Rechtslupe https://www.rechtslupe.de Nachrichten aus Recht und Steuern Mon, 24 Jul 2017 04:57:00 +0000 de-DE hourly 1 Sachgrundlose Befristung – und die dreimalige Verlängerung https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/sachgrundlose-befristung-verlaengerung-2-3124604?pk_campaign=feed&pk_kwd=sachgrundlose-befristung-verlaengerung-2 Mon, 24 Jul 2017 04:57:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124604  … ]]> Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig.

Ist die zulässige Befristungsdauer nicht überschritten, hält sich die dreimalige Verlängerung des zunächst nur kürzer befristeten Ausgangsvertrags in dem vom Gesetz zugelassenen Rahmen.

Der Wirksamkeit der Befristung steht § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ein früheres Berufsausbildungsverhältnis unterfällt nicht dem Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Norm1.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2017 – 7 AZR 446/15

  1. vgl. ausführlich BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10, Rn. 14 ff., BAGE 139, 213
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Die Klage auf einen Arbeitsvertrag https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/die-klage-arbeitsvertrag-3124595?pk_campaign=feed&pk_kwd=die-klage-arbeitsvertrag Mon, 24 Jul 2017 04:57:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124595  … ]]> Besteht ein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, kann der Klageantrag auch die Verurteilung der Arbeitgeberin zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags gerichtet werden.

Dem Arbeitnehmer geht es damit noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Arbeitgeberin, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen – Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) – erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem Willen des Arbeitnehmers entsprechen, zwingend ist das aber nicht.

Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt1.

Einem solchen Antrag fehlt nicht das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis2.

Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert ist. Hierzu müssen nur der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots genannt und die wesentlichen Vertragsbestandteile der Arbeitszeit und der Tätigkeit bezeichnet sein, wenn sich die übrigen Vertragsbedingungen aus den bei der Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des begehrten Angebots kraft beiderseitiger Tarifbindung geltenden Tarifverträgen ergeben.

Ein solcher Klageantrag ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Arbeitgeberin zur Abgabe des Angebots rückwirken soll. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt das Angebot nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Angebots wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht.

Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.20013 am 1.01.2002 kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist4. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe des Angebots vorbereitet werden soll, ist daher zulässig.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2017 – 7 AZR 446/15

  1. grundlegend BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn.20
  2. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn. 23
  3. BGBl. I S. 3138
  4. BAG 20.01.2015 – 9 AZR 735/13, Rn. 15; 12.04.2011 – 9 AZR 19/10, Rn. 15, BAGE 137, 319; 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn. 26 mwN
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Umsatzsteuervoranmeldung vom Buchhalter https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/ust/umsatzsteuervoranmeldung-vom-buchhalter-3124583?pk_campaign=feed&pk_kwd=umsatzsteuervoranmeldung-vom-buchhalter Mon, 24 Jul 2017 04:55:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124583  … ]]> Die in § 6 Nr. 4 StBerG genannten Personen sind auch dann nicht zur Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen berechtigt, wenn diese aufgrund des verwendeten Buchführungsprogramms automatisch erfolgt.

Buchhalter sind mithin in keinem Fall zur Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen berechtigt.

Nach § 80 Abs. 5 AO sind Bevollmächtigte und Beistände zurückzuweisen, wenn sie geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, ohne dazu befugt zu sein.

Ob jemand zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, richtet sich nach dem StBerG, das nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 1 u.a. auf die Hilfeleistung in Angelegenheiten anzuwenden ist, die durch Bundesrecht geregelte Steuern und Vergütungen betreffen, soweit diese durch Bundesfinanzbehörden oder durch Landesfinanzbehörden verwaltet werden. Dies trifft auf die Umsatzsteuer zu.

Die Hilfeleistung in Steuersachen erfolgt geschäftsmäßig, wenn jemand ausdrücklich oder erkennbar die Absicht verfolgt, die Tätigkeit in gleicher Art zu wiederholen und zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil seiner selbständigen Beschäftigung zu machen. Selbständig handelt, wer sich nach eigenem Willen und in eigener Verantwortung, unabhängig von den Weisungen einer übergeordneten Person betätigt1. Geschäftsmäßig kann eine Hilfeleistung auch dann sein, wenn sie nur für eine bestimmte Person erfolgt. Dies gilt zumindest dann, wenn sich die Hilfeleistung über einen längeren Zeitraum erstreckt und die einzelnen Tätigkeiten verschiedene Rechtsgebiete berühren2.

Die Hilfeleistung in Steuersachen umfasst nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 StBerG auch die Hilfeleistung bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen sowie bei der Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind. Hilfeleistung in diesem Sinne ist auch die Mitwirkung bei der Anfertigung und Abgabe von Steuererklärungen3.

Die Hilfeleistung in Steuersachen darf gemäß § 2 Satz 1 StBerG geschäftsmäßig nur von Personen und Vereinigungen ausgeübt werden, die hierzu befugt sind. Andere als die in den §§ 3, 3a und 4 StBerG bezeichneten Personen und Vereinigungen dürfen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 StBerG nicht geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, insbesondere nicht geschäftsmäßig Rat in Steuersachen erteilen.

Nach § 6 Nr. 3 StBerG gilt das Verbot des § 5 StBerG nicht für die Durchführung mechanischer Arbeitsgänge bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind; hierzu gehören nicht das Kontieren von Belegen und das Erteilen von Buchungsanweisungen.

Gemäß § 6 Nr. 4 StBerG gilt das Verbot des § 5 StBerG ferner nicht für das Buchen laufender Geschäftsvorfälle, die laufende Lohnabrechnung und das Fertigen der Lohnsteuer-Anmeldungen, soweit diese Tätigkeiten verantwortlich durch Personen erbracht werden, die nach Bestehen der Abschlussprüfung in einem kaufmännischen Ausbildungsberuf oder nach Erwerb einer gleichwertigen Vorbildung mindestens drei Jahre auf dem Gebiet des Buchhaltungswesens in einem Umfang von mindestens 16 Wochenstunden praktisch tätig gewesen sind. Die Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen wird weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des § 6 Nr. 4 StBerG erfasst.

