung örtlich zusammen zu kommen2. Als Freiheit zur kollektiven Meinungskundgabe ist die Versammlungsfreiheit für eine freiheitlich demokratische Staatsordnung konstituierend3. In ihrer idealtypischen Ausformung sind Demonstrationen die gemeinsame körperliche Sichtbarmachung von Überzeugungen, bei der die Teilnehmer in der Gemeinschaft mit anderen eine Vergewisserung dieser Überzeugungen erfahren und andererseits nach außen – schon durch die bloße Anwesenheit, die Art des Auftretens und die Wahl des Ortes – im eigentlichen Sinne des Wortes Stellung nehmen und ihren Standpunkt bezeugen4.

GG gewährleistet auch das Recht, selbst zu bestimmen, wann, wo und unter welchen Modalitäten eine Versammlung stattfinden soll. Als Abwehrrecht, das auch und vor allem andersdenkenden Minderheiten zu Gute kommt, gewährleistet das Grundrecht den Grundrechtsträgern so nicht nur die Freiheit, an einer öffentlichen Versammlung teilzunehmen oder ihr fern zu bleiben, sondern zugleich ein Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung5. Die Bürger sollen damit selbst entscheiden können, wo sie ihr Anliegen – gegebenenfalls auch mit Blick auf Bezüge zu bestimmten Orten oder Einrichtungen – am wirksamsten zur Geltung bringen können6.

Der Inhalt und das Motto der als Protestcamp geplanten Veranstaltung eröffnen den Schutzbereich des Art. 8 GG. In den Schutzbereich des Grundrechts fallen auch bestimmte Anlagen und sonstige Mittel, derer sich der Veranstalter zur Meinungskundgabe bedienen will. Die geplante Infrastrukur u.a. für Zelte, die das Übernachten von bis zu 10.000 Personen ermöglichen. sowie bestimmte Veranstaltungen fallen dagegen nicht unter den Schutzbereich des Versammlungsrechts. Bei einer Gesamtschau der Art. 8 GG unterfallenden Teile der Veranstaltung und der nicht auf eine Meinungskundgabe gerichteten Elemente überwiegen die nicht auf die Meinungsbildung zielenden Modalitäten der Veranstaltung.

Der Veranstalter hat am 24.04.2017 eine Veranstaltung angemeldet, die nach seiner Darstellung und der Veröffentlichung auf der Homepage (www.G20camp.noblogs.org) als politisches Protestcamp geplant ist, um während seiner Dauer einen durchgängig bei Tag und Nacht sichtbaren Ort des Protestes gegen den G 20-Gipfel zu schaffen. Die Veranstaltung verstehe sich als demokratischer Protest gegen ein nicht demokratisch legitimiertes Treffen der Regierungschefs von 20 Ländern und deren Politik, die vor allem Krieg, Hunger, Flucht und Elend in weiten Teilen der Welt zur Folge habe. Das Camp sei ein zentraler Baustein des Protests gegen G 20. Das Thema des Camps stehe unter dem Motto “Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen”. Dabei richte sich die Veranstaltung gegen das durch Politiker wie Trump, Erdogan, Putin und andere auf dem Gipfel auftretende Regierungen und Länder repräsentierte kapitalistische System, für das sie stünden und das sie verteidigten. Der G 20-Gipfel lade explizit die wirtschaftlich stärksten Staaten ein und stehe symbolisch für ein System, das weltweit für Diskriminierung, Ausbeutung und Krieg sorge. Das Protestcamp solle sich als Protestform gegen den Gipfel und damit logischerweise gegen das von ihm repräsentierte System richten. Es habe eine klare antikapitalistische Ausrichtung und solle ohne Tauschlogik, spendenbasiert statt mit festen Preisen operieren, solle offen für alle und gemeinschaftlich sein. Es solle einen Ort darstellen, der als Gegenentwurf zur kapitalistischen Gesellschaft frei von Antisemitismus, Nationalismus, Rassismus, Sexismus und sonstigem diskriminierenden und autoritären Verhalten sei.

Der Inhalt und das Ziel der geplanten Meinungsäußerung, die der Veranstalter selbst bestimmt, sind für sich genommen durch die Versammlungsfreiheit geschützt. Das Motto des Camps “Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen” wird durch den von dem Veranstalter als Anmelder der Veranstaltung hergestellten Bezug zu dem am 7./8.07.2017 stattfindenden G 20-Gipfel und das nachträglich eingereichte Programm sowie die geplanten Programmaktivitäten konkretisiert.

Die geplanten Veranstaltungen sind überwiegend ausweislich des mit Schriftsatz vom 06.06.2017 eingereichten Programms, das das Beschwerdegericht seiner Wertung zu Grunde legt, als Versammlung anzusehen. Danach sollen vormittags bis abends auf der Bühne, in dem Zirkuszelt und in zwei Workshop-Zelten Veranstaltungen stattfinden, die Themen und Meinungsäußerungen mit Kundgabecharakter aufweisen, die dem Ziel und den Inhalten der geplanten Veranstaltung entsprechen. Dies gilt auch, soweit dort Theateraufführungen wie “Asyl Dialog” und NSU-Monologe” bereits inhaltlich benannt worden sind7. Weiter hat der Veranstalter mit Schriftsatz vom 16.06.2017 ein Programm des “Antikapitalistischen G 20-Camps” vom 15.06.2017 vorgelegt, wonach unter 5 “Streams” Themen wie “G 20 und Kapitalismus”, “G 20 und Feminismus”, “G 20 und Kolonialismus”, “G 20 und Klima”, “G 20 und Protest” diskutiert und z.B. in Form von Postern (“True Cost of Coal”) visualisiert werden sollen. Dieses enthält eine inhaltlich ausdifferenzierte Gliederung und Beschreibung der 5 Programmpunkte. Allerdings lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen, in welcher Form, zu welcher Zeit und an welchem Ort diese Themen vorgetragen und diskutiert werden (Workshops/Bühne/Zelt?) und ob sie das geplante Programm ergänzen oder auffüllen sollen. Ergänzend hat er mit Schriftsatz vom 20.06.2017 lediglich erklärt, alle Veranstaltungen fänden in öffentlich zugänglichen Zelten, die zu den Seiten offen seien und lediglich Schutz gegen Regen und Kälte böten, statt und richteten sich an die Öffentlichkeit, sie dienten der Meinungsbildung und der Meinungskundgabe. Bei keiner der Veranstaltungen gehe es um bloße sachliche Informationsvermittlung; die Vorträge zu den Themen seien Grundlage für Diskussion und Beschlussfassung. Daher besteht kein Zweifel daran, dass jedenfalls die geplanten Veranstaltungen als “Austausch über Alternativentwürfe zum politischen Mainstream” einerseits auf die Befassung mit politischen Themen im Sinne eine Vergewisserung von Überzeugungen unter den Teilnehmern und andererseits auf die Meinungskundgabe auch gegenüber Dritten ausgerichtet sind und an den auf der Skizze bezeichneten Orten (Bühne, Zirkuszelt, Workshop-Zelte) stattfinden sollen.

Soweit der Veranstalter ausgeführt hat, in fast jedem der in der vorgelegten Skizze der Festwiese geplanten Areale, den sog. “Barrios”, lägen auch kleinere Veranstaltungszelte, lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen, ob diese für eine öffentliche Meinungsäußerung vorgesehen und auf die Kundgabe nach außen gerichtet sind. Nach dem vorgelegten Lageplan sind zwar schon für einige der “Barrio-Versammlungs- bzw. Workshop-Zelte” Themen benannt (“Klima-Barrio”, “Queerfem-Barrio”). Allerdings ruft der Veranstalter ausweislich der Homepage die potenziellen Teilnehmer des Protestcamps dazu auf, sich zusammenzuschließen und “Barrios” zu organisieren: Das Camp solle aus vielen dieser kleinen selbstorganisierten Barrios bestehen, die von Menschen und Gruppen künstlerisch und inhaltlich gestaltet würden. Dabei sind die Veranstaltungen in diesen Zelten eher darauf ausgerichtet, dass sich mögliche Teilnehmer des Camps dort zusammenfinden, Themen (erst) suchen und diese (intern) diskutieren. Die “Barrios” sollten sich eine eigene Struktur schaffen. Ob diese auch öffentlich zugänglich und auf eine Meinungskundgabe gerichtet sein sollen, lässt sich dem Aufruf und dem Vortrag des Veranstalters nicht klar entnehmen.

Auch weitere vom Veranstalter gewählte Formen der Meinungskundgabe dürften dem Schutz des Art. 8 GG unterfallen.

Der Schutz des Art. 8 GG ist nicht auf Veranstaltungen beschränkt, auf denen argumentiert und gestritten wird, sondern umfasst vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens bis hin zu nicht verbalen Ausdrucksformen. Der Schutz der Versammlungsfreiheit umfasst nicht nur das gewählte Thema der Veranstaltung, sondern auch die Entscheidung, welche Maßnahmen der Veranstalter zur Erregung der öffentlichen Aufmerksamkeit für sein Anliegen einsetzen will. Die vom Versammlungsrecht geschützten Veranstaltungen sind nicht auf Zusammenkünfte traditioneller Art beschränkt, sondern umfassen vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens8. Damit ist u.a. auch das Verwenden von nicht die (verbale) Kundgabe im engen Sinne betreffenden Elementen vom Schutzbereich umfasst.

Danach sind unzweifelhaft die große Transparentwand sowie in den einzelnen Abschnitten des Camps geplante Transparente, Fahnen, Stellschilder und Plakate als Beitrag zur kollektiven Meinungskundgabe anzusehen. Gleiches gilt für diejenigen Elemente, die in engem funktionalen Zusammenhang mit den an die Teilnehmerinnen und Teilnehmer und die Öffentlichkeit gerichteten Kundgebungen stehen bzw. die Verlautbarung der Meinungskundgabe erst ermöglichen. Dazu zählt die nach der Skizze im südöstlichen Teil der Festwiese geplante große Bühne, die auf einem Lkw errichtet werden soll und vor/auf der – unterstützt mit einer Lautsprecheranlage – Kundgebungen für mehrere Hundert Menschen stattfinden sollen. Weiter ist ein Zirkuszelt vorgesehen (450 m², Durchmesser 24 m, Masthöhe 13 m), in dem bis zu 900 Menschen stehend Platz finden können. Auf der Bühne und im Zelt sollen tagsüber Kundgebungen zu aktuellen Themen angeboten werden. Bedeutung für die öffentliche Meinungskundgabe kommt auch den Workshop-Zelten (Größe ca. 5 x 10 m oder rund) zu, die geöffnet und für die Örtlichkeit zugänglich sind. Soweit der Veranstalter den Aufbau von Toiletten vorgesehen hat, mögen diese ebenso wie das Sanitäterzelt jedenfalls teilweise ebenfalls der Durchführung der Veranstaltung dienen.

Die weitere vom Veranstalter für das angemeldete Protestcamp geplante Infrastruktur wie Zelte, die zum Übernachten dienen sollen, und von Flächen für das Errichten eigener Zelte für bis zu 10.000 Personen sowie jedenfalls die Essensausgaben/Küchen für diese Personenzahl sind vom Schutzbereich des Art. 8 GG indes nicht mehr erfasst.

Allerdings kann auch die Errichtung von Anlagen wie das Aufstellen von Zelten, Pavillons, Sitzelementen, Ver- und Entsorgungseinrichtungen und das Schlafen am Versammlungsort von dem Schutzbereich des Art. 8 GG erfasst sein9.

Jedoch ist das Aufstellen von Zelten, Pavillons und anderen Versorgungseinrichtungen bei Durchführung einer Versammlung nicht gleichsam automatisch als “notwendiger Bestandteil” der Versammlung und der dabei beabsichtigten kollektiven Meinungsbildung und Meinungsäußerung mit umfasst. Eine derartige Anlage stellt nur dann einen geschützten Teil der Versammlung dar, d.h. sie unterfällt lediglich dann dem besonderen Schutz des Art. 8 GG, sofern ihr eine funktionale oder symbolische Bedeutung für das Versammlungsthema zukommt und diese Art Kundgebungsmittel damit einen erkennbaren inhaltlichen Bezug zur kollektiven Meinungskundgabe aufweist. Dieser besondere Schutz des Art. 8 GG greift unter Hinnahme der straßen- und wegerechtlichen sowie ordnungsrechtlichen Beeinträchtigungen vor allem dann, wenn es sich dabei um inhaltsbezogene Bestandteile der Versammlung handelt, ohne die die geplante gemeinsame Meinungsbildung und Meinungsäußerung nicht möglich ist10. Denn der Versammlungsbegriff bzw. dessen Schutzbereich ist nicht weiter auszudehnen, als dies zur Schutzgewährung nach Art. 8 GG erforderlich ist11.