§ 6 Nr. 4 StBerG wurde durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. b des Vierten Gesetzes zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 09.06.19894 in das StBerG eingefügt und erhielt seine heutige Fassung durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften über die Tätigkeit der Steuerberater vom 24.06.20005. Die Einfügung der Vorschrift beruhte nach den Ausführungen in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung6 auf den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 18.06.1980 1 BvR 697/777; und vom 27.01.1982 1 BvR 807/808, nach denen das sogenannte Buchführungsprivileg für steuerberatende Berufe hinsichtlich des Kontierens von Buchungsbelegen und der laufenden Lohnbuchhaltung mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar sei. Dementsprechend würden nunmehr das Buchen laufender Geschäftsvorfälle, die laufende Lohnabrechnung und das Fertigen von Lohnsteuer-Anmeldungen vom Verbot der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen ausgenommen, soweit diese Tätigkeiten verantwortlich durch Personen erbracht würden, die über eine ausreichende Ausbildung und berufliche Erfahrung verfügten. Mit der Verwendung des Begriffs “Buchen laufender Geschäftsvorfälle” werde der Tatsache Rechnung getragen, dass die Kontierung die wichtigste Tätigkeit bei der Buchung laufender Geschäftsvorfälle darstelle und kontierte Belege auch von buchhalterisch nicht vorgebildeten Personen verbucht werden könnten. Aus der Beschränkung auf “laufende” Geschäftsvorfälle ergebe sich, dass weitergehende Tätigkeiten, wie die Einrichtung der Buchführung und die Abschlussarbeiten, nicht unter die Regelung des § 6 Nr. 4 StBerG fielen. Da auch das Fertigen der laufenden Lohnsteuer-Anmeldungen im Allgemeinen keine schwierigen rechtlichen Wertungen verlange, werde diese Tätigkeit vom Verbot der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen ausgenommen. Mit dem BVerfG sei davon auszugehen, dass die zur laufenden Lohnabrechnung befugten Personen in der Lage seien, bei schwierigen Steuerrechtsfragen einen qualifizierten steuerlichen Berater hinzuzuziehen und ihm die Beratung in diesen Sachen zu überlassen.

§ 6 Nr. 4 StBerG kann im Hinblick auf seinen klaren Wortlaut und unter Berücksichtigung der mit der Vorschrift verfolgten Zielsetzung nicht entsprechend auf die Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen angewendet werden9.

Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt darin nicht10. Die Umsatzsteuervoranmeldungen können den Lohnsteuer-Anmeldungen nicht gleichgestellt werden. Ihre richtige Erstellung erfordert eine umfassende Kenntnis des Umsatzsteuerrechts. Es gibt keine wesentliche Vorschrift des Umsatzsteuergesetzes (UStG), die bei der Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen nicht grundsätzlich beachtet werden muss. Das schließt nicht aus, dass es zahlreiche Fälle gibt, in denen sich keine rechtlichen Besonderheiten ergeben und die Umsatzsteuervoranmeldung daher ohne besondere Schwierigkeiten erstellt werden kann. Die Entscheidung der Frage, ob es mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, die Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen den steuerberatenden Berufen vorzubehalten, kann aber nicht von den Schwierigkeiten abhängig gemacht werden, die die jeweils im Einzelfall zu erstellende Anmeldung bietet. Diese Frage kann vom Gesetzgeber nur einheitlich entschieden werden11.

Der Bundesgerichtshof ist ebenfalls der Ansicht, dass die geschäftsmäßige Hilfeleistung bei der Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen den steuerberatenden Berufen vorbehalten ist; denn es handelt sich dabei um einen mit der Berechnung der Steuer durch den Unternehmer selbst verbundenen Steueranmeldungsvorgang (§ 18 Abs. 1, 2 und 2a UStG), der umfassende Kenntnisse des Umsatzsteuerrechts voraussetzt und im Interesse der Allgemeinheit und der Steuerpflichtigen anderen Personen als einem ausgebildeten steuerlichen Berater nicht überlassen werden darf12.

Die Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen wird vom Anwendungsbereich des § 6 Nr. 4 StBerG auch dann nicht erfasst, wenn das verwendete Buchführungsprogramm es ermöglicht, die Umsatzsteuervoranmeldungen aufgrund der Buchführung automatisch zu erstellen. Das Fertigen einer Umsatzsteuervoranmeldung stellt kein bloßes mechanisches Rechenwerk dar, wenn sie verantwortlich und unter Berücksichtigung der Regelungen des UStG geschieht. Die bloße unkritische Übernahme der Ergebnisse der Buchführung ohne eigene rechtliche Prüfung genügt nicht den Anforderungen, die das Gesetz an eine Umsatzsteuervoranmeldung stellt. Anderenfalls würde die Verantwortung für die Richtigkeit der Umsatzsteuervoranmeldung auf den Buchführer übertragen werden, der dann auch die Subsumtion der Geschäftsvorfälle unter die einschlägigen Bestimmungen des UStG vorzunehmen hätte. Die Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldungen erfordert ein eigenverantwortliches und sachkundiges Tätigwerden, das auch die kritische Prüfung und eine gesetzesgerechte Auswertung der durch den Buchführer gelieferten Zahlen einschließt. Dass der Gesetzgeber diese Tätigkeit den Personen vorbehält, die aufgrund einer sachgerechten Vorbildung zur Hilfeleistung in Steuersachen zugelassen sind, ist daher kein Eingriff in die Berufsfreiheit, der weitergeht, als die sie legitimierenden öffentlichen Interessen erfordern13. Ein Buchführungsprogramm kann diese persönliche Tätigkeit bei der Überprüfung der Buchführung nicht ersetzen. Es kann beispielsweise nicht erkennen, ob die in § 15 UStG bestimmten Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug erfüllt sind und in welchem Voranmeldungszeitraum der Abzug ggf. vorzunehmen ist.

Dass die in § 6 Nr. 4 StBerG genannten Personen nicht zur Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen befugt sind, beeinträchtigt ihre durch diese Vorschrift zugelassene Berufstätigkeit nicht in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise. Sie sind zur Buchung laufender Geschäftsvorfälle auch befugt, soweit diese die Umsatzsteuer berühren. Sie sind lediglich nicht dazu berechtigt, aufgrund der Ergebnisse der Buchführung die Umsatzsteuervoranmeldungen zu erstellen. Insoweit gilt nichts anderes wie für das Fertigen der Umsatzsteuerjahreserklärungen (§ 18 Abs. 3 UStG) sowie der Steuer- und Feststellungserklärungen für ertragsteuerrechtliche Zwecke (mit Ausnahme der Lohnsteuer-Anmeldungen), auf die § 6 Nr. 4 StBerG ebenfalls nicht anwendbar ist.

Aus der StDÜV lässt sich kein anderes Ergebnis ableiten. Die in dieser Verordnung enthaltenen Vorschriften regeln nicht die Frage, wer zur Hilfeleistung bei der Erstellung von Umsatzsteuervoranmeldungen befugt ist. Die StDÜV könnte zudem als Verordnung das StBerG nicht ändern14.

Wird eine Person oder Vereinigung, die als Beistand bei der Anfertigung und Abgabe einer Steuererklärung mitgewirkt hat; vom Finanzamt fälschlicherweise als Bevollmächtigte zurückgewiesen, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids. Der Bescheid ist nach § 128 AO dahin umzudeuten, dass die Zurückweisung die Person oder Vereinigung als Beistand betrifft15.

Der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung durch das Finanzamt steht nicht entgegen, dass das Finanzamt die Zurückweisung nicht auf ein konkretes Verfahren und einen bestimmten Verfahrensabschnitt beschränkt hat. Eine solche Beschränkung war durch § 80 Abs. 5 AO jedenfalls dann nicht vorgeschrieben, wenn die erteilte Vollmacht nicht entsprechend beschränkt war16. Erstellt die Buchhalterin über einen längeren Zeitraum die Umsatzsteuervoranmeldungen für ihren Kunden und übermittelt diese an das Finanzamt, ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sie damit von dem jeweiligen Kunden auch für die Zukunft betraut werden sollte.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. Juni 2017 – II R 22/15

  1. BFH, Urteil vom 04.10.1995 – VII R 38/95, BFHE 178, 518, BStBl II 1996, 488, unter 2.
  2. BFH, Beschluss vom 08.10.2010 – II B 111/10, BFH/NV 2011, 73, Rz 23, m.w.N.
  3. BFH, Urteil vom 19.10.2016 – II R 44/12, BFHE 255, 367, Rz 19
  4. BGBl I 1989, 1062
  5. BGBl I 2000, 874
  6. BT-Drs. 11/3915, S. 17
  7. BVerfGE 54, 301, BStBl II 1980, 706
  8. BVerfGE 59, 302, BStBl II 1982, 281
  9. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.10.2001 – 23 U 29/01, OLG-Report Hamm Düsseldorf Köln 2002, 210; OLG Hamm, Urteil vom 18.07.2006 – 4 U 17/06, DStRE 2006, 1562; Bethge, DStR 2006, 1959; Riddermann in Kuhls u.a., Kommentar zum Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl.2012, § 6 Rz 22; Späth, Handbuch der Steuerberatung, Fach B, § 6 StBerG Rz B 111.3
  10. anderer Ansicht Pruns, Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling 2017, 37, 75
  11. BFH, Urteil vom 01.03.1983 – VII R 27/82, BFHE 138, 129, BStBl II 1983, 318; zustimmend KG, Urteil vom 27.09.1988 – 5 U 1330/87, Die Steuerberatung 1989, 228
  12. BGH, Urteil vom 22.04.1999 – IX ZR 112/98, DStRE 1999, 732
  13. BFH, Urteil in BFHE 138, 129, BStBl II 1983, 318
  14. BFH, Urteil in BFHE 138, 129, BStBl II 1983, 318, unter B.I. 3.
  15. BFH, Urteil in BFHE 255, 367, Rz 26
  16. BFH, Urteil vom 18.01.2017 – II R 33/16, BFHE 256, 206
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Gewährleistung beim Gebrauchtwagenkauf – und der Transportkostenvorschuss https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/gewaehrleistung-gebrauchtwagenkauf-transportkostenvorschuss-3124608?pk_campaign=feed&pk_kwd=gewaehrleistung-gebrauchtwagenkauf-transportkostenvorschuss Mon, 24 Jul 2017 04:51:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124608  … ]]> Der Käufer eines gebrauchten Pkw darf dessen Verbringung an den Geschäftssitz des Verkäufers zum Zwecke der Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung eines Transportkostenvorschusses abhängig machen.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall kaufte die in Schleswig-Holstein ansässige Gebrauchtwagenkäuferin von einer Berliner Fahrzeughändlerin zum Preis von 2.700 € einen gebrauchten Pkw Smart, den die Verkäuferin in einem Internetportal angeboten hatte.

Kurze Zeit nach Übergabe des Fahrzeugs wandte sich die Gebrauchtwagenkäuferin wegen eines nach ihrer Behauptung aufgetretenen Motordefekts an die Autohändlerin, um mit ihr die weitere Vorgehensweise zur Schadensbehebung im Rahmen der Gewährleistung zu klären. Nachdem eine Reaktion der Autohändlerin ausgeblieben war, forderte die Gebrauchtwagenkäuferin sie unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf. Hierauf bot die Autohändlerin telefonisch eine Nachbesserung an ihrem Sitz in Berlin an. Die Gebrauchtwagenkäuferin verlangte daraufhin unter Aufrechterhaltung der gesetzten Frist die Überweisung eines Transportkostenvorschusses von 280 € zwecks Transports des nach ihrer Behauptung nicht fahrbereiten Pkw nach Berlin beziehungsweise die Abholung des Fahrzeugs durch die Autohändlerin auf deren Kosten. Nachdem diese sich nicht gemeldet hatte, setzte die Gebrauchtwagenkäuferin ihr eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung und ließ, als die Autohändlerin hierauf wiederum nicht reagierte, die Reparatur des Pkw in einer Werkstatt bei Kassel durchführen.

Für ihr entstandene Reparatur, Transport- und Reisekosten verlangt die Gebrauchtwagenkäuferin von der Autohändlerin Schadensersatz in Höhe von 2.332, 32 €. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen vor dem Amtsgericht Pankow/Weißensee1 und dem Landgericht Berlin2 keinen Erfolg. Mit ihrer vom Landgericht Berlin in seinem Berufungsurteil zugelassenen Revision verfolgt die Gebrauchtwagenkäuferin ihr Schadensersatzbegehren weiter und erhielt nun vom Bundesgerichtshof Recht.

Ein Verkäufer ist gemäß § 439 Abs. 2 BGB verpflichtet, einem Käufer durch Zahlung eines von diesem angeforderten Vorschusses den Transport der (vermeintlich) mangelbehafteten Kaufsache zum Ort der Nacherfüllung zu ermöglichen. Dementsprechend war es vorliegend für die Wirksamkeit des Nacherfüllungsverlangens der Gebrauchtwagenkäuferin – als Voraussetzung des von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruches (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) – ausreichend, dass diese (wenn auch ohne Erfolg) zeitnah einen nicht ersichtlich unangemessenen Transportkostenvorschuss von der Autohändlerin angefordert hat sowie alternativ bereit war, ihr selbst die Durchführung des Transports zu überlassen beziehungsweise – was dies selbstredend eingeschlossen hat – eine vorgängige Untersuchung des Fahrzeugs an dessen Belegenheitsort zu ermöglichen.

Zwar muss ein taugliches Nacherfüllungsverlangen (§ 439 Abs. 1 BGB) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Bereitschaft des Käufers umfassen, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, zur Verfügung zu stellen. Hierdurch soll es dem Verkäufer ermöglicht werden, die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht, ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann. Dementsprechend ist der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat. Der Erfüllungsort der Nacherfüllung befindet sich, solange die Parteien nicht Abweichendes vereinbaren oder besondere Umstände vorliegen, am Wohn- oder Geschäftssitz des Schuldners (§ 269 Abs. 1 BGB), vorliegend mithin am Geschäftssitz der Autohändlerin in Berlin.

Jedoch hat der Verkäufer nach § 439 Abs. 2 BGB die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten, insbesondere Transport, Wege, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen. Hierbei handelt es sich um eine Kostentragungsregelung mit Anspruchscharakter, welche die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung gewährleisten soll. Dies begründet in Fällen, in denen – wie hier – eine Nacherfüllung die Verbringung des Fahrzeugs an einen entfernt liegenden Nacherfüllungsort erfordert und bei dem Käufer deshalb Transportkosten zwecks Überführung des Fahrzeugs an diesen Ort anfallen, aber nicht nur einen Erstattungsanspruch gegen den Verkäufer. Der Käufer kann nach dem Schutzzweck des Unentgeltlichkeitsgebots vielmehr grundsätzlich schon vorab einen (abrechenbaren) Vorschuss zur Abdeckung dieser Kosten beanspruchen. Denn die dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Kaufsache unentgeltlich zu bewirken, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, solche Ansprüche geltend zu machen. Ein solcher Hinderungsgrund kann sich auch daraus ergeben, dass der Verbraucher mit entstehenden Transportkosten in Vorlage treten muss.