Eine inhaltliche Bedeutung insbesondere von (Schlaf) Zelten oder anderen Ruhemöglichkeiten für eine Versammlung kann dann gegeben sein, wenn mit ihnen ein inhaltsbezogener Beitrag für die Kundgebung geleistet wird (z.B. Zelt, in dem auf Umstände in Gemeinschaftsunterkünften oder auf die Situation von Asylsuchenden hingewiesen wird). Gleiches kann unter Umständen gelten, soweit der Zweck der Versammlung ein Hungerstreik im Zusammenhang mit einer Meinungsäußerung ist12. Gerade bei solchen Versammlungen “rund um die Uhr” oder bei länger andauernden Mahnwachen können Gelegenheiten für Ruhepausen oder das nächtliche Schlafen einzelner Demonstrationsteilnehmer erforderlich und durch Art. 8 GG geschützt sein, um eine effektive Kundgabe des Anliegens der Versammlungsteilnehmerinnen und teilnehmer zu gewährleisten13. So liegt es auf der Hand, dass bei einer Dauermahnwache rund um die Uhr nicht alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer dauerhaft wachen können und einige zwischendurch schlafen oder ruhen müssen. Maßgeblich ist daher, ob es sich bei den ergänzenden Elementen um inhaltsbezogene Bestandteile der Veranstaltung handelt, ohne die die geplante gemeinsame Meinungsbildung und Meinungsäußerung nicht möglich ist14.

Das (dauerhafte) Campieren auf öffentlichen Flächen ohne diesen inhaltlichen Bezug zur Versammlung als “Ersatz-Obdach” ist wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung öffentlicher Belange nicht mehr von dem Schutzbereich des Art. 8 GG erfasst15. Auch die bloße Tatsache, dass Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Ort der Versammlung aus anderen Gründen als der Meinungsäußerung auch schlafen wollen oder müssen, ist nicht ausreichend. Denn der Wunsch von Versammlungsteilnehmerinnen und teilnehmern, an der Versammlung möglichst bequem und lange teilnehmen zu können, ist vom Schutzbereich des Art. 8 GG nicht umfasst16.

Danach hat der Veranstalter hier nicht glaubhaft gemacht, dass das Übernachten auf dem Gelände und die dafür erforderliche Infrastruktur, u.a. das Aufstellen von bis zu ca.03.000 Zelten, ein funktioneller oder symbolischer Teil der Meinungskundgabe ist. Zwar macht er geltend, das Protestcamp sei als “Dauerkundgebung” geplant und die Infrastruktur, die das Übernachten und Verpflegen der teilweise von weit her anreisenden Teilnehmerinnen und Teilnehmer ermögliche, sei notwendig und Teil des Gesamtkonzepts. Dies wird aber in seinem Vorbringen nicht näher ausgeführt und bleibt vage. Es lässt sich den geplanten Veranstaltungen und den inhaltlichen Themen des Protestcamps nicht entnehmen. Zwar weist der Veranstalter darauf hin, das Camp in der hier gewählten Form sei ein moderner Akt des politischen Protestes. Dies gelte nicht nur tagsüber, wenn durchgängig öffentlichkeitswirksame Veranstaltungen stattfänden, sondern auch nachts. Gerade das Zusammensein über einen längeren Zeitraum tags und nachts ermögliche den gewünschten intensiven Austausch zwischen Menschen, dem dieses Camp auch diene. Das Programm weist allerdings bereits nicht aus, dass Versammlungen, die Meinungsfindung und äußerung zum Gegenstand haben, auch nachts stattfinden. Auch ergibt sich nicht, dass es nach dem Charakter der Veranstaltungen erforderlich oder auch nur vorgesehen ist, dass alle oder zumindest der überwiegende Teil der Teilnehmerinnen und Teilnehmer “rund um die Uhr” ihre Meinungsäußerung öffentlichkeitswirksam oder auch nur für die Öffentlichkeit wahrnehmbar präsentieren und daher zeitweise einzelne ruhebedürftig sind. Nach dem vorgelegten Programm enden an allen vorgesehenen Kundgabeorten wie der Bühne, dem Zirkuszelt und den Workshop-Zelten die geplanten Veranstaltungen abends (Konzerte/Bühne, Plenumssitzungen/Zirkuszelt, Dokus, Filme/Workshop-Zelte). Nächtliche Veranstaltungen sind nicht vorgesehen.

Auch hat der Veranstalter keinen Meinungsäußerungszweck benannt, der es (ähnlich einer Dauer-Mahnwache) erfordern könnte, dass einzelne Teilnehmer, die an den Veranstaltungen und Versammlungen teilgenommen haben, dort auch übernachten oder sich zeitweise ausruhen müssen:

Mit der Beschreibung des Mottos der Versammlung “Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen” legt der Veranstalter nicht dar, inwieweit dazu das Übernachten der bis zu 10.000 Teilnehmerinnen und Teilnehmer in Zelten und deren Verpflegung gehören. Er macht geltend, auf der Veranstaltung und mit der Form der Teilnahme an der politischen Meinungsbildung sollten nicht nur öffentlichkeitswirksam Gegenthesen zu den Themen des G 20 Gipfels diskutiert und entwickelt werden, sondern es solle auch ein “antikapitalistisches Gegenmodell” gelebt werden. Wie sich dieses “Leben” auf den Ablauf und den Inhalt der Veranstaltung auswirkt und aus welchem Grund es auch das für sich genommen “neutrale” Übernachten und Essensangebote umfasst, legt er nicht näher dar. Zwar lässt sich seiner Beschreibung des Konzepts entnehmen, dass das Camp auch nachts ein lebendiger Ort des Zusammenkommens und der Diskussion sein solle. Das gelebte Gegenmodell bestehe in dem Entwurf eines Lebens jenseits kapitalistischer Verwertungslogik. Es sei Ziel der politischen Auseinandersetzung, unter anderem die Versorgung von Menschen ohne Tauschlogik und Profit spendenbasiert vorzuleben; die Versorgung solle auf ökologischen Aspekten beruhen und nachhaltig sein. Inwieweit es für dieses Ziel der Meinungskundgabe erforderlich ist, dass die Teilnehmerinnen und Teilnehmer nicht nur tagsüber die Diskussionsveranstaltungen besuchen können, sondern auch nachts auf dem Versammlungsgelände anwesend sein und übernachten müssen und inwieweit das Übernachten Teil dieses Gegenentwurfs sein soll, legt er allerdings nicht nachvollziehbar dar. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass als Protestcamps organisierte Veranstaltungen und das Zusammenleben der Teilnehmerinnen und Teilnehmer tagsüber und nachts eine neue Form der politischen Veranstaltung und des politischen Diskurses darstellen, die insbesondere durch den “arabischen Frühling” bekannt wurde. Auch ist es nachvollziehbar, dass es für diejenigen Teilnehmerinnen und Teilnehmer, die zu den über 10 Tage tagsüber stattfindenden Veranstaltungen und Versammlungen von außerhalb Hamburgs, anderen Ländern Europas und der Welt anreisen, wünschenswert und komfortabel ist, wenn sie auf dem Gelände Schlafgelegenheiten vorfinden, um kostengünstig zu übernachten und ohne größere Anfahrtzeiten am folgenden Tag die weiteren Veranstaltungen besuchen zu können. Dieser Zweck der Infrastruktur rechtfertigt aber keinen inhaltlichen Bezug zwischen den eindeutig auf die öffentliche Meinungskundgabe gerichteten Veranstaltungen des Protestcamps und dem Schaffen von Schlaf- und Versorgungsgelegenheiten für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer bzw. für deren Übernachten am Veranstaltungsort.

Auch ist bereits nach den eigenen Angaben des Veranstalters davon auszugehen, dass die Veranstaltung, soweit sie die Infrastruktur in Form der Möglichkeit, Zelte zu bewohnen und zu übernachten, betrifft, auch Elemente enthält, die keinen funktionalen Zusammenhang zur geplanten Meinungskundgabe aufweisen. Denn der Veranstalter weist in der Beschreibung des Protestcamps selbst darauf hin, dass es eine Protestform gegen den Gipfel darstellen und “nicht nur Schlafplätze bieten” solle. Man wolle einen Ort schaffen, der bereits an sich Ausdruck des Protestes sei, ein Ort, der “mehr als nur ein Schlafplatz” sei. Das Protestcamp solle auch den Protestierenden Ruhe, einen Ort der Vernetzung und des gemeinsamen Lernens sowie einen Ort der Verpflegung geben. Damit geht der Veranstalter selbst davon aus, dass das Protestcamp nicht nur politische Veranstaltungen für die Teilnehmer anbieten will, sondern dass insbesondere die aufzubauenden Zelte der Selbstbefassung oder als bloße Rückzugsmöglichkeit für Teilnehmerinnen und Teilnehmer dienen, die nach dem oben genannten Maßstab nicht vom Schutzzweck des Art. 8 GG erfasst sind.

Zudem soll das Protestcamp aus Sicht potenzieller Teilnehmerinnen und Teilnehmer auch (nur) Schlafplätze anbieten. Nach seiner eigenen Beschreibung des Camps geht der Veranstalter davon aus, dass das Camp auch von denjenigen genutzt werden soll bzw. wird, die (ggf. nur) andere Demonstrationen bzw. Aufzüge besuchen wollen (“Es werden dort nicht nur Menschen schlafen, die zu einer der sonstigen Versammlungen gehen sollen. Vielmehr wird das Camp selber als Ort des gemeinsamen Protestes dauerhaft genutzt werden und genau dies wird auch nach außen getragen werden…”). Danach ist auch aus Sicht des Veranstalters anzunehmen, dass das Camp mit seiner Infrastruktur von Bewohnern auch als bloßer Ausgangspunkt für andere Aktivitäten genutzt wird. Dafür spricht auch, dass die Veranstaltungs- und Kundgabeorte (Veranstaltungszelte/Bühne) weit weniger als 10.000 Personen fassen. Insoweit ist (auch) die bloße Schaffung einer Infrastruktur für außerhalb des Camps stattfindende Proteste Zweck des Protestcamps. Dies unterfällt dem Schutzbereich des Art. 8 GG nicht17.

Soweit der Veranstalter den geplanten Charakter des Camps als antikapitalistisches Protestcamp auch als “Leben ohne Tauschlogik, spendenbasiert statt feste Preise, offen für alle und gemeinschaftlich” bezeichnet und damit möglicherweise auch die durch das Camp gewährleistete kostengünstige Unterkunft und Verpflegung gegen Mithilfe gemeint sein könnte, dürfte diesem Ziel für sich genommen kein Kundgabecharakter zukommen. Ausreichend für eine Versammlung ist nicht das bloße Vorleben einer bestimmten Lebensweise bzw. einer ökonomischen oder ökologischen Einstellung. Denn es reicht für die Eröffnung des Schutzbereichs des Grundrechts nicht aus, dass die Teilnehmerinnen und Teilnehmer bei ihrer gemeinschaftlichen kommunikativen Entfaltung durch einen beliebigen Zweck verbunden sind. Vielmehr muss der Versammlungsbegriff eng gefasst und die Zusammenkunft gerade auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sein18.

Dem Schutzbereich des Art. 8 GG unterfallen auch nicht Teile des Programms, die keinen Bezug zur Meinungskundgabe enthalten.

Soweit im für die einzelnen Veranstaltungstage vorgelegten Programm Filme vorgesehen sind, die gegebenenfalls als Form der Meinungskundgabe angesehen werden könnten19, lässt sich dem Eintrag “free/Film” ein mögliches in Bezug zum Motto der Veranstaltung stehendes Thema nicht entnehmen. Auch den Workshops im Workshop-Zelt 2 am Vormittag mit den Themen “Wie moderiere ich ein Plenum?” oder “First Aid” fehlt der Bezug zum Veranstaltungsthema. Soweit für den Abend auf der Bühne Konzerte (Hip Hop, “Could be me?”, “Weingeist”, “open stage”, “special guest” u.a.) vorgesehen sind, weisen diese ebenfalls keinen Bezug zum Versammlungsthema und den dort diskutierten Themen auf. Gleiches gilt für die vom 01. bis 6.07.2017 an jedem Tag vorgesehenen Sportangebote. Daher ist davon auszugehen, dass diese Angebote der Unterhaltung oder Entspannung der Teilnehmerinnen und Teilnehmer dienen.

Die Gesamtschau der eindeutig dem Schutz des Versammlungsrechts aus Art. 8 GG unterfallenden Teile der Veranstaltung und der sonstigen Modalitäten des geplanten Protestcamps ergibt, dass ein deutliches Übergewicht der nicht auf die Meinungskundgabe gerichteten Elemente der Veranstaltung besteht.

Enthält eine Veranstaltung – wie hier – sowohl Elemente, die auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind, als auch solche, die diesem Zweck nicht zuzurechnen sind, kann sie gleichwohl insgesamt dem Schutz der Versammlungsfreiheit unterfallen. Entscheidend ist dann, ob eine derart gemischte Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung ist20. Eine Veranstaltung wird nicht allein dadurch zu einer Versammlung im Sinne von Art. 8 GG, dass bei ihrer Gelegenheit auch Meinungskundgaben erfolgen21.

Die Beurteilung, ob eine gemischte Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung darstellt, ist im Wege einer Gesamtschau aller relevanten tatsächlichen Umstände vorzunehmen.

Das besondere Gewicht, das das Grundgesetz der Versammlungsfreiheit beimisst, gebietet, dass alle wesentlichen Umstände in die Beurteilung einbezogen und ihrer Bedeutung entsprechend gewürdigt werden. Wird dem nicht Rechnung getragen, erweist sich die Beurteilung als rechtsfehlerhaft, weil sie nicht den Vorgaben des Art. 8 Abs. 1 GG entspricht. Zunächst sind alle diejenigen Modalitäten der geplanten Veranstaltung zu erfassen, die auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung zielen. Zu vernachlässigen sind solche Anliegen und die ihrer Umsetzung dienenden Elemente, bei denen erkennbar ist, dass mit ihnen nicht ernsthaft die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung bezweckt wird, die mithin nur vorgeschoben sind, um den Schutz der Versammlungsfreiheit beanspruchen zu können. Bei der Ausklammerung von an sich auf die Meinungsbildung gerichteten Elementen unter Hinweis auf die mangelnde Ernsthaftigkeit des Anliegens ist mit Blick auf die besondere Bedeutung der Versammlungsfreiheit Zurückhaltung zu üben und ein strenger Maßstab anzulegen. In die Betrachtung einzubeziehen sind nur Elemente der geplanten Veranstaltung, die sich aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters als auf die Teilhabe an der Meinungsbildung gerichtet darstellen. Abzustellen ist in erster Linie auf einen Außenstehenden, der sich zum Zeitpunkt der Veranstaltung an ihrem Ort befindet. Auf diesen Betrachter kommt es deshalb in erster Linie an, weil eine Versammlung vorrangig durch ihre Präsenz an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit auf die öffentliche Meinung einwirken will. Die Betrachtung ist aber nicht auf solche Umstände beschränkt. Es können auch Umstände von Bedeutung sein, die nicht von einem Außenstehenden “vor Ort” wahrgenommen werden können. Daran schließt sich der zweite Schritt der Gesamtschau an, bei dem die nicht auf die Meinungsbildung zielenden Modalitäten der Veranstaltung, wie z.B. Tanz, Musik und Unterhaltung, zu würdigen und insgesamt zu gewichten sind. Schließlich sind – in einem dritten Schritt – die auf den ersten beiden Stufen festgestellten Gewichte der die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung betreffenden Elemente einerseits und der von diesen zu unterscheidenden Elemente andererseits zueinander in Beziehung zu setzen und aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters zu vergleichen22. Zwar sind die Beteiligten berechtigt, selbst darüber zu bestimmen, was sie zum Gegenstand öffentlicher Meinungsbildung machen und welcher Formen der kommunikativen Einwirkung sie sich bedienen. Die rechtliche Einordnung dieses Verhaltens als Versammlung aber steht den Gerichten zu23.

Überwiegt das Gewicht der zuerst genannten Elemente, ist die Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung. Im umgekehrten Fall genießt die Veranstaltung nicht den Schutz des Versammlungsrechts. Ist ein Übergewicht des einen oder des anderen Bereichs nicht zweifelsfrei festzustellen, ist die Veranstaltung wie eine Versammlung zu behandeln24.

Nach diesem Maßstab ist das geplanten Protestcamp seinem Gesamtgepräge nach keine dem Schutzzweck des Art. 8 GG unterfallende Versammlung. Diejenigen Teile der geplanten Veranstaltung, die nicht auf die Kundgabe gerichtet sind, überwiegen aus der Sicht eines Betrachters. Dies ergibt sich aus folgendem:

Die geplante Veranstaltung wird dadurch bestimmt, dass entsprechend deren Ziel, aus antikapitalistischer Sicht einen Gegenentwurf zu den durch den G 20-Gipfel repräsentierten Gesellschaftsmodellen zu diskutieren und zu leben, zahlreiche Veranstaltungen, die sich an den durch den G20-Gipfel bestimmten Themen orientieren, auf der im südöstlichen Teil der Festweise gelegenen Bühne, dem ca. 900 Personen stehend fassenden Zirkuszelt sowie den beiden im Programm benannten Workshop-Zelten präsentiert und diskutiert werden sollen. Soweit in dem Programm verschiedene Formate der Diskussion und der Meinungskundgabe vorgesehen sind, ist diesen und den dazu erforderlichen Aufbauten – wie ausgeführt – unzweifelhaft Versammlungscharakter beizumessen.

Für mehrere der im Programm vorgesehenen Angebote lässt sich den Darstellungen des Veranstalters nicht entnehmen, dass diese Bezüge zum Thema der geplanten Meinungsäußerung “Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen” aufweisen. Dies gilt – wie oben ausgeführt – für nicht näher bezeichnete Filme, Konzerte und einzelne in den Workshop-Zelten angebotene Veranstaltungen und Sportangebote.

Wie bereits oben ausgeführt, weisen die Versorgungseinrichtungen wie zwei Küchen für jeweils 5.000 Personen, die vorgesehenen (Schlaf) Zelte und das Zurverfügungstellen von Infrastruktur für den Aufbau von Zelten, Duschen usw., um bis zu 10.000 Teilnehmerinnen und Teilnehmern das Übernachten auf dem Gelände zu ermöglichen, keinen Bezug zu den auf die Meinungskundgabe gerichteten Veranstaltungsinhalten auf.

Stellt man für die Bewertung der jeweiligen Anteile der Veranstaltung auf den Blick eines Betrachters ab, der sich zum Zeitpunkt der Veranstaltung am Ort befindet, überwiegen diejenigen Teile der Veranstaltung, die nicht auf die Meinungskundgabe gerichtet sind, gegenüber den unter die Versammlung fallenden Programmelementen und prägen die Veranstaltung.

Dies folgt zunächst in zeitlicher Hinsicht daraus, dass das oben dargestellte, auf die Meinungskundgabe ausgerichtete Programm, das auf der Bühne, im Zirkuszelt und in den beiden Workshop-Zelten präsentiert werden soll, nicht während des gesamten Tages Veranstaltungen, die auf die Meinungskundgabe im Zusammenhang mit dem vom Veranstalter angemeldeten Thema der Veranstaltung ausgerichtet sind, vorsieht. So sind im Zirkuszelt für die Nachmittage nach dem mit Schriftsatz vom 06.06.2017 vorgelegten Programm keine Veranstaltungen vorgesehen. Wie oben ausgeführt, ist auch bezüglich der auf der Bühne für den Abend vorgesehenen Konzerte mangels näherer Angaben zum Thema oder zu den Bands nicht klar, ob die Auftritte auf das Versammlungsmotto bezogene Themen betreffen oder lediglich unterhaltenden Charakter haben. Auch enthält das Programm, soweit auf der Bühne nachmittags politisches Theater vorgesehen ist, lediglich zwei näher bestimmte, auf den Versammlungszweck bezogene Themen (“Asyl Dialog”, “NSU-Monologe”). Weiter finden in den Workshop-Zelten zeitweise Veranstaltungen statt, die keinen Bezug zum Versammlungsthema aufweisen. Daraus folgt, dass bereits nach dem zu Grunde zu legenden Programm für den Vormittag, für den Nachmittag und den Abend nicht durchgängig auf die geplante Versammlung bezogene Themen präsentiert werden. Nach dem Abendprogramm, soweit für dieses überhaupt versammlungsbezogene Angebote benannt wurden, finden keine weiteren Angebote statt. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer dürften dann Gelegenheit haben, den Abend nach ihren Vorstellungen zu gestalten bzw. sich auszuruhen oder zu schlafen.

Gegen ein Übergewicht der auf die geplante Versammlung bezogenen Anteile spricht des Weiteren, dass die vom Veranstalter vorgesehenen Möglichkeiten, sich im Rahmen von Diskussionen, Vorträgen oder Workshops mit den als Gegengewicht zum G 20-Gipfel zu diskutieren Fragen öffentlichkeitswirksam auseinanderzusetzen, bereits in Bezug auf die vom Veranstalter geschilderten Kapazitäten nicht darauf ausgerichtet sind, dass bis zu 10.000 Personen an ihnen teilnehmen. Zwar dürften über die Bühne mittels Lautsprecheranlage, wie vom Veranstalter angegeben, mehrere hundert Zuhörerinnen und Zuhörer erreicht werden. Außerdem finden bei den im Zirkuszelt stattfindenden Veranstaltungen bis zu 900 Personen stehend Platz. Die Zelte, in denen die Workshops stattfinden, sind dagegen mit einer Größe von ca. 5 x 10 m – oder soweit sie auf den eingereichten Fotos als runde Zelte abgebildet sind – nicht geeignet, größere Zuhörer- oder Teilnehmergruppen aufzunehmen. Dies gilt selbst dann, wenn die Zelte an den Seiten offen sind und daher die darin stattfindenden Meinungskundgaben noch weitere außen stehende Personen erreichen sollten. Jedenfalls bieten die für die Kundgebungen, politischen Diskussionen und für andere Formen des Meinungsaustausches wie Theater, Lesungen, Filme vorgesehenen Versammlungsorte bei weitem keine Aufnahmekapazitäten bzw. Verbreitungsmöglichkeiten für bis zu 10.000 Menschen. Dies gilt in besonderer Weise, soweit sich das Camp nach den Angaben des Veranstalters auch als Angebot für Interessierte versteht, die nicht im Camp schlafen. Die Kapazitäten wären im Übrigen auch dann nicht ausreichend, wenn man die in den “Barrio-Veranstaltungszelten” stattfindenden Veranstaltungen hinzuzählen würde.

Auch die räumliche Verteilung der Kundgebungszelte und –plätze im Verhältnis zur Dimension der Festwiese und der Ausnutzung der weiteren Flächen spricht aus Sicht eines Betrachters für ein Übergewicht kundgabefremder Anteile an der Veranstaltung. Zwar werden optisch die im Wesentlichen im südöstlichen bzw. östlichen Teil der großen Festwiese aufgebaute Bühne und die davor liegende Freifläche, das Zirkuszelt, die Leinwände für politische Aussagen im nordöstlichen Teil sowie Workshop- und sonstige Zelte, soweit auch diese nach außen sichtbar mit politischen Aussagen auf Stellwänden, Fahnen und Plakaten versehen sind, ins Auge fallen und auf den Kundgabecharakter und die beabsichtigte Meinungsäußerung und Teilnahme an der politischen Diskussion hindeuten. Der weitaus größte Teil der ca. 100.000 m² großen Fläche und etwa 4/5 der Fläche der meisten Parzellen wird nach der vorgelegten, wenn auch nicht maßstabsgetreuen Skizze für die geplanten 3.000 (Schlaf) Zelte, daneben teilweise für Duschen, (200) Toiletten und für die Versorgung von jeweils bis zu 5.000 Personen ausgerichteten Küchen freigehalten. Der bloße Umfang dieser geplanten, nicht in inhaltlicher oder symbolischer Verbindung mit den Versammlungszweck stehenden Nutzung wird nicht nur während des Tages, sondern insbesondere nachts, wenn kein auf die Meinungsäußerung gerichtetes Programm stattfindet, ungeachtet möglicherweise in den Barrios aufgestellter Transparente, Plakate und Schilder den Eindruck bestimmen, den das geplante Protestcamp für Außenstehende vermittelt.

Da der Veranstalter nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Hansestadt Hamburg im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten ist, die Durchführung der als Protestcamp für bis zu 10.000 Personen vom 30.06.2017 bis zum 9.07.2017 geplanten Veranstaltung zu dulden, fehlt es auch an einem Anordnungsanspruch für die Duldung des für den 23./26.06.geplanten Aufbaus bzw. bis zum 11.07.2017 vorgesehenen Abbaus.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2017 – 4 Bs 125/17