Dementsprechend hat die Gebrauchtwagenkäuferin durch ihre Bereitschaft, das Fahrzeug (nur) nach Zahlung eines dafür erforderlichen Transportkostenvorschusses nach Berlin transportieren zu lassen, ein den Anforderungen des § 439 Abs. 1 BGB genügendes Nacherfüllungsverlangen erhoben. Der Bundesgerichtshof hat deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, welches nunmehr zu den von der Gebrauchtwagenkäuferin gerügten Mängeln und der Höhe des von ihr angesetzten Schadens weitere Feststellungen zu treffen haben wird.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 278/16

  1. AG Pankow/Weißensee, Urteil vom 09.12.2015 – 2 C 271/15
  2. LG Berlin, Urteil vom 08.11.2016 – 88 S 14/16
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Sachgrundlose Befristung – und das vorangegangene Ausbildungsverhältnis https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/sachgrundlose-befristung-ausbildungsverhaeltnis-3124602?pk_campaign=feed&pk_kwd=sachgrundlose-befristung-ausbildungsverhaeltnis Mon, 24 Jul 2017 04:44:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124602  … ]]> Ein vorangehende Berufsausbildung hindert nicht die sachgrundlose Befristung eines sich an die Berufsausbildung anschließenden Arbeitsvertrages.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig.

Der Wirksamkeit der Befristung steht § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ein früheres Berufsausbildungsverhältnis unterfällt nicht dem Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Norm1.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2017 – 7 AZR 446/15

  1. vgl. ausführlich BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10, Rn. 14 ff., BAGE 139, 213
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Befristetes Arbeitsverhältnis – und der “i.A.” unterzeichnete Arbeitsvertrag https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/befristetes-arbeitsverhaeltnis-a-3124599?pk_campaign=feed&pk_kwd=befristetes-arbeitsverhaeltnis-a Mon, 24 Jul 2017 04:41:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124599  … ]]> Die von § 14 Abs. 4 TzBfG für die Befristung von Arbeitsverträgen vorgeschriebene Schriftform erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB, dass die Vertragsurkunde von den Parteien eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird.

Wird ein Vertrag für eine Vertragspartei von einem Vertreter iSv. § 164 Abs. 1 BGB unterschrieben, muss das Vertretungsverhältnis in der Vertragsurkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Das kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen.

Für die Frage, ob jemand eine Erklärung in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen darf. Dabei sind außer dem Erklärungswortlaut alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen.

Die gesetzliche Schriftform ist nur gewahrt, wenn der ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat1.

st eine Erklärung mit dem Zusatz “Im Auftrag” unterschrieben, kann das im Einzelfall dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Erklärung übernehmen will. Der Zusatz “In Vertretung” deutet demgegenüber darauf hin, dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist aber zu berücksichtigen, dass im allgemeinen, unjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen “Auftrag” und “Vertretung” unterschieden wird. Die Zusätze werden häufig nur verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Deswegen folgt nicht allein aus dem Zusatz “Im Auftrag”, dass der Erklärende lediglich als Bote und nicht als Vertreter gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Ergibt sich daraus, dass der Unterzeichner die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen. Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war2.

Der Wille eines Mitarbeiter des Arbeitgeberin, eine eigene Willenserklärung in deren Namen abzugeben und somit als deren Vertreter iSv. § 164 Abs. 1 BGB zu handeln, kommt erkennbar dadurch zum Ausdruck, dass sie das Vertragsformular “für den Arbeitgeber” unterschrieben haben. Dem steht nicht entgegen, dass ihr Namenszug auf der Vertragsurkunde neben dem Zusatz “i. A.” steht. Daraus lässt sich aus Sicht des Erklärungsempfängers nicht schließen, dass der Unterzeichner des Vertrags lediglich als Erklärungsboten für den Vorstand oder eine andere vertretungsberechtigte Person der Arbeitgeberin gehandelt hätten. Dies zeigt vielmehr, dass zwischen den Kürzeln “i. V.” und “i. A.” nicht sorgfältig unterschieden wird.

Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichner von der Arbeitgeberin zum Abschluss des Vertrags bevollmächtigt waren. Hätten sie die Erklärung für die Arbeitgeberin ohne die dafür erforderliche Vertretungsmacht abgegeben, wäre es bereits nichtnicht zu einem Vertragsschluss, sondern nur zu einem faktischen Arbeitsverhältnis gekommen3.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2017 – 7 AZR 446/15

  1. vgl. BAG 4.05.2011 – 7 AZR 252/10, Rn. 32, BAGE 138, 9; 25.03.2009 – 7 AZR 59/08, Rn. 30 mwN; 13.12 2007 – 6 AZR 145/07, Rn. 14 mwN, BAGE 125, 208
  2. vgl. BAG 4.05.2011 – 7 AZR 252/10, Rn. 33, BAGE 138, 9; 25.03.2009 – 7 AZR 59/08, Rn. 31 mwN; 13.12 2007 – 6 AZR 145/07, Rn. 15 mwN, BAGE 125, 208
  3. vgl. BAG 4.05.2011 – 7 AZR 252/10, Rn. 42, BAGE 138, 9
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Zuviel arbeitende Feuerwehrbeamte in Brandenburg https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/beamtenrecht/zuviel-feuerwehrbeamte-brandenburg-3124610?pk_campaign=feed&pk_kwd=zuviel-feuerwehrbeamte-brandenburg Mon, 24 Jul 2017 04:35:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124610  … ]]> Feuerwehrbeamte, die sich freiwillig bereit erklärt haben, über die unionsrechtlich zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in der Woche hinaus Dienst zu leisten, können hierfür von ihren Dienstherrn – den beklagten Städten – Freizeitausgleich verlangen. Kann der Dienstherr den primär auf Freizeitausgleich gerichteten Ausgleichsanspruch der Beamten nicht binnen Jahresfrist erfüllen, so besteht ab dem Folgemonat der Geltendmachung dieses Anspruchs ein Entschädigungsanspruch in Geld.

Dies hat nun das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig in einer Reihe von Verfahren entschiedenen, in denen um den Ausgleich für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit von Feuerwehrbeamten in den Städten Potsdam, Oranienburg und Cottbus gestritten wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hatte dabei über Ausgleichsansprüche von kommunalen Feuerwehrbeamten im Land Brandenburg im Wesentlichen im Zeitraum zwischen 2007 und 2013 zu entscheiden. Während dieser Zeit verrichteten die klagenden Beamten auf eigenen Antrag Schichtdienst mit bis zu 56 Wochenstunden. 2010 und später machten sie geltend, die Dienstzeit, die über die unionsrechtlich zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden hinausgehe, sei infolge fehlerhafter Anwendung und Umsetzung von Unionsrecht als unionsrechtswidrige Zuvielarbeit finanziell abzugelten.

Damit hatten sie in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg1.