  1. VG Hamburg, Beschluss vom 07.06.2017 – 19 E 5697/17
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2004, 1 BvR 19/04, BVerfGE 111, 14719
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.05.1985, 1 BvR 233/81 u.a., BVerfGE 69, 315 61 ff.
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.05.1985, 1 BvR 233/81 u.a., BVerfGE 69, 315 63
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.05.1985, 1 BvR 233/81 u.a., BVerfGE 69, 315 61
  6. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011, 1, BvR 699/06, BVerfGE 128, 226 64
  7. vgl. zum Versammlungscharakter einer auch Musik und Filme umfassenden Veranstaltung: BVerfG, Urteil vom 27.10.2016, 1 BvR 458/10, NVwZ 2017, 461 115, 117
  8. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2016, 1 BvR 458/10, NVwZ 2017, 461 110
  9. vgl. OVG NRW Beschluss vom 23.09.1991, 5 B 2541/91, NVwZ-RR 1992, 360 5 (Roma-Lager); Beschluss vom 25.07.2012, 5 B 853/12 2, 3 (Aufstellen von Zelten); Beschluss vom 26.07.2012, 5 B 853/12, juris (Schlafen am Versammlungsort); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16.08.2012, OVG 1 S 108.12 8 (Pavillon und Sitzgelegenheiten); BayVGH, Beschluss vom 12.04.2012, 10 CS 12.767, juris (Zelte und Pavillons, auch zum Übernachten); Beschluss vom 20.04.2012, 10 CS 12.845, juris (Mannschaftszelt); Beschluss vom 07.2012, 10 CS 12.1419, BayVBl.2012, 756 23 (Mannschaftszelt und Pavillons); Urteil vom 22.09.2015, 10 B 14.2246, NVwZ-RR 2016, 498 60 (Pavillons, Betten).
  10. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 11.06.2013, 4 Bs 166/13, n.v.; OVG NRW, Beschluss vom 07.12.2016, 7 A 1668/15, BauR 2017, 533 30 ff.; diff. BayVGH, Beschluss vom 12.04.2012, 10 CS 12.767 10, 11; Urteil vom 22.09.2015, 10 B 14.2246, NVwZ-RR 2016, 498 60; Beschluss vom 02.07.2012, 10 CS 12.1419, BayVBl.2012, 756 23; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16.08.2012, OVG 1 S 108.12 8
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.07.2001, 1 BvQ 28/01, NJW 2001, 245919, 22
  12. vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 02.07.2012, 10 CS 12.1419 26
  13. vgl. zur Dauermahnwache: OVG Hamburg, Beschluss vom 11.06.2013, 4 Bs 166/13, n.v.; BayVGH, Beschluss vom 02.07.2012, 10 CS 12.1419 27
  14. vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.04.2012, 10 CS 12.767 10
  15. vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.04.2012, 10 CS 12.767 13; zur Zahl der Zelte auch: OVG Hamburg, Beschluss vom 11.06.2013, a.a.O.
  16. vgl. zu witterungsbedingten Erschwernissen einer Versammlung: BayVGH, Beschluss vom 02.07.2012, 10 CS 12.1419 26; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16.08.2012, OVG 1 S 108.12 9
  17. vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 07.12.2016, 7 A 1668/15, BauR 2017, 533 41
  18. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.07.2001, 1 BvQ 28/01 u.a., NJW 2001, 245919, 22
  19. vgl. zum Einsatz von Musik und Tanz zu kommunikativen Entfaltung: BVerfG, Beschluss vom 27.10.2016, 1 BvR 458/10, NVwZ 2017, 461 111
  20. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2016, 1 BvR 458/10 112; BVerfG, Beschluss vom 12.07.2001, 1 BvQ 28/01, 30/01, NJW 2001, S. 2459 27; BayVGH, Beschluss vom 20.04.2012, 10 CS 12.845, juris 10, 11
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.07.2001, 1 BvQ 28/01, 30/01, NJW 2001, S. 2459 30; BVerwG, Urt. v 16.05.2007, 6 C 23.06, BVerwGE 129, 42 15
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.2007, BVerwGE 129, 42 17, 18
  23. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.07.2001, 1 BvQ 28/01, a.a.O. 30
  24. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2016, 1 BvR 458/10 113; BVerwG, Urteil vom 16.05.2007, BVerwGE 129, 42 17 ff.
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Der hinterzogene Solidaritätszuschlag – und seine Verzinsung https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/der-solidaritaetszuschlag-verzinsung-3123948?pk_campaign=feed&pk_kwd=der-solidaritaetszuschlag-verzinsung Mon, 26 Jun 2017 04:46:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123948  … ]]> Auf den hinterzogenen Solidaritätszuschlag sind Hinterziehungszinsen nach § 235 AO festzusetzen.

Der Solidaritätszuschlag ist auch nicht deshalb vom Anwendungsbereich des § 235 AO ausgeschlosse, weil es sich beim Solidaritätszuschlag um eine Ergänzungsabgabe und nicht um eine Steuer handeln würde.

§ 235 AO ist auf Steuern i.S. des § 3 Abs. 1 AO anwendbar; sind diese hinterzogen worden, sind sie nach dieser Vorschrift zu verzinsen. Der Bundesfinanzhof hat bereits entschieden, dass es sich bei dem Solidaritätszuschlag um eine – gesondert neben der Einkommen- und der Körperschaftsteuer – zu erhebende Steuer handelt1. Wird der Solidaritätszuschlag hinterzogen, ist er daher nach § 235 AO zu verzinsen.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 3. Mai 2017 – II B 110/16

  1. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 21.07.2011 – II R 52/10, BFHE 234, 250, BStBl II 2012, 43, Rz 11
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Änderung eines Steuerbescheids – und die Folgen für andere Jahre https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/aenderung-steuerbescheids-folgen-3123942?pk_campaign=feed&pk_kwd=aenderung-steuerbescheids-folgen Mon, 26 Jun 2017 04:35:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123942  … ]]> Ist aufgrund irriger Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts ein Steuerbescheid ergangen, der aufgrund eines Rechtsbehelfs oder sonst auf Antrag des Steuerpflichtigen durch die Finanzbehörde zu seinen Gunsten aufgehoben oder geändert wird, so können nach § 174 Abs. 4 Satz 1 AO aus dem Sachverhalt nachträglich durch Erlass oder Änderung eines Steuerbescheids die richtigen steuerlichen Folgerungen gezogen werden.

Der Ablauf der Festsetzungsfrist ist nach § 174 Abs. 4 Satz 3 AO unbeachtlich, wenn die steuerlichen Folgerungen innerhalb eines Jahres nach Aufhebung oder Änderung des fehlerhaften Steuerbescheids gezogen werden. Nach § 174 Abs. 4 Satz 4 AO gilt dies nur unter den Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1, wenn die Festsetzungsfrist bereits abgelaufen war, als der später aufgehobene oder geänderte Steuerbescheid erlassen wurde.

Der bestimmte Sachverhalt i.S. des § 174 Abs. 4 AO erfordert zwar Übereinstimmung, jedoch keine vollständige Identität zwischen dem zunächst irrig beurteilten und dem später zu beurteilenden Sachverhalt1.

Unter dem Merkmal “bestimmter Sachverhalt” versteht man den einzelnen Lebenssachverhalt, an den das Gesetz steuerliche Folgen knüpft. Dies meint nicht nur die einzelne steuererhebliche Tatsache oder das einzelne Tatbestandsmerkmal, sondern den einheitlichen, für die Besteuerung maßgeblichen Sachverhaltskomplex. Mehrere Sachverhaltselemente bilden dann einen einheitlichen Lebensvorgang und Sachverhaltskomplex, wenn die betreffenden Sachverhaltselemente einen inneren Zusammenhang aufweisen2.

Dieser bestimmte Sachverhalt verklammert nach dem Wortlaut auch des § 174 Abs. 4 Satz 1 AO verschiedene einander widerstreitende Steuerfestsetzungen und erlaubt so die Auflösung des Widerstreits, der allen Tatbeständen des § 174 AO zugrunde liegt. Je nach den Erfordernissen des jeweiligen steuerlichen Tatbestands kann eine teilweise Deckungsgleichheit genügen3.

Allerdings dürfen in dem geänderten Bescheid keine Sachverhaltselemente enthalten sein, die bei der Beurteilung in dem zu ändernden Bescheid (hier: Streitjahr) keine Rolle mehr spielen. Doch können in dem zu ändernden Bescheid weitere Sachverhaltselemente hinzutreten. Somit ist die Anwendung des § 174 Abs. 4 Satz 1 AO möglich, wenn der eine Lebenssachverhalt ein Teilstück jenes Tatbestands darstellt, durch den der andere -nunmehr mit den richtigen steuerlichen Folgen zu versehende Lebenssachverhalt- erfasst wird4.

So hat etwa der Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 19.11.20035 es ausreichen lassen, dass der Gewinn aus der Veräußerung einbringungsgeborener Anteile nach § 20 Abs. 1 und Abs. 6 des Umwandlungssteuergesetzes 1977 in einem späteren, richtigen Veranlagungszeitraum angesetzt wurde, obwohl das Finanzamt zunächst irrig von einer Versteuerung bereits bei der Einbringung ausgegangen war. “Bestimmter Sachverhalt” war dort der Einbringungsvorgang, das hinzutretende Sachverhaltselement des zu ändernden Bescheids die spätere Veräußerung.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 25. Januar 2017 – X R 45/14

  1. vgl. BFH, Urteil vom 19.08.2015 – X R 50/13, BFHE 251, 389, BStBl II 2017, 15, Rz 19
  2. ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteil in BFHE 251, 389, BStBl II 2017, 15, Rz 20, m.w.N.
  3. BFH, Urteil in BFHE 251, 389, BStBl II 2017, 15, Rz 21, m.w.N.
  4. BFH, Urteil in BFHE 251, 389, BStBl II 2017, 15, Rz 23 f.
  5. BFH, Beschluss vom 19.11.2003 – I R 41/02, BFH/NV 2004, 604
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Übertragung eines Rechtsstreits auf einen Einzelrichter – und das rechtliche Gehör https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/uebertragung-rechtsstreits-einzelrichter-2-3123946?pk_campaign=feed&pk_kwd=uebertragung-rechtsstreits-einzelrichter-2 Mon, 26 Jun 2017 04:33:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123946  … ]]> Die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter (§ 6 FGO) bedarf keiner vorherigen Anhörung der Beteiligten1.

Ein Einverständnis der Beteiligten mit der Übertragung ist ebenso wenig erforderlich2.

Außerdem verletzt die Übertragung auf den Einzelrichter auch nicht das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 119 Nr. 1 FGO). Der Beschluss nach § 6 Abs. 1 FGO ist nach § 6 Abs. 4 Satz 1 FGO unanfechtbar und kann regelmäßig auch im Rechtsmittelverfahren nicht überprüft werden.

Eine Besetzungsrüge mit der Begründung, die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 FGO für eine Übertragung auf den Einzelrichter hätten nicht vorgelegen, kann deshalb nur ausnahmsweise Erfolg haben, so etwa dann, wenn sich die Übertragung auf den Einzelrichter als “greifbar gesetzeswidrig” erweist3.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 3. Mai 2017 – II B 110/16

  1. vgl. BFH, Beschluss vom 22.01.2009 – VIII B 78/08, BFH/NV 2009, 779
  2. vgl. BFH, Beschluss vom 25.07.2003 – XI B 202/02, BFH/NV 2003, 1541, unter 1.
  3. BFH, Beschluss vom 26.10.2006 – IX B 9/06, BFH/NV 2007, 447, unter 2.
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Ordentliche betriebsbedingte Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglieds https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/ordentliche-kuendigung-betriebsratsmitglieds-3123963?pk_campaign=feed&pk_kwd=ordentliche-kuendigung-betriebsratsmitglieds Mon, 26 Jun 2017 04:29:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123963  … ]]> Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nach § 15 Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 KSchG setzt voraus, dass es sich bei dem betroffenen Arbeitsbereich um einen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Teil des Betriebes mit personeller Einheit handelt, der einen eigenen Betriebszweck verfolgt.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Gemäß § 15 Abs. 4 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds grundsätzlich frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, wenn der Betrieb stillgelegt wird.

Dabei lässt sich die Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht auf § 15 Abs. 5 i. V. m. § 15 Abs. 4 KSchG stützen, wenn der Arbeitsbereich nicht als Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG gewertet werden kann.

Gemäß § 15 Abs. 5 KSchG ist ein Betriebsrat in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, wenn die Betriebsabteilung, in der er beschäftigt ist, stillgelegt wird. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf eine ausgesprochene Kündigung die Vorschrift des § 15 Abs. 4 KSchG über die Kündigung bei Stilllegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

Nach der ständigen und zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil des Betriebes, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, auch wenn dieser in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs besteht1. Dabei müssen die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen, wobei diesbezüglich gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Von einem entsprechenden räumlich und organisatorisch abgegrenzten Teil eines Betriebes mit personeller Einheit kann u. a. nur dann ausgegangen werden, wenn eine gewisse organisatorische Eigenständigkeit gegeben ist. Dieser Umstand setzt insbesondere voraus, dass eine verselbstständigte Leitungsebene vorhanden ist, welche die notwendige organisatorische Selbstständigkeit gewährleisten kann2.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg -Vorpommern, Urteil vom 22. März 2017 – 3 Sa 231/16

  1. BAG vom 23.02.10 – 2 AZR 656/08
  2. BAG vom 23.02.2010 – 2 AZR 656/08; KR-Etzel/Kreft, 11. Auflage, Rd.-Nr. 148 zu § 15 KSchG
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Übertragung von GmbH-Anteilen unter Vorbehaltsnießbrauch – und die bestehende Betriebsaufspaltung https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-betrieb/uebertragung-gmbh-anteilen-3123944?pk_campaign=feed&pk_kwd=uebertragung-gmbh-anteilen Mon, 26 Jun 2017 04:23:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123944  … ]]> Werden Anteile an einer Kapitalgesellschaft wie vorliegend unter Vorbehaltsnießbrauch übertragen und verpflichtet sich der Erwerber der Anteile, sein Recht auf Teilnahme an Gesellschafterversammlungen sowie sein Stimmrecht dem Veräußerer für die Dauer des Nießbrauchrechts zu überlassen, und bevollmächtigt er diesen unwiderruflich, nicht nur die mit dem Geschäftsanteil verbundenen Ladungen zu Gesellschafterversammlungen entgegenzunehmen, sondern auch die Stimmrechte ohne Beschränkungen in Gesellschafterversammlungen auszuüben, bleibt die personelle Verflechtung zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen bestehen.

Eine Betriebsaufspaltung setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs voraus, dass das vermietende Besitzunternehmen mit dem mietenden Betriebsunternehmen sachlich und personell verflochten ist1. Eine personelle Verflechtung ist gegeben, wenn eine Person oder Personengruppe beide Unternehmen in der Weise beherrscht, dass sie in der Lage ist, in beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen durchzusetzen2.

Besteht die personelle Verflechtung nicht mehr, endet die Betriebsaufspaltung. Auch bei der Übertragung von GmbH-Gesellschaftsanteilen unter Vorbehaltsnießbrauch bleibt diese personelle Verflechtung erhalten, wenn der bisherige Gesellschafter weiterhin seinen Geschäfts- und Betätigungswillen im Betriebsunternehmen durchsetzen kann. Dies ist der Fall, wenn dem bisherigen Gesellschafter auch nach der Übertragung der Anteile sämtliche Stimm- und Verwaltungsrechte zustanden und das Stimmrecht keinerlei Beschränkungen oder Weisungen unterlag und der bisherige Gesellschafter folglich dort – ggfs. in Verbindung mit seiner verbleibenden Beteiligung – die Stimmrechtsmehrheit behält. Aufgrund dieser Stimmrechtsmehrheit des bisherigen Gesellschafters bleibt die personelle Verflechtung bestehen.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 25. Januar 2017 – X R 45/14

  1. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 21.01.1999 – IV R 96/96, BFHE 187, 570, BStBl II 2002, 771, m.w.N.; vom 12.10.1988 – X R 5/86, BFHE 154, 566, BStBl II 1989, 152
  2. vgl. BFH, Urteil in BFHE 187, 570, BStBl II 2002, 771; Beschluss des Großen Bundesfinanzhofs des BFH vom 08.11.1971 – GrS 2/71, BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63
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Abänderung eines Unterhaltstitels – durch eine Jugendamtsurkunde https://www.rechtslupe.de/familienrecht/abaenderung-unterhaltstitels-jugendamtsurkunde-3123957?pk_campaign=feed&pk_kwd=abaenderung-unterhaltstitels-jugendamtsurkunde Mon, 26 Jun 2017 04:20:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123957  … ]]> Die wirksame Abänderung eines Unterhaltstitels in Form einer Jugendamtsurkunde mag nicht im Wege der Erstellung einer neuen solchen Urkunde, sondern nur im Rahmen eines gerichtlichen Abänderungsverfahrens möglich sein; bei einer dennoch erstellten “Abänderungsurkunde” handelt es sich aber zumindest um einen für sich genommen ebenfalls vollstreckbaren Titel.

Bei der verfahrensgegenständlichen Jugendamtsurkunde selbst handelte es sich zwar um einen wirksamen Vollstreckungstitel. Der Umstand, dass die Abänderung einer durch Beurkundung des Jugendamtes titulierten Verpflichtung zum Kindesunterhalt nicht mehr durch eine weitere solche Beurkundung möglich ist1, betrifft nämlich vorrangig die Frage, ob durch eine dennoch erstellte derartige “Abänderungsurkunde” der Erstbeurkundung die (überschießende) Vollstreckbarkeit genommen wird, wenn die dort titulierte Unterhaltshöhe nach unten abgeändert worden ist2 bzw. ob und wie eine (weitere) Erhöhung des ersttitulierten Unterhaltes seitens des Unterhaltsberechtigten einseitig durchgesetzt werden kann, sofern zwischenzeitlich eine gegebenenfalls sogar einvernehmliche Beurkundung eines schon höheren Unterhaltes erfolgt ist3; dagegen ist damit jeweils noch nichts über die Vollstreckbarkeit der “Abänderungsurkunde” selbst ausgesagt.

Anzuknüpfen ist in dieser Hinsicht an die Regelungen in §§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 60 Satz 1 SGB VIII; danach ist die Urkundsperson beim Jugendamt befugt, die Verpflichtung zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines Abkömmlings zu beurkunden, sofern der Abkömmling zum Zeitpunkt der Beurkundung das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wobei aus solchen Urkunden die Zwangsvollstreckung stattfindet, wenn die Erklärung die Zahlung einer bestimmten Geldsumme betrifft und der Schuldner sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Diese Anforderungen erfüllt die verfahrensgegenständliche Jugendamtsurkunde bezüglich des positiv titulierten Unterhaltsbetrages.

Durchschlagende rechtsdogmatische Argumente dafür, ihr die damit grundsätzlich gegebene Vollstreckbarkeit (allein) aufgrund der Bezeichnung als “Urkunde über die Abänderung eines Unterhaltstitels” abzusprechen, sind nicht erkennbar. §§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 60 Satz 1 SGB VIII schließen es bereits für sich genommen nicht aus, dass der Unterhaltspflichtige eventuell auch mehrere parallele Beurkundungen derselben Unterhaltspflicht vornehmen lässt. Weiterhin kann nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Unwirksamkeit einer den Unterhaltsbetrag der ursprünglichen Beurkundung herabsetzenden “Abänderungsurkunde” eigentlich nur denjenigen Anteil des Unterhaltes beträfe, der in der Differenz nach der neuen Titulierung nicht mehr gezahlt werden soll. Es kann aber weder für den Unterhaltsberechtigten noch für den Unterhaltsverpflichteten einen Unterschied machen, ob jener die auch nach der Neubeurkundung jedenfalls fortbestehenden (Teil)Forderungen auf Grundlage der letzteren oder aus dem ursprünglichen Titel vollstreckt. Immerhin hätte der Unterhaltsschuldner die Erstellung der neuen Jugendamtsurkunde selbst veranlasst und damit den von dem Vater erwähnten Grundsatz, dass es nur eine vollstreckbare Ausfertigung eines Titels geben solle und der dem Schutz des Verpflichteten dient, zu seinem eigenen Nachteil umgangen. Davon abgesehen geht es in den hier relevanten Fallgestaltungen ohnehin nicht um die Frage des Vorliegens mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen eines Titels; vielmehr liegen zwei eigenständige Titel bezüglich derselben Ansprüche vor. Den sich daraus ergebenden Schwierigkeiten wird nicht durch die Annahme der Unwirksamkeit eines der beiden Titel zu begegnen sein, sondern man wird eine Verweisung auf eventuelle Einwendungen gegen den materiellen Leistungsanspruch annehmen müssen. So ist etwa auch im Falle zweier rechtskräftiger und in der Sache kollidierender Urteile, die unter Verstoß gegen das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ergangen sind, eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7a ZPO gegen die später rechtskräftig gewordene Entscheidung erforderlich, um deren materielle Rechtskraft zu durchbrechen4; im Umkehrschluss ist die formelle Rechtskraft der Urteile nicht beeinträchtigt, und lediglich diese ist als Vollstreckungsvoraussetzung erforderlich5.

Der Landkreis (Unterhaltsvorschussbehörde) hätte sich jedoch schlichtweg eine vollstreckbare Ausfertigung der ursprünglichen Unterhaltsurkunde des Landkreises erteilen lassen können, deren Vollstreckbarkeit durch die “Abänderungsurkunde” nicht entfallen war, sondern (daneben) fortbestand6.

Oberlandesgericht Rostock, Beschluss vom 10. November 2016 – 10 UF 56/16

  1. vgl. zur insoweit absolut herrschenden Meinung Prütting/Helms-Bömelburg, FamFG, 3. Aufl., 2014, § 239 Rn.20 m. w. N.
  2. zu derartigen Fallgestaltungen verneinend OLG Köln NZFam 2015, 719; OLG Brandenburg NZFam 2016, 568; AG Aachen FamRZ 2003, 461; AG Halle-Saalkreis FamRZ 2005, 284
  3. vgl. dazu OLGR Brandenburg 2006, 260
  4. vgl. Vorwerk/Wolf-Bacher, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2016, § 261 Rn. 13.1; siehe auch Zöller-Greger/Vollkommer, a. a. O., § 261 Rn. 11 und vor § 322 Rn. 77, jeweils m. w. N.
  5. vgl. Zöller-Herget, a. a. O., § 704 Rn. 1 m. w. N.
  6. vgl. zur insoweit durchgehend einheitlichen und in keiner Weise zweifelhaften Rechtsprechung nochmals OLG Köln; OLG Brandenburg; AG Aachen; AG Halle-Saalkreis, jeweils a. a. O.
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Beweiskraft der Zustellungsurkunde – für ein vorgeblich nicht erhaltenes Schriftstück https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/beweiskraft-zustellungsurkunde-schriftstueck-3123959?pk_campaign=feed&pk_kwd=beweiskraft-zustellungsurkunde-schriftstueck Mon, 26 Jun 2017 04:18:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123959  … ]]> Die Zustellungsurkunde begründet vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen; der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig (§ 418 Abs. 1 und 2 ZPO). Für den Beweis der Unrichtigkeit genügt es nicht, wenn der Adressat der Zustellung schlicht behauptet, das Schriftstück nicht erhalten zu haben. Für den Gegenbeweis ist es vielmehr erforderlich, einen anderen als den beurkundeten Geschehensablauf zu beweisen und somit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung zu belegen. Notwendig ist der volle Beweis in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist.

Nach § 829 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Gläubiger den Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zustellen zu lassen. Mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen (§ 829 Abs. 3 ZPO).

Wird die Person, der zugestellt werden soll, in dem Geschäftsraum nicht angetroffen, kann das Schriftstück in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person zugestellt werden (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Geschäftsraum ist regelmäßig derjenige Raum, in dem sich der Publikumsverkehr abspielt und zu dem der mit der Ausführung der Zustellung beauftragte Bedienstete Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt1. Aus dem Umstand, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten das Geschäftslokal überlässt, ist zu schließen, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten auch das für Zustellungen notwendige Vertrauen entgegenbringt1. Ob der Mitarbeiter entgeltlich oder unentgeltlich (z. B. mithelfender Familienangehöriger) tätig wird, ist unerheblich2. Keine Beschäftigten in diesem Sinne sind jedoch Personen, die sich nur zufällig im Geschäftsraum aufhalten, wie z. B. Monteure oder Außendienstmitarbeiter3.

Zum Nachweis der Zustellung ist eine Urkunde auf dem hierfür vorgesehenen Formular anzufertigen (§ 182 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für diese Zustellungsurkunde gilt § 418 ZPO (§ 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Zustellungsurkunde begründet vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen; der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig (§ 418 Abs. 1 und 2 ZPO).

Für den Beweis der Unrichtigkeit genügt es nicht, wenn der Adressat der Zustellung schlicht behauptet, das Schriftstück nicht erhalten zu haben. Für den Gegenbeweis ist es vielmehr erforderlich, einen anderen als den beurkundeten Geschehensablauf zu beweisen und somit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung zu belegen. Notwendig ist der volle Beweis in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist4.

Die Beklagte hat nichts vorgebracht, was die vom Gerichtsvollzieher beurkundete Übergabe am 14.10.2014 um 11:45 Uhr im Geschäftslokal der Beklagten an eine dort beim Adressaten beschäftigte Person ausschließt. Sie hat keinen anderen Geschehensablauf dargelegt, nach dem die beurkundeten Tatsachen zwingend falsch sein müssen. Sie hat nicht vorgetragen, dass sich am Zustelltag zu der angegebenen Uhrzeit weder der Mitarbeiter W. noch eine sonst bei ihr beschäftigte Person in ihrem Restaurant aufgehalten hat. Die Beklagte weiß aufgrund der Diensteinteilung, wer wann mit welchen Aufgaben im Restaurant tätig ist. Der Gerichtsvollzieher kann an jede in den Geschäftsräumen beschäftigte Person zustellen. Soweit die Beklagte einwendet, die Zustellung habe jedenfalls nicht Herr R. W. entgegengenommen, ist damit die Richtigkeit des beurkundeten Vorgangs noch nicht widerlegt. Die Beklagte bemängelt zwar die Unterschrift auf der Zustellungsurkunde, legt aber nicht dar, ob und wann sich der Mitarbeiter R. W. im Restaurant aufgehalten hat. Die Unrichtigkeit der Beurkundung ist erst dann nachgewiesen, wenn feststeht, dass keiner der im Geschäftsraum anwesenden Bediensteten die Zustellung entgegengenommen haben kann. Sollte ein dort Beschäftigter dem Gerichtsvollzieher einen falschen Namen genannt und damit unterzeichnet haben, schließt das allein noch nicht eine ordnungsgemäße Zustellung aus. Maßgeblich ist nur, ob eine in dem Restaurant beschäftigte Person die Sendung angenommen hat. Das ist trotz der vorgebrachten Einwände nicht ausgeschlossen. Für den zu führenden Gegenbeweis genügt es nicht, den Geschehensablauf lediglich in Zweifel zu ziehen.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg -Vorpommern, Urteil vom 11. Mai 2017 – 5 Sa 110/16

  1. BT-Drs. 14/4554 S.20
  2. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl.2016, § 178, Rn. 18
  3. OLG Hamburg, Beschluss vom 14.09.2007 – 6 W 46/07, Rn.20, OLGR Hamburg 2008, 264
  4. BGH, Urteil vom 10.11.2005 – III ZR 104/05, Rn. 12, NJW 2006, 150; BFH, Urteil vom 21.01.2015 – X R 16/12, Rn. 31, GmbHR 2015, 776
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Die leer laufende Gehaltspfändung – und die verspätete Abgabe der Drittschuldnererklärung https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/die-gehaltspfaendung-abgabe-3123961?pk_campaign=feed&pk_kwd=die-gehaltspfaendung-abgabe Mon, 26 Jun 2017 04:12:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123961  … ]]> Die Auskunftspflicht nach § 840 Abs. 1 ZPO hängt nicht davon ab, ob dem Hauptschuldner die gepfändeten Forderungen tatsächlich zustehen. Die Auskunftspflicht besteht auch dann, wenn die Pfändung ins Leere geht.