Das Bundesverwaltungsgericht hat nun auf die Revisionen der beklagten Städte die auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch gestützten Klagen der Feuerwehrbeamten für die Zeiträume abgewiesen, die vor der erstmaligen Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit durch die Beamten lagen. Für die Zeiträume nach der Geltendmachung des Ausgleichs für die Zuvielarbeit hat das Bundesverwaltungsgericht jeweils das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

Dem Grunde nach ist, so das Bundesverwaltungsgericht, ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch der Kläger gegen ihre Dienstherren zu bejahen. Die unionsrechtlich fehlerhafte Umsetzung der nach der EU-Arbeitszeitrichtlinie möglichen Ausnahmeregelung („Opt-Out“) von der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (mit Einverständnis der Beamten) ist zwar vom brandenburgischen Landesgesetzgeber zu verantworten. Die Anwendung des fehlerhaften Landesrechts – hier: von Rechtsverordnungen über die Arbeitszeit von Feuerwehrbeamten aus den Jahren 2007 und 2009 – ist aber den beklagten Städten als Dienstherren der Feuerwehrbeamten anzulasten. Denn damit haben sie den Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht beachtet. Die Rechtsverordnungen verletzen offenkundig jedenfalls das in der EU-Arbeitszeitrichtlinie geregelte Nachteilsverbot, wonach keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen dürfen, dass er nicht bereit ist, mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten. Dieses Nachteilsverbot hat der brandenburgische Gesetzgeber erst in einer 2014 in Kraft getretenen Rechtsverordnung über die Arbeitszeit von Feuerwehrbeamten normiert.

Auch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs hat der Dienstherr aber nur die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wird. Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich – anders als beamtenrechtliche Besoldungs- oder Versorgungsansprüche – nicht unmittelbar aus Gesetz ergeben, bedürfen einer vorherigen Geltendmachung. Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit – etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne – vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden.

Ab dem Monat nach einer berechtigten Rüge des Beamten hat der Dienstherr, kompensiert er die rechtswidrige Zuvielarbeit nicht mit Freizeitausgleich, diese Zuvielarbeit nach den Grundsätzen über die Mehrarbeitsvergütung auszugleichen. Der finanzielle Ausgleich erfolgt dabei nicht pauschal nach der Differenz zwischen der Höchstarbeitszeit und der genehmigten Zuvielarbeit. Er richtet sich vielmehr nach den vom Beamten konkret geleisteten Dienststunden.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 21. Juli 2017 – 2 C 31.16; 2 C 32.16; 2 C 33.16; 2 C 34.16; 2 C 35.16; 2 C 36.16; 2 C 37.16; 2 C 38.16; 2 C 39.16; 2 C 40.16; 2 C 41.16; 2 C 42.16; 2 C 43.16; 2 C 44.16

  1. VG Potsdam, Urteile vom 11.09.2013 – 2 K 838/12; 2 K 1286/11; 2 K 1357/12; 2 K 1372/11; 2 K 1956/12; und 2 K 2814/13; und vom 16.10.2013 – 2 K 1241/12; 2 K 1267/12; 2 K 1292/12; 2 K 1367/12; 2 K 1399/12; und 2 K 2562/12; VG Cottbus, Urteile vom 28.02.2013 – 5 K 914/11;OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 18.06.2015 – 6 B 19.15; 6 B 26.15; 6 B 27.15; 6 B 28.15; 6 B 29.15; und 6 B 32.15; und vom 01.07.2015 – 6 B 20.15; 6 B 21.15; 6 B 22.15; 6 B 23.15; 6 B 24.15; 6 B 25.15; 6 B 30.15

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Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder doch nur ein einfacher schuldrechtliche Vertrag zugunsten Dritter? https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/tarifvertrag-betriebsvereinbarung-vertrag-3124591?pk_campaign=feed&pk_kwd=tarifvertrag-betriebsvereinbarung-vertrag Mon, 24 Jul 2017 04:23:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124591  … ]]> Im Gegensatz zu einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung lässt ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) abweichende Vereinbarungen zu. Die Parteien können eine anderweitige Absprache etwa in einem Arbeitsvertrag treffen.

Nach § 1 Abs. 1 TVG regelt ein Tarifvertrag die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können. Als Tarifvertrag im Sinne des TVG kann nur ein zwischen einer Gewerkschaft und einem oder mehreren Arbeitgebern bzw. Vereinigungen von Arbeitgebern abgeschlossener schriftlicher Vertrag angesehen werden, der der Festlegung von Rechtsnormen zur Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient und damit tarifliche Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unmittelbar begründen soll. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit muss der darauf gerichtete Wille der Tarifvertragsparteien hinreichend deutlich und überprüfbar hervortreten1. Eine vertragliche Regelung zwischen Tariffähigen muss jedoch kein Tarifvertrag, sondern kann auch ein sonstiger Vertrag oder ein Koalitionsvertrag sein, zB ein schuldrechtlicher Normenvertrag oder ein schuldrechtlicher Normenvertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB). Es ist, soweit kein Typenzwang besteht, grundsätzlich Sache der Vertragsparteien zu vereinbaren, um welche Art eines Vertrags es sich bei ihrer Vereinbarung handeln soll2. Die rechtliche Bewertung eines Vertrags als Tarifvertrag im Sinne des TVG setzt dazu nicht dessen entsprechende Benennung voraus. Auch ein nur als “Vereinbarung” bezeichneter Vertrag kann als Tarifvertrag zu bewerten sein, wenn er der Sache nach als solcher anzusehen ist. Das ist jedoch dann nicht möglich, wenn dies dem erklärten Willen der Tarifvertragsparteien widerspricht3. Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen4.

Entsprechendes gilt für Vereinbarungen der Betriebspartner. Der (Gesamt-)Betriebsrat kann neben einer Betriebsvereinbarung, die er wegen ihrer unmittelbaren und zwingenden Normwirkung (§ 77 Abs. 4 BetrVG) in der Regel abschließen wird, mit dem Arbeitgeber ebenfalls eine nur schuldrechtlich bindende Regelungsabrede treffen. Eine Regelungsabrede begründet die schuldrechtliche Verpflichtung der Betriebspartner, sich entsprechend der getroffenen Vereinbarung zu verhalten5.

Die Klärung, ob ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen oder ob eine schuldrechtliche Vereinbarung getroffen wurde, richtet sich nach den allgemeinen Regeln über das Zustandekommen und über die Auslegung schuldrechtlicher Verträge gemäß §§ 133, 157 BGB. Danach ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien zu erforschen. Die Regeln über die Auslegung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sind insoweit nicht heranzuziehen. Sie betreffen nur den normsetzenden (normativen) Teil, nicht aber die vorgeschaltete Frage, ob es sich überhaupt um einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung handelt6.

Normative Regelungen, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend gestaltet werden soll, müssen dem Gebot der Rechtsquellenklarheit im Sinne einer Eindeutigkeit der Normurheberschaft genügen. Dies folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Zurechenbarkeit, die in den Schriftformgeboten insbesondere des § 1 Abs. 2 TVG und des § 77 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden haben. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gleichen sich zwar in ihrer normativen Wirkung. Gleichwohl bestehen zwischen ihnen gravierende Unterschiede, die es aus Gründen der Rechtssicherheit erfordern, den Rechtscharakter eines kollektiven Normenvertrags zweifelsfrei bestimmen zu können7. Deshalb sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die von Arbeitgeber, Gewerkschaft und Betriebsrat gemeinsam unterzeichnet sind, unwirksam, wenn sich aus ihnen selbst nicht zweifelsfrei ergibt, wer Urheber der einzelnen Regelungen sein soll und um welche Rechtsquelle es sich jeweils handelt8.