Der Drittschuldner hat gemäß § 840 Abs. 1 ZPO binnen zwei Wochen, von der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an gerechnet, dem Gläubiger zu erklären: 1. ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei; 2. ob und welche Ansprüche andere Personen an die Forderung machen; 3. ob und wegen welcher Ansprüche die Forderung bereits für andere Gläubiger gepfändet sei. Die Aufforderung zur Abgabe dieser Erklärungen muss in die Zustellungsurkunde aufgenommen werden (§ 840 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Im hier entschiedenen Fall enthielt die Zustellungsurkunde die Aufforderung an die Arbeitgeberin, sich binnen zwei Wochen nach Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zu den oben genannten Fragen zu erklären. Diese Verpflichtung hat die Arbeitgeberin selbst nach zwei nochmaligen schriftlichen Aufforderungen nicht erfüllt. Dadurch sind der Arbeitgeberin Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 2.738, 45 entstanden.

Die Auskunftspflicht nach § 840 Abs. 1 ZPO hängt nicht davon ab, ob dem Hauptschuldner die gepfändeten Forderungen tatsächlich zustehen. Die Auskunftspflicht besteht auch dann, wenn die Pfändung ins Leere geht1.

Das Vollstreckungsgericht prüft bei der Pfändung nicht, ob die gepfändete Forderung tatsächlich besteht. Gegenstand der Pfändung ist nur eine “angebliche” Forderung. Der Auskunftsanspruch bezweckt, dem Gläubiger so schnell wie möglich Klarheit über seine Befriedigungsaussichten zu verschaffen. Dazu muss er insbesondere wissen, ob dem Schuldner gegenüber dem Drittschuldner überhaupt ein der Pfändung unterliegender Anspruch zusteht. Gerade deshalb hat der Gesetzgeber die Frage nach dem Ob in den Katalog der zu erteilenden Auskünfte aufgenommen. Der Drittschuldner hat zunächst zu erklären, ob er die Forderung als begründet anerkennt. Unterlässt der Drittschuldner die nach § 840 Abs. 1 ZPO geforderten Angaben, so kann der Gläubiger von der Beitreibbarkeit des gepfändeten Anspruchs ausgehen und diesen einklagen2. Eine weitere – zusätzliche Kosten auslösende – Aufforderung des Gläubigers ist nicht erforderlich, weshalb die hiermit ggf. verbundenen Anwaltskosten nicht zu erstatten sind3.

Die Erklärungspflicht des Drittschuldners dient nicht nur dem Gläubigerinteresse, sondern ist auch Ausdruck staatlicher Ordnungsinteressen, die eine Belastung der Gerichte durch unnötige Prozesse verhindern soll. Der Gläubiger soll eben nicht gezwungen werden, auf einen bloßen Verdacht hin den vermuteten Drittschuldner mit einer Klage zu überziehen4. Der Drittschuldner ist demgegenüber nicht schutzbedürftig, da er die erbetenen Auskünfte regelmäßig ohne größeren Zeit- und Kostenaufwand erteilen kann. Es gibt kein schützenswertes Interesse, die Angabe, dass eine Forderung nicht besteht, also nicht als begründet anerkannt wird, zu verweigern.

Die Arbeitgeberin hätte die verlangte Auskunft ohne weiteres rechtzeitig erteilen und damit die Zahlungsklage vermeiden können. Es gab keinen Anlass, die erst im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 04.03.2015 vorgelegte Erklärung nicht schon vor der Klageerhebung abzugeben. Die verspätete Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis mit dem Streitverkündeten hat unnötige Prozesskosten verursacht und zu einer unnötigen Inanspruchnahme der Gerichte geführt.

Der Schadensersatzanspruch aus § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO setzt Verschulden voraus5. Der Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Nichterteilung bzw. die nicht rechtzeitige Erteilung der Auskunft nicht auf einem Verschulden seinerseits beruht6.

Der Schuldner hat, wenn nichts anderes bestimmt ist oder sich ergibt, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Zur im Geschäftsverkehr üblichen Sorgfalt gehört es u. a., durch entsprechende organisatorische Maßnahmen und Einweisung der Mitarbeiter die Bearbeitung der eingehenden Geschäftspost sicherzustellen. Abgesehen davon hat der Schuldner ein Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden (§ 278 Satz 1 BGB).

Im vorliegenden Fall hat die Arbeitgeberin nicht dargelegt, dass die verspätete Erteilung der Auskunft eben nicht auf mangelnder Sorgfalt im Geschäftsverkehr beruht. Sollte der Geschäftsführer, wie er behauptet hat, erst später von der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfahren haben, kann das durchaus auf eine unzureichende Organisation des Betriebs oder auf eine unzureichende Unterweisung von Beschäftigten zurückgehen. Einzelheiten zum Verbleib oder Verlust der zugestellten Unterlagen sind nicht vorgetragen. Die Arbeitgeberin hat nicht weiter aufgeklärt, weshalb der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nicht zur Geschäftsführung gelangt und wo er verblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Unterlagen trotz Beachtung der im Geschäftsverkehr gebotenen Sorgfalt aus anderen Gründen (z. B. aufgrund eines Brand- oder Wasserschadens) verloren gegangen sind und nicht rechtzeitig bearbeitet werden konnten.

Keinesfalls entsprach es mehr der im Geschäftsverkehr gebotenen Sorgfalt, die späteren Schreiben der Pfändungsgläubigerin unbeachtet zu lassen. Die letztlich unnötige Klage hätte sich auch zu diesem Zeitpunkt noch mit geringem Aufwand vermeiden lassen.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg -Vorpommern, Urteil vom 11. Mai 2017 – 5 Sa 110/16

  1. OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.1989 – 11 U 51/89NJW-RR 1990, 448; LG Mönchengladbach, Urteil vom 20.11.2008 – 10 O 97/08, Rn. 16, JurBüro 2009, 273; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl.2016, § 840, Rn. 2
  2. BGH, Urteil vom 04.05.2006 – IX ZR 189/04, Rn. 11, NJW-RR 2006, 1566
  3. BGH, Urteil vom 04.05.2006 – IX ZR 189/04, Rn. 14, NJW-RR 2006, 1566
  4. OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.1989 – 11 U 51/89NJW-RR 1990, 448; LG Mönchen-gladbach, Urteil vom 20.11.2008 – 10 O 97/08, Rn. 16, JurBüro 2009, 273; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl.2016, § 840, Rn. 2
  5. BAG, Urteil vom 16.05.1990 – 4 AZR 56/90, Rn. 16, NJW 1990, 2643; BGH, Urteil vom 28.01.1981 – VIII ZR 1/80, Rn. 13, NJW 1981, 990; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl.2016, § 840, Rn. 12
  6. BAG, Urteil vom 16.05.1990 – 4 AZR 56/90, Rn. 16, NJW 1990, 2643; BGH, Urteil vom 28.01.1981 – VIII ZR 1/80, Rn. 14, NJW 1981, 990; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl.2016, § 840, Rn. 12
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Belegarzttätigkeit und Arztpraxis – und die Fahrtkostenpauschale https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-betrieb/belegarzttaetigkeit-arztpraxis-fahrtkostenpauschale-3123951?pk_campaign=feed&pk_kwd=belegarzttaetigkeit-arztpraxis-fahrtkostenpauschale Mon, 26 Jun 2017 04:05:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123951  … ]]> Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 2 EStG, der i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 EStG entsprechend für Betriebsausgaben für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte gilt, ist der Abzug von Betriebsausgaben für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Betriebsstätte auf die Höchstbeträge der gesetzlichen Entfernungspauschale begrenzt.

Dies gilt auch bei Ermittlung des Anteils der privaten Nutzung durch ein Fahrtenbuch (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 EStG) für die Ermittlung der Höhe der abzugsfähigen Sonderbetriebsausgaben des Mitunternehmers einer freiberuflich tätigen Mitunternehmerschaft. Durch die Entfernungspauschale sind nach § 9 Abs. 2 Satz 1 EStG “sämtliche Aufwendungen” abgegolten, die durch die Wege zwischen Wohnung und regelmäßiger Betriebsstätte veranlasst sind.

Die Betriebsstätte einer Personengesellschaft ist die ortsfeste dauerhafte betriebliche Einrichtung, die die Gesellschafter nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit, d.h. fortdauernd und immer wieder zur Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit aufsuchen. Daher ist für die Annahme einer Betriebsstätte i.S. von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG der prägende, regionsbezogene Ort maßgeblich, an dem oder von dem aus die beruflichen oder gewerblichen Leistungen für Rechnung der Gesellschaft erbracht werden, die den steuerbaren Einkünften zugrunde liegen1.

Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall übten die Ärzte ihre freiberufliche ärztliche Tätigkeit sowohl in den Praxisräumen ihrer Gemeinschaftspraxis als auch in den unmittelbar angrenzenden Klinikräumen aus. Dabei erbrachten sie ihre ärztlichen Leistungen in der Praxis und der Klinik auf der Grundlage der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen der Gemeinschaftspraxis und der von der Gemeinschaftspraxis mit dem Klinikum geschlossenen weiteren vertraglichen Abreden. Sie nutzten hierfür nicht nur Geräte der bestehenden Apparategemeinschaft, sondern auch Räumlichkeiten und Einrichtungen sowohl der Gemeinschaftspraxis als auch in unmittelbarer Nähe gelegene Räume und Einrichtungen der Klinik.

Daher hat der Bundesfinanzhof – wie in der Vorinstanz bereits das Finanzgericht NÜrnberg2 – eine einheitliche Betriebsstätte angenommen und den Abzug der streitigen Fahrtaufwendungen als Sonderbetriebsausgaben im Rahmen der Ermittlung der abzugsfähigen Aufwendungen nach der Fahrtenbuchmethode auf die Entfernungspauschale nach §§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Sätze 2 und 3, 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 2 EStG begrenzt.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 17. Januar 2017 – VIII R 33/14

  1. BFH, Urteil vom 29.04.2014 – VIII R 33/10, BFHE 246, 53, BStBl II 2014, 777
  2. FG Nürnberg, Urteil vom 18.03.2014 – 1 K 1714/13
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Vorläufig noch keine Vorratsdatenspeicherung https://www.rechtslupe.de/brennpunkt/vorlaeufig-noch-keine-vorratsdatenspeicherung-3123931?pk_campaign=feed&pk_kwd=vorlaeufig-noch-keine-vorratsdatenspeicherung Fri, 23 Jun 2017 04:59:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123931  … ]]> Die im Dezember 2015 gesetzlich eingeführte und ab dem 1. Juli 2017 zu beachtende Pflicht für die Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, die bei der Nutzung von Telefon- und Internetdiensten anfallenden Verkehrs- und Standortdaten ihrer Nutzer für eine begrenzte Zeit von 10 bzw. – im Fall von Standortdaten – 4 Wochen auf Vorrat zu speichern, damit sie im Bedarfsfall den zuständigen Behörden etwa zur Strafverfolgung zur Verfügung gestellt werden können, ist mit dem Recht der Europäischen Union nicht vereinbar.

Dies hat aktuell das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entschieden.

Ein IT-Unternehmen aus München, das u.a. Internetzugangsleistungen für Geschäftskunden in Deutschland und in anderen EU-Mitgliedstaaten erbringt, hatte sich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an das Verwaltungsgericht Köln gewandt, um der Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung vorläufig bis zur Entscheidung über die gleichzeitig erhobene Klage nicht nachkommen zu müssen. Diesen Antrag hatte das Verwaltungsgericht Köln abgelehnt1. Der gegen diese Entscheidung erhobenen Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberverwaltungsgericht nunmehr stattgegeben:

Die Speicherpflicht sei in der Folge des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. Dezember 20162 jedenfalls in ihren gegenwärtigen Ausgestaltung nicht mit Art. 15 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 vereinbar. Die Speicherpflicht erfasse pauschal die Verkehrs- und Standortdaten nahezu alle Nutzer von Telefon- und Internetdiensten. Erforderlich seien aber nach Maßgabe des Gerichtshofs jedenfalls Regelungen, die den von der Speicherung betroffenen Personenkreis von vornherein auf Fälle beschränkten, bei denen ein zumindest mittelbarer Zusammenhang mit der durch das Gesetz bezweckten Verfolgung schwerer Straftaten bzw. der Abwehr schwerwiegender Gefahren für die öffentliche Sicherheit bestehe. Dies könne etwa durch personelle, zeitliche oder geographische Kriterien geschehen. Nach dem Urteil des Gerichtshofs könne die anlasslose Speicherung von Daten insbesondere nicht dadurch kompensiert werden, dass die Behörden nur zum Zweck der Verfolgung schwerer Straftaten bzw. der Abwehr schwerwiegender Gefahren Zugang zu den gespeicherten Daten erhielten und strenge Maßnahmen zum Schutz der gespeicherten Daten vor Missbrauch ergriffen würden.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17

  1. VG Köln, Beschluss vom 25.01.2017 – 9 L 1009/16
  2. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2016 – C-203/15 und C-698/15
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Vorbereitungshandlungen – oder doch schon der Beginn einer gewerblichen Tätigkeit? https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-betrieb/vorbereitungshandlungen-beginn-taetigkeit-3123921?pk_campaign=feed&pk_kwd=vorbereitungshandlungen-beginn-taetigkeit Fri, 23 Jun 2017 04:52:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123921  … ]]> Mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene vermögensverwaltende Tätigkeiten einer gewerblich geprägten Personengesellschaft stellen keine bloßen Vorbereitungshandlungen einer werbenden originär gewerblichen Tätigkeit, sondern eine eigenständige werbende Tätigkeit dar, wenn sie das Maß dessen überschreiten, was zur Aufnahme der originär gewerblichen Tätigkeit erforderlich und üblich ist.