Danach hat in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall das Hessische Landesarbeitsgericht in der Vorinstanz die streitgegenständliche Vereinbarung vom 05.10.2011 zutreffend als schuldrechtliche Vereinbarung angesehen9. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Unterzeichner der Vereinbarung hätten ihren Willen, eine schuldrechtliche Vereinbarung zu schließen, dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie diese entgegen der Üblichkeit im Unternehmen der Arbeitgeberin nicht mit einer fortlaufenden Nummer versehen als Tarifvertrag oder als Gesamtbetriebsvereinbarung bezeichnet haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn grundsätzlich nicht schon die Bezeichnung einer Vereinbarung über deren Rechtsqualität entscheidet, lassen hier die weiteren Umstände der Entstehung der Vereinbarung erkennbar darauf schließen, dass die Unterzeichner keine normative Vereinbarung treffen wollten. Die Vereinbarung vom 05.10.2011 wurde nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Zusammenhang mit dem Abschluss von Tarifverträgen geschlossen. Die Tarifverträge wurden – wie üblich – nummeriert, nicht jedoch die streitgegenständliche Vereinbarung, mit der die Vertragspartner zudem “folgendes Vorgehen” vereinbart haben. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Vereinbarung nur die Vertragspartner binden soll. Dafür spricht auch, dass die Vereinbarung sowohl von tariffähigen Parteien (Arbeitgeber und ver.di) als auch von den Betriebsparteien (Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat) unterzeichnet wurde. Dies steht einer unzweifelhaften Einordnung der Vereinbarung als Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung entgegen. Auch Nr. 3 der Vereinbarung vom 05.10.2011 ist insoweit nicht klar zuzuordnen. Regelungen über die Begründung von Arbeitsverhältnissen können – jedenfalls für frühere Betriebsangehörige, zu denen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten zählen – mit normativer Wirkung sowohl durch Tarifvertrag als auch durch Betriebsvereinbarung getroffen werden10. Diese Umstände sprechen dafür, dass die Arbeitgeberin, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) und der Gesamtbetriebsrat mit der Vereinbarung bewusst die Rechtskategorie einer schuldrechtlichen Vereinbarung gewählt haben. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Gebot der Rechtsquellenklarheit.

Zwar hat auch ein Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB rechtsverbindlichen Charakter und kann nicht einseitig vom Arbeitgeber abgeändert werden. Auf individualvertraglicher Ebene sind jedoch durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der Parteien des Arbeitsvertrags davon abweichende Absprachen möglich. Dies ergibt sich daraus, dass ein durch einen Vertrag zugunsten Dritter begründeter Anspruch keinen zwingenden Charakter hat wie ein tariflicher Anspruch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG11 oder wie ein Anspruch aus einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG12.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2017 – 7 AZR 446/15

  1. BAG 26.01.1983 – 4 AZR 224/80BAGE 41, 307
  2. BAG 14.04.2004 – 4 AZR 232/03 – zu – II 1 c aa der Gründe, BAGE 110, 164
  3. BAG 14.04.2004 – 4 AZR 232/03 – zu – II 1 b der Gründe, aaO
  4. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn. 48; 19.05.2010 – 4 AZR 903/08, Rn. 37, 39
  5. vgl. BAG 8.09.2010 – 7 ABR 73/09, Rn. 39, BAGE 135, 264; 21.01.2003 – 1 ABR 9/02 – zu B – II 2 c bb (2) der Gründe
  6. vgl. BAG 14.04.2004 – 4 AZR 232/03 – zu – II 1 b der Gründe, BAGE 110, 164
  7. vgl. hierzu ausführlich BAG 15.04.2008 – 1 AZR 86/07, Rn. 18 ff., BAGE 126, 251
  8. BAG 15.04.2008 – 1 AZR 86/07 – aaO
  9. Hess. LAG, Urteil vom 27.07.2015 – 16 Sa 61/15
  10. vgl. Fitting 28. Aufl. § 77 Rn. 128; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 77 Rn. 220, 221
  11. BAG 14.04.2004 – 4 AZR 232/03 – zu – II 2 der Gründe, BAGE 110, 164
  12. BAG 28.11.1989 – 3 AZR 118/88 – zu – I 2 b der Gründe, BAGE 63, 267
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Befristetes Arbeitsverhältnis – und der bestehende Anspruch auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/befristetes-arbeitsverhaeltnis-anspruch-3124597?pk_campaign=feed&pk_kwd=befristetes-arbeitsverhaeltnis-anspruch Mon, 24 Jul 2017 04:07:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124597  … ]]> Einer Arbeitgeberin ist es nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Befristung des Arbeitsvertrags zu berufen, auch wenn sie nach einer früheren Vereinbarung verpflichtet gewesen wäre, mit dem Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen.

Ein möglicher Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags hinderte die Parteien nicht, einen nur befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Es wäre dem Arbeitnehmer unbenommen gewesen, den Abschluss des befristeten Vertrags abzulehnen und seinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags geltend zu machen.

Dies gilt zumindest dann, wenn die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer weder durch aktives Tun noch durch pflichtwidriges Unterlassen veranlasst, von der Geltendmachung eines solchen Anspruchs abzusehen1.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2017 – 7 AZR 446/15

  1. vgl. hierzu BAG 26.10.2016 – 7 AZR 535/14, Rn. 31; 9.12 2015 – 7 AZR 117/14, Rn. 48, BAGE 153, 365
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Gewerblich geprägte Personengesellschaft – und die sachliche Gewerbesteuerpflicht https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/gewerbesteuer/gewerblich-personengesellschaft-gewerbesteuerpflicht-3124588?pk_campaign=feed&pk_kwd=gewerblich-personengesellschaft-gewerbesteuerpflicht Mon, 24 Jul 2017 04:05:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124588  … ]]> Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag (§ 6 GewStG); maßgebend ist dabei der Gewerbeertrag, der in dem Erhebungszeitraum bezogen worden ist, für den der Steuermessbetrag (§ 14 GewStG) festgesetzt wird (§ 10 Abs. 1 GewStG). Erhebungszeitraum ist nach § 14 Satz 1 GewStG grundsätzlich das Kalenderjahr. Besteht die Gewerbesteuerpflicht jedoch nicht während des ganzen Kalenderjahrs, tritt nach § 14 Satz 3 GewStG an die Stelle des Kalenderjahrs der Zeitraum der Steuerpflicht (sog. abgekürzter Erhebungszeitraum).

Nach § 7 Satz 1 GewStG ist Gewerbeertrag der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14 GewStG) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge. Zum Gewerbeertrag gehört dabei u.a. auch der Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs einer Mitunternehmerschaft, soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt (§ 7 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 GewStG).

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer nur der stehende Gewerbebetrieb. Einzelunternehmen und Mitunternehmerschaften -und damit auch gewerblich geprägte Personengesellschaften i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG wie die Klägerin- sind daher sachlich gewerbesteuerpflichtig nur, wenn und solange sie einen Gewerbebetrieb i.S. des Gewerbesteuerrechts unterhalten. Die sachliche Gewerbesteuerpflicht endet deshalb schon mit der dauerhaften Einstellung der werbenden Tätigkeit. Maßnahmen zur Vermögensverwertung nach Einstellung des Betriebs werden danach -anders als bei Kapitalgesellschaften, deren Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt- nicht mehr von der Steuerpflicht erfasst1.

Nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG wird die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen um 1, 2 % des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmers gehörenden Grundbesitzes gekürzt (sog. einfache Kürzung). An Stelle der Kürzung nach Satz 1 tritt nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt (sog. erweiterte Kürzung).

Bundesfinanzhof, Urteil vom 18. Mai 2017 – IV R 30/15

  1. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 20.09.2012 – IV R 36/10, BFHE 238, 429, BStBl II 2013, 498, Rz 17, m.w.N.; vom 24.04.1980 – IV R 68/77, BFHE 131, 70, BStBl II 1980, 658
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Keine Beitragsentlastung für Eltern in der Sozialversicherung https://www.rechtslupe.de/sozialrecht/keine-beitragsentlastung-eltern-3124555?pk_campaign=feed&pk_kwd=keine-beitragsentlastung-eltern Fri, 21 Jul 2017 04:53:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124555  … ]]> Nach Ansicht des Bundessozialgerichts ist es nicht verfassungswidrig, dass der Gesetzgeber keine Beitragsentlastung für Eltern wegen ihrer Betreuungs- und Erziehungsleistungen in der gesetzlichen Rentenversicherung, Krankenversicherung und Pflegeversicherung vorgesehen hat.

Unbestreitbar leisten, so das Bundessozialgericht, Eltern durch die Betreuung und Erziehung von Kindern über ihre monetären Beiträge hinaus auch einen generativen Beitrag, der sich auf den Erhalt der umlagefinanzierten gesetzlichen Rentenversicherung auswirkt, wenn die Kinder später selbst zu Beitragszahlern werden. Dass Eltern und Kinderlose bei der Beitragsbemessung dennoch gleich behandelt werden, verstößt jedoch nicht gegen die Verfassung, weil es im Leistungsrecht der gesetzlichen Rentenversicherung zusätzliche Leistungen für Eltern gibt, zum Beispiel Kindererziehungszeiten. Hierdurch hat der Gesetzgeber nach Auffassung des Bundessozialgerichts den ihm bei der Gestaltung der gesetzlichen Rentenversicherung zukommenden Spielraum in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise genutzt.

Inwieweit eine stärkere Berücksichtigung der Betreuungs- und Erziehungsleistung möglicherweise sozialpolitisch wünschenswert oder angezeigt ist, obliegt allein der Entscheidung des hierzu berufenen parlamentarischen Gesetzgebers. Das Bundessozialgericht hat damit seine in den Urteilen aus den Jahren 2006 und 2015 geäußerte Rechtsauffassung bestätigt1. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erfolgte wiederum nicht.

In formaler Hinsicht bekamen die klagenden Eltern zwar recht: Das Bundessozialgericht hob die angefochtenen Bescheide aus formalen Gründen auf, weil darin zu Unrecht ein Anspruch auf Überprüfung früherer Bescheide verneint wurde. Mit ihrem eigentlichen Begehren einer Beitragsentlastung in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung sowie in der sozialen Pflegeversicherung drangen die Kläger aber auch in diesem Verfahren nicht durch, weil ihr ursprünglicher Antrag nur die gesetzliche Rentenversicherung betraf.

Bundessozialgericht, Urteil vom 20. Juli 2017 – B 12 KR 14/15 R

  1. BSG, Urteile vom 05.07.2006 – B 12 KR 20/04 R; und om 30. September 2015 – B 12 KR 15/14 R und B 12 KR 13/13 R
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Die unter einer Bedingung verlängerte Berufungsbegründungsfrist https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/die-bedingung-berufungsbegruendungsfrist-3124559?pk_campaign=feed&pk_kwd=die-bedingung-berufungsbegruendungsfrist Fri, 21 Jul 2017 04:47:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124559  … ]]> Die Berufungsbegründungsfrist kann nicht unter einer Bedingung verlängert werden. Geschieht dies dennoch, ist nur die Bedingung unwirksam, die Fristverlängerung ist hingegen wirksam.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte die Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt. Die Frist zur Begründung der Berufung ist wiederholt verlängert worden, und zwar erstmals bis zum 9.12 2015 und weitere Male mit Zustimmung der Beklagten bis zum 8.01.2016 und 8.02.2016. Am 8.02.2016 hat der Prozessbevollmächtige der Klägerin erneut die Verlängerung der Frist bis zum 8.03.2016 beantragt und anwaltlich versichert, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe der Fristverlängerung zugestimmt. Der Vorsitzende des Berufungssenats des Berliner Kammergerichts hat am 8.02.2016 verfügt: “Fristverlängerung wird mit der Maßgabe gewährt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten seine Zustimmung erteilt hat.” Mit am 8.03.2016 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin die Berufung begründet.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Kammergericht mitgeteilt hatte, keine Zustimmung zu der am 8.03.2016 beantragten Fristverlängerung erteilt zu haben, hat die Klägerin vorsorglich einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gestellt. Diesen Antrag hat das Kammergericht zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen wandte sich die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde und bekam nun vom Bundesgerichtshof Recht:

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Zugang zu dem von der Zivilprozessordnung eingeräumten Instanzenzug in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert. Dies verletzt ihren Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 77, 275, 284) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO1.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Berufungsgericht hätte das Rechtsmittel nicht wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verwerfen dürfen (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Vorsitzende des Berufungssenats hat die Berufungsbegründungsfrist bis zum 8.03.2016 wirksam verlängert. Innerhalb dieser Frist ist die Berufungsbegründung eingegangen.

Nach § 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann die Berufungsbegründungsfrist von dem Vorsitzenden auf Antrag verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne diese Einwilligung ist die Verlängerung nur bis zu einem Monat und nur dann zulässig, wenn nach der freien Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt (§ 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Ist die Berufungsbegründungsfrist, wie hier, bereits einmal ohne Zustimmung des Berufungsgegners um einen Monat verlängert worden, so kommt eine weitere Verlängerung nur noch bei Vorliegen der Einwilligung des Gegners in Betracht. Diese muss nicht schriftlich und gegenüber dem Berufungsgericht erklärt werden; sie kann vielmehr auch vom Prozessbevollmächtigten des Berufungsklägers eingeholt und gegenüber dem Gericht dargelegt werden2.

Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zwar ausgegangen. Unzutreffend ist aber seine Auffassung, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sei wegen Fehlens der Bedingung, unter der sie gewährt worden sei, unwirksam. Die Berufungsbegründungsfrist kann nicht unter einer Bedingung verlängert werden. Geschieht dies dennoch, ist nur die Bedingung unwirksam, die Fristverlängerung ist hingegen wirksam.