Handlungen, die keine bloßen Vorbereitungshandlungen eines späteren Schiffsbetriebs darstellen, sind keine Hilfsgeschäfte i.S. des § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer nur der stehende Gewerbebetrieb. Deshalb beginnt die sachliche Gewerbesteuerpflicht der unter § 2 Abs. 1 GewStG fallenden Gewerbebetriebe erst, wenn alle tatbestandlichen Voraussetzungen eines (originären oder fiktiven) Gewerbebetriebs erfüllt sind (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 bzw. Abs. 3 EStG) und der Gewerbebetrieb in Gang gesetzt worden ist.

Maßgebend für den Beginn des Gewerbebetriebs i.S. des § 2 Abs. 1 GewStG ist der Beginn der werbenden Tätigkeit. Davon abzugrenzen sind die bloßen, gewerbesteuerrechtlich noch unbeachtlichen Vorbereitungshandlungen. Der Zeitpunkt des Beginns der werbenden Tätigkeit ist unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu ermitteln und kann für die verschiedenen Betriebsarten unterschiedlich zu bestimmen sein.

Was als werbende Tätigkeit anzusehen ist, richtet sich nach dem von der Gesellschaft verfolgten Gegenstand ihrer Tätigkeit. Dabei kann auch auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens zurückgegriffen werden. Allerdings handelt es sich lediglich um ein Indiz; letztlich maßgebend ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit.

Die dargestellten Rechtsgrundsätze gelten gleichermaßen für Einzelgewerbetreibende wie für Personengesellschaften, und zwar unabhängig von der Rechtsform ihrer Gesellschafter1.

Ebenso wie der Einzelunternehmer kann auch die Personengesellschaft mehrere Betriebe nacheinander betreiben2.

Dementsprechend kann auch eine Personengesellschaft, deren Zweck nach ihrem Gesellschaftsvertrag (nur) der Erwerb und Betrieb eines Schiffs ist, vor Beginn dieses Schiffsbetriebs bereits einen anderen Gewerbebetrieb unterhalten, sofern sie tatsächlich Tätigkeiten entfaltet, die die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs i.S. des § 2 Abs. 1 GewStG erfüllen und sich nicht lediglich als Vorbereitungshandlungen des Schiffsbetriebs darstellen.

Stellen sich danach bestimmte Tätigkeiten nicht lediglich als Vorbereitungshandlungen eines noch nicht in Gang gesetzten Gewerbebetriebs, sondern bereits als eigenständige werbende Tätigkeit dar, bedeutet dies andererseits nicht, dass es sich bei dem damit schon in Gang gesetzten Gewerbebetrieb um einen gegenüber dem an sich beabsichtigten Gewerbebetrieb eigenständigen Gewerbebetrieb handelt, der beendet wird, bevor die andere werbende Tätigkeit aufgenommen wird. Vielmehr kann es sich auch um ein und denselben Gewerbebetrieb handeln, dessen Beginn zeitlich vorverlagert wurde und der später lediglich um eine weitere Tätigkeit erweitert wird. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine Personengesellschaft -anders als ein Einzelunternehmer- zur gleichen Zeit nur einen Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG unterhalten kann, selbst wenn sie gleichzeitig sachlich an sich selbständige Tätigkeiten ausübt3. Ob im Einzelfall der bisherige Gewerbebetrieb eingestellt und ein neuer Gewerbebetrieb in Gang gesetzt wird oder ob ein bereits in Gang gesetzter Gewerbebetrieb lediglich um eine weitere werbende Tätigkeit erweitert wird, richtet sich danach, ob der “bisherige” und der “neue” Betrieb bei wirtschaftlicher Betrachtung und nach der Verkehrsauffassung identisch sind. Hierfür kann an die Kriterien angeknüpft werden, die für die Bestimmung der Unternehmensidentität im Rahmen des § 10a GewStG entwickelt wurden.

Auch die Tätigkeit einer i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägten vermögensverwaltenden Personengesellschaft führt zu einem stehenden Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG, obwohl diese Gesellschaft keine originär gewerblichen Einkünfte erzielt4. Für den Beginn des Gewerbebetriebs einer solchen Gesellschaft ist grundsätzlich auf die Aufnahme der vermögensverwaltenden Tätigkeit abzustellen. Ist eine Personengesellschaft allerdings zu dem Zweck gegründet worden, eine originär gewerbliche Tätigkeit zu entfalten, und erfüllt diese Gesellschaft im Übrigen die Merkmale des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, beginnt der Gewerbebetrieb nicht allein wegen der in der Vorbereitungsphase der originär gewerblichen Tätigkeit üblicherweise anfallenden vermögensverwaltenden Tätigkeiten bereits mit deren Aufnahme5. Daher können selbst mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene vermögensverwaltende Tätigkeiten einer gewerblich geprägten Personengesellschaft im Einzelfall noch als Vorbereitungshandlungen einer werbenden originär gewerblichen Tätigkeit zu werten sein. Überschreiten die vermögensverwaltenden Tätigkeiten allerdings das Maß dessen, was zur Aufnahme der originär gewerblichen Tätigkeit erforderlich und üblich ist, handelt es sich bei diesen Tätigkeiten nicht mehr um bloße Vorbereitungshandlungen der noch nicht aufgenommenen originär gewerblichen Tätigkeit, sondern um die Ingangsetzung eines Gewerbebetriebs, der mit der Aufnahme der Vermögensanlage beginnt. Ob dieser Gewerbebetrieb vor Aufnahme der originär gewerblichen Tätigkeit endet oder um diese später lediglich erweitert wird, richtet sich, wie dargelegt, danach, ob der “bisherige” und der “neue” Betrieb bei wirtschaftlicher Betrachtung und nach der Verkehrsauffassung identisch sind. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die im Rahmen der Vermögensanlage erwirtschafteten Mittel dem originär gewerblichen Betrieb zugeführt oder für andere Zwecke verwendet worden sind.

Ausgehend von den dargestellten Rechtsgrundsätzen bejahte der Bundesfinanzhof, dass die Einschiffgesellschaft hier bereits einen Gewerbebetrieb unterhalten hat; auch unter Berücksichtigung der oben dargestellten Rechtsgrundsätze ergab sich für den Bundesfinanzhof, dass es sich bei den von der Einschiffgesellschaft getätigten Währungsgeschäften nicht lediglich um Vorbereitungshandlungen eines erst mit Indienststellung des Schiffs in Gang gesetzten (originär gewerblichen) Schiffsbetriebs handelt, sondern dass sie damit bereits eine werbende Tätigkeit aufgenommen hat:

Die Einschiffgesellschaft beabsichtigte -ihrem vertraglich niedergelegten Gesellschaftszweck entsprechend- den Betrieb eines Schiffs.

Dies bedeutet ber nicht, dass sie nicht bereits zuvor werbend tätig gewesen sein kann. Ein entsprechender Grundsatz für Fälle der vorliegenden Art lässt sich auch nicht aus dem BFH, Urteil vom 22.01.2015 – IV R 10/12 entnehmen. Gegenstand jener Entscheidung war allein die Frage, ob der (einzige) Gegenstand der Tätigkeit der dortigen Einschiffgesellschaft vorrangig der Betrieb des Schiffs oder vorrangig dessen Veräußerung war. Es ging nicht darum, ob die dortige Einschiffgesellschaft bereits vor Ingangsetzung des auf den Betrieb eines Schiffs gerichteten Gewerbebetriebs eine gewerbesteuerrechtlich relevante Tätigkeit aufgenommen hatte.

Die sachliche Gewerbesteuerpflicht einer gewerblich geprägten Personengesellschaft beginnt nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG grundsätzlich mit der in Einkünfteerzielungsabsicht unternommenen Aufnahme einer vermögensverwaltenden Tätigkeit4. Die Einkünfteerzielungsabsicht lässt sich als innere Tatsache nur anhand von äußeren Tatsachen feststellen. Davon ausgehend hatte das Finanzgericht hier zunächst festgestellt, dass sich die Absicht der Einschiffgesellschaft, aus Währungsgeschäften Einkünfte zu erzielen, noch nicht im Abschluss der (ersten) Termin-Ankaufsgeschäfte manifestiert habe, da diese, für sich alleine betrachtet, der Begrenzung des Wechselkursrisikos der in US-$ zu leistenden Kaufpreisraten für das Schiff gedient und daher noch zu den Vorbereitungshandlungen für die Ingangsetzung des Schiffsbetriebs gehört hätten. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist sodann die Würdigung des Finanzgericht, dass die Einschiffgesellschaft die An- und Verkaufsgeschäfte ab November 2008 in Einkünfteerzielungsabsicht getätigt habe; der Abschluss der Verkaufsgeschäfte sei für die Erreichung des Gesellschaftszwecks weder erforderlich noch nützlich gewesen und habe nur dem Zweck dienen können, aus dem Erwerb und Verkauf der gesicherten Dollarkontingente Währungsgewinne zu erzielen.

Bei den von der Einschiffgesellschaft ab November 2008 getätigten Währungsgeschäften handelt es sich auch nicht lediglich um Vorbereitungshandlungen eines erst mit Indienststellung des Schiffs in Gang gesetzten (originär gewerblichen) Schiffsbetriebs. Denn derartige Devisentermingeschäfte sind für die Aufnahme eines Schiffsbetriebs weder erforderlich noch üblich. Das gilt selbst dann, wenn die daraus erzielten Gewinne später für den Schiffsbetrieb verwendet werden. Im Streitfall kommt hinzu, dass der Abschluss der ersten Devisen-Verkaufsgeschäfte sowie sämtlicher nachfolgenden Währungsgeschäfte allein deshalb erfolgte, um eine sich bietende Chance zu nutzen, einen Gewinn zu realisieren und zu entnehmen. Anders als die ersten Devisen-Ankaufsgeschäfte, die jedenfalls zunächst der Wechselkurssicherung dienten, standen die weiteren Währungsgeschäfte in keinerlei Bezug mit dem Betrieb des Schiffs, so dass es sich eindeutig nicht um Vorbereitungshandlungen dieser Tätigkeit gehandelt hat.

Zu Recht sind Finanzamt und Finanzgericht davon ausgegangen, dass der Gewinn aus den streitigen Währungsgeschäften nach § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. § 4 Abs. 1, § 5 EStG der Gewerbesteuer unterliegt, da die Voraussetzungen des § 7 Satz 3 GewStG i.V.m. § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG nicht vorliegen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem bereits im Streitjahr unterhaltenen Gewerbebetrieb und dem mit Inbetriebnahme des Schiffs im Folgejahr gegebenen Schiffsbetrieb um den nämlichen Gewerbebetrieb handelt oder ob von zwei unterschiedlichen, zeitlich nacheinander unterhaltenen Gewerbebetrieben auszugehen ist.

Nach § 7 Satz 1 GewStG ist Gewerbeertrag der nach den Vorschriften des EStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14 GewStG) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge. Nach § 7 Satz 3 GewStG gilt der nach § 5a EStG ermittelte Gewinn als Gewerbeertrag gemäß § 7 Satz 1 GewStG.

Gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 EStG ist anstelle der Ermittlung des Gewinns nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG bei einem Gewerbebetrieb mit Geschäftsleitung im Inland der Gewinn, soweit er auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr entfällt, auf unwiderruflichen Antrag des Steuerpflichtigen nach der in seinem Betrieb geführten Tonnage zu ermitteln, wenn die Bereederung dieser Handelsschiffe im Inland durchgeführt wird. Nach § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG gehören zum Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr auch die unmittelbar mit ihrem Einsatz oder ihrer Vercharterung zusammenhängenden Neben- und Hilfsgeschäfte. Hilfsgeschäfte sind solche Geschäfte, die der Geschäftsbetrieb üblicherweise mit sich bringt und die die Aufnahme, Fortführung und Abwicklung der Haupttätigkeit erst ermöglichen. Sie können dem Hauptgeschäft auch zeitlich vorgehen6.

Dass die Einschiffgesellschaft erst mit Wirkung ab dem 1.01.2010, dem Wirtschaftsjahr der Indienststellung ihres Schiffs, zur Gewinnermittlung nach der Tonnage optiert hat, steht der Anwendung des § 7 Satz 3 GewStG i.V.m. § 5a EStG im Streitjahr nicht entgegen. Denn ungeachtet des Umstandes, dass der Antrag nach § 5a Abs. 1 EStG frühestens mit Wirkung ab Beginn des Jahres gestellt werden kann, in dem der Steuerpflichtige auch die Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 Satz 1 EStG erfüllt, d.h. frühestens für das Jahr der Indienststellung des (ersten) Schiffs (vgl. § 5a Abs. 3 Satz 1 EStG i.d.F. des Art. 9 Nr. 6 des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 vom 29.12 20037, können bereits in Jahren, die dem Jahr der Indienststellung vorangehen, Hilfsgeschäfte i.S. des § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG vorliegen. Denn derartige Geschäfte können, wie dargelegt, dem Hauptgeschäft -dem Einsatz bzw. der Vercharterung des Schiffs- vorausgehen. Dementsprechend bestimmt § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG n.F., dass vor Indienststellung des Handelsschiffs durch den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr erwirtschaftete Gewinne nicht zu besteuern und Verluste weder ausgleichsfähig noch verrechenbar sind; bereits erlassene Steuerbescheide sind insoweit zu ändern (§ 5a Abs. 3 Satz 3 EStG n.F.). Anders als die Einschiffgesellschaft offenbar meint, werden danach vor Indienststellung allerdings nur Hilfsgeschäfte i.S. des § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG und nicht sämtliche betrieblich veranlassten Geschäfte erfasst.

Dahinstehen kann, ob § 5a Abs. 3 EStG n.F., der nach § 52 Abs. 15 Sätze 2 und 3 EStG n.F. auf den Streitfall an sich anwendbar wäre, verfassungsgemäß ist8. Denn auch im Fall seiner Verfassungswidrigkeit wären Gewinne oder Verluste aus Hilfsgeschäften i.S. des § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG vor Indienststellung von der Abgeltungswirkung des § 5a Abs. 1 EStG erfasst. Diese umfasst den Gewinn, soweit er auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr entfällt, wozu nach § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG, wie dargelegt, auch Hilfsgeschäfte gehören. Da sie der Haupttätigkeit zeitlich auch vorausgehen können, können insoweit also auch schon vor Indienststellung des Schiffs Gewinne anfallen. Da zu diesem Zeitpunkt noch keine Tonnage vorhanden ist, sind insoweit keine Einkünfte zu berücksichtigen. An dieser Beurteilung hat das BFH, Urteil in BFHE 244, 364, BStBl II 2014, 774 betreffend das Erstjahr i.S. des § 5a Abs. 3 Satz 1 EStG a.F. nichts geändert.

Danach kommt es sowohl bei Anwendung des § 5a Abs. 3 EStG n.F. als auch bei Anwendung des § 5a Abs. 3 EStG a.F. darauf an, ob ein Hilfsgeschäft i.S. des § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG gegeben ist.

Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen unterlag der Gewinn aus den streitigen Währungsgeschäften nach § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. § 4 Abs. 1, § 5 EStG der Gewerbesteuer.

Handelt es sich bei dem bereits im Streitjahr unterhaltenen Gewerbebetrieb und dem mit Inbetriebnahme des Schiffs im Folgejahr gegebenen Schiffsbetrieb um zwei unterschiedliche, zeitlich nacheinander unterhaltene Gewerbebetriebe der Einschiffgesellschaft, folgt dies schon daraus, dass der Gewinn aus Gewerbebetrieb der Einschiffgesellschaft im Streitjahr nicht auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr, der nach § 5a EStG ermittelt werden könnte, sondern ausschließlich auf die Durchführung von Währungsgeschäften entfallen ist. Der maßgebliche Gewerbeertrag wäre allein nach § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. § 4 Abs. 1, § 5 EStG zu ermitteln. Dass der dem Gewerbesteuermessbetrag für diesen Fall zugrunde zu legende Gewinn im angegriffenen Bescheid der Höhe nach unzutreffend ermittelt worden wäre, behauptet auch die Einschiffgesellschaft nicht.

Handelt es sich bei dem bereits im Streitjahr unterhaltenen Gewerbebetrieb und dem mit Inbetriebnahme des Schiffs im Folgejahr gegebenen Schiffsbetrieb hingegen um den nämlichen Gewerbebetrieb, den die Einschiffgesellschaft demnach bereits im Streitjahr unterhalten hat, wäre die Einschiffgesellschaft durch den angegriffenen Gewerbesteuermessbescheid ebenfalls nicht in ihren Rechten verletzt. Denn für diesen Fall, von dessen Vorliegen das Finanzamt im angegriffenen Bescheid ausgegangen ist, macht die Einschiffgesellschaft erfolglos geltend, dass auch die Gewinne aus den streitigen Währungsgeschäften von der Abgeltungswirkung des § 5a Abs. 1 EStG erfasst seien, da es sich um (der Indienststellung des Schiffs vorangehende) Hilfsgeschäfte i.S. des § 5a Abs. 2 Satz 2 EStG handele. Denn Handlungen, die, wie hier die streitigen Währungsgeschäfte, keine bloßen Vorbereitungshandlungen der späteren Schiffsbetriebstätigkeit darstellen, können schon dem Grunde nach keine Hilfsgeschäfte jener Tätigkeit sein. Auch wenn danach im Fall des nämlichen, bereits im Streitjahr unterhaltenen Gewerbebetriebs der dem Gewerbeertrag zugrunde zu legende Gewinn, soweit er bereits im Streitjahr auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr entfällt, nach § 5a EStG zu ermitteln wäre, wären die streitigen Währungsgewinne von der Abgeltungswirkung des § 5a Abs. 1 EStG nicht erfasst, sondern nach § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. § 4 Abs. 1, § 5 EStG der Gewerbesteuer zu unterwerfen.

Zu Recht ist das Finanzgericht zuletzt davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 3 GewStG nicht gegeben sind. Dies folgt schon daraus, dass der streitige Gewerbeertrag im Streitjahr, wie dargelegt, allein aus Gewinnen mit Währungsgeschäften resultierte und damit nicht einmal teilweise aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 13. April 2017 – IV R 49/15

  1. ständige Rechtsprechung, zuletzt z.B. BFH, Urteil vom 13.10.2016 – IV R 21/13, BFHE 256, 156, BStBl II 2017, 475
  2. z.B. BFH, Urteile vom 03.04.2014 – IV R 12/10, BFHE 245, 306, BStBl II 2014, 1000; und vom 20.11.2003 – IV R 5/02, BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464
  3. z.B. BFH, Urteil vom 07.09.2016 – IV R 31/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482
  4. vgl. BFH, Urteil in BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464
  5. BFH, Urteil vom 12.05.2016 – IV R 1/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489
  6. z.B. BFH, Urteil vom 26.09.2013 – IV R 46/10, BFHE 243, 223, BStBl II 2014, 253; ferner BFH, Urteil vom 24.11.1983 – IV R 74/80, BFHE 139, 569, BStBl II 1984, 155, zu § 34c Abs. 4 EStG a.F.
  7. BGBl I 2003, 3076) -EStG n.F.-; ebenso zu § 5a Abs. 3 Satz 1 EStG a.F. BFH, Urteil vom 16.01.2014 – IV R 15/13, BFHE 244, 364, BStBl II 2014, 774
  8. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 19/10, BFHE 244, 379, BStBl II 2014, 522
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Tonnagebesteuerung – und die gesonderte Gewinnfeststellung https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-betrieb/tonnagebesteuerung-und-die-gesonderte-gewinnfeststellung-3123924?pk_campaign=feed&pk_kwd=tonnagebesteuerung-und-die-gesonderte-gewinnfeststellung Fri, 23 Jun 2017 04:51:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123924  … ]]> Bei der Feststellung eines Gewinns aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr i.S. des § 5a EStG handelt es sich um eine gesondert festzustellende Besteuerungsgrundlage.

Nach § 5a Abs. 1 Satz 1 EStG ist bei einem Gewerbebetrieb mit Geschäftsleitung im Inland der Gewinn, soweit er auf den Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr entfällt, auf unwiderruflichen Antrag des Steuerpflichtigen an Stelle der Ermittlung nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG nach der in seinem Betrieb geführten Tonnage zu ermitteln, wenn die Bereederung dieser Handelsschiffe im Inland durchgeführt wird. Nach § 5a Abs. 3 Satz 1 EStG 2003, der nach § 52 Abs. 15 Satz 3 EStG im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall noch anzuwenden ist, kann der Antrag auf Anwendung der Gewinnermittlung nach § 5a Abs. 1 EStG mit Wirkung ab dem jeweiligen Wirtschaftsjahr bis zum Ende des zweiten Wirtschaftsjahres gestellt werden, das auf das Wirtschaftsjahr folgt, in dem der Steuerpflichtige durch den Gewerbebetrieb erstmals Einkünfte aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr erzielt (Erstjahr).

Wie der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 16.01.20141 entschieden hat, beginnt die Antragsfrist des § 5a Abs. 3 Satz 1 EStG 2003 frühestens ab dem Wirtschaftsjahr, in dem der Steuerpflichtige auch die Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 Satz 1 EStG erfüllt.

Das Finanzamt ist im vorliegenden Fall in dem angegriffenen Bescheid allerdings (noch) davon ausgegangen, dass Erstjahr i.S. des § 5a Abs. 3 Satz 1 EStG 2003 das Wirtschaftsjahr sei, in dem der Steuerpflichtige mit seiner auf die Erzielung von Einkünften aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr i.S. des § 5a Abs. 2 EStG gerichteten Tätigkeit begonnen habe. Hierunter falle auch der als Hilfsgeschäft zu beurteilende Abschluss eines Bau- oder Kaufvertrages für ein zum Betrieb im internationalen Verkehr bestimmtes Handelsschiff. Danach habe die Einschiffgesellschaft bereits im Jahr 2005 wirksam mit Wirkung zum 1.01.2005 zur Gewinnermittlung nach § 5a EStG optiert, so dass ihr Gewinn, soweit er auf den Betrieb eines Handelsschiffs im internationalen Verkehr gerichtet sei, wegen der zehnjährigen Bindungsfrist (§ 5a Abs. 3 Sätze 2 und 3 EStG 2003) auch im Streitjahr nach § 5a EStG zu ermitteln sei.

Im Ergebnis zu Recht ist das Finanzgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Feststellung im angegriffenen Bescheid “Gewinn aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr i.S.d. § 5a Abs. 1 EStG” und der Feststellung “laufender Gewinn, der neben dem Gewinn nach § 5a EStG zu erfassen ist (nach Quote verteilt)” um jeweils gesondert festzustellende Besteuerungsgrundlagen handelt, die selbständig anfechtbar sind und daher auch unabhängig voneinander in Bestandskraft erwachsen können.

Nach § 179 Abs. 1 AO werden die Besteuerungsgrundlagen abweichend von § 157 Abs. 2 AO durch Feststellungsbescheid gesondert festgestellt, soweit dies in diesem Gesetz oder sonst in den Steuergesetzen bestimmt ist. Nach § 179 Abs. 2 Satz 2 AO wird die gesonderte Feststellung gegenüber mehreren Beteiligten einheitlich vorgenommen, wenn dies gesetzlich bestimmt ist oder der Gegenstand der Feststellung mehreren Personen zuzurechnen ist. Gesondert festgestellt werden nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO insbesondere die einkommensteuerpflichtigen Einkünfte und mit ihnen im Zusammenhang stehende andere Besteuerungsgrundlagen, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind.

Zu den danach ausnahmsweise gesondert festzustellenden Besteuerungsgrundlagen gehört auch die Frage, ob die Voraussetzungen des § 5a EStG vorliegen, demzufolge bestimmte gewerbliche Einkünfte nach der in dieser Vorschrift geregelten besonderen Gewinnermittlungsart zu ermitteln sind. Ob der Gewinn nach § 5a EStG oder nach § 4 Abs. 1, § 5 EStG zu ermitteln ist, ist z.B. von Bedeutung (vgl. § 182 Abs. 1 AO) für die Frage der Verrechnung von Gewinnen mit festgestellten verrechenbaren Verlusten. So ist nach § 5a Abs. 5 Satz 4 EStG für die Anwendung des § 15a EStG nur der im Wege einer “Schattenberechnung” nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelte Gewinn zugrunde zu legen2. Es bedarf danach einer gesonderten Feststellung der Einkünfte, die nach § 5a EStG ermittelt werden und dementsprechend auch einer gesonderten Feststellung der Einkünfte, die nicht nach § 5a EStG ermittelt wurden und daher auch nicht von der Abgeltungswirkung des § 5a Abs. 1 EStG erfasst werden.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 13. April 2017 – IV R 14/14

  1. BFH, Urteil vom 16.01.2014 – IV R 15/13, BFHE 244, 364, BStBl II 2014, 774
  2. vgl. BFH, Urteil vom 31.05.2012 – IV R 14/09, BFHE 238, 38, BStBl II 2013, 673
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