Die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist bedingungsfeindlich. Der Berufungsführer, der um eine solche Verlängerung nachsucht, muss anhand der Antwort des Gerichts zweifelsfrei feststellen können, wann die Frist abläuft. Dies folgt aus dem Grundsatz der Rechtsmittelklarheit. Dieses aus Art.19 Abs. 4 GG abgeleitete Postulat setzt nicht nur Maßstäbe für die Erkennbarkeit des in Betracht kommenden Rechtsmittels, sondern auch für die Voraussetzungen, unter denen es zulässig ist3. Hierzu gehört, dass Fristen, von deren Einhaltung die Zulässigkeit eines Rechtsmittels abhängt, eindeutig bestimmbar sind. Daran fehlte es, wenn eine Fristverlängerung unter eine Bedingung gestellt werden könnte. Der Ablauf der Begründungsfrist wäre dann nämlich nicht kalendermäßig und damit klar bestimmbar, sondern hinge von dem Nachweis des Eintritts der gesetzten Bedingung ab. Von solchen Unwägbarkeiten dürfen die Rechtsmittelgerichte die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht abhängig machen.

Die von dem Vorsitzenden des Berufungsgerichts bestimmte Bedingung, unter der die Fristverlängerung stehen sollte, ist daher unwirksam. Die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist hingegen wirksam. Sie ist als unbedingt anzusehen.

Zwar ist die Prozesshandlung einer Partei, die von einer unzulässigen Bedingung abhängig gemacht wird, unwirksam4. Für Fristverlängerungen des Gerichts kann dies aber nicht gelten. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Fristverlängerung wirksam ist, ist vielmehr auf den allgemeinen Grundsatz der Wirksamkeit rechtsfehlerhaft ergangener gerichtlicher Entscheidungen und auf Vertrauensschutzgesichtspunkte abzustellen. Danach darf eine Prozesspartei, der auf ihren rechtzeitig vor Fristablauf gestellten Antrag eine Fristverlängerung gewährt worden ist, grundsätzlich davon ausgehen, dass die betreffende richterliche Verfügung wirksam ist5.

Schließlich ist unerheblich, dass die erforderliche Einwilligung des Prozessbevollmächtigen der Beklagen nicht vorgelegen hat (§ 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Auch ohne sie ist die bewilligte Fristverlängerung wirksam6. Ob das auch gilt, wenn der Vorsitzende von dem Rechtsmittelführer bewusst getäuscht worden ist, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen7. Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es offensichtlich zu einem Missverständnis zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien über das Vorliegen des Einverständnisses gekommen.

Der die Berufung der Klägerin als unzulässig verwerfende Beschluss des Berufungsgerichts ist daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung über das Rechtsmittel an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 1. Juni 2017 – V ZB 106/16

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 23.10.2003 – V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368 mwN
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2004 – XI ZB 6/04, BGHZ 161, 86, 89; Beschluss vom 22.03.2005 – XI ZB 36/04, NJW-RR 2005, 865, 866; Beschluss vom 12.04.2006 – XII ZB 74/05, NJW 2006, 2192 Rn. 9
  3. vgl. BVerfGK 16, 362, 366; BVerfG, Beschluss vom 27.10.2015 – 2 BvR 3071/14 12; BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 9/15, NJW 2017, 806 Rn. 11; jeweils mwN
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 08.10.1992 – V ZB 6/92, VersR 1993, 713; BGH, Beschluss vom 26.09.2007 – XII ZB 80/07, FamRZ 2008, 43 Rn. 15 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., Vor § 128 Rn.20
  5. vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2009 – V ZR 235/08, BGHZ 182, 307 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 18.11.2003 – VIII ZB 37/03, NJW 2004, 1460 mwN; Beschluss vom 12.02.2009 – VII ZB 76/07, NJW 2009, 1149 Rn. 13; Beschluss vom 19.07.2016 – II ZB 3/16, NJW-RR 2016, 1529 Rn. 14
  6. vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2003 – VIII ZB 37/03, NJW 2004, 1460, 1461; Beschluss vom 09.11.2004 – XI ZB 6/04, BGHZ 161, 86, 89; Beschluss vom 30.04.2008 – III ZB 85/07, NJW-RR 2008, 1162 Rn. 4
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 08.10.1998 – VII ZB 21/98, NJW-RR 1999, 286, 287
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Betreuungsgerichtliche Genehmigung einer zivilrechtlichen Unterbringung https://www.rechtslupe.de/familienrecht/betreuungsgerichtliche-genehmigung-unterbringung-3124576?pk_campaign=feed&pk_kwd=betreuungsgerichtliche-genehmigung-unterbringung Fri, 21 Jul 2017 04:32:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124576  … ]]> Mit den Voraussetzungen der betreuungsgerichtlichen Genehmigung einer zivilrechtlichen geschlossenen Unterbringung gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB hatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen:

Nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist eine Unterbringung nur genehmigungsfähig, wenn eine erfolgversprechende Heilbehandlung durchgeführt werden kann1. Dies setzt aber entweder einen die Heilbehandlung deckenden entsprechenden natürlichen Willen des Betroffenen oder die rechtlich zulässige Überwindung seines entgegenstehenden natürlichen Willens mittels ärztlicher Zwangsbehandlung voraus. Die Genehmigung einer Unterbringung zur Heilbehandlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist daher möglich, wenn von vornherein zumindest nicht ausgeschlossen ist, dass sich der Betroffene in der Unterbringung behandeln lassen wird, sein natürlicher Wille also nicht bereits der medizinisch notwendigen Behandlung entgegensteht, er aber die Notwendigkeit der Unterbringung nicht einsieht. Davon kann solange ausgegangen werden, wie sich die Weigerung des Betroffenen, sich behandeln zu lassen, nicht manifestiert hat2. Ist hingegen auszuschließen, dass der Betroffene eine Behandlung ohne Zwang vornehmen lassen wird, ist die Genehmigung der Unterbringung zur Durchführung der Heilbehandlung nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme im Sinn des § 1906 Abs. 3 BGB vorliegen und diese nach § 1906 Abs. 3a BGB rechtswirksam genehmigt wird. Denn nur dann besteht für die eine Freiheitsentziehung rechtfertigende Heilbehandlung auch gegen den Willen des Betroffenen eine rechtliche Grundlage3.

Gemessen hieran konnte im hier entschiedenen Fall die geschlossene Unterbringung der Betroffenen nicht auf § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt werden. Die Betroffene hat bereits bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie eine nervenärztliche Behandlung in einem psychiatrischen Krankenhaus ablehnt. Auch ist dem im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten zu entnehmen, dass es der Betroffenen an jeglicher Behandlungsbereitschaft fehlt. Tragfähige Feststellungen dazu, die Betroffene werde sich bei einer geschlossenen Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik freiwillig behandeln lassen und insbesondere die erforderlichen Medikamente einnehmen, fehlen. Da auch eine ärztliche Zwangsmaßnahme im Sinn des § 1906 Abs. 3 BGB nicht nach § 1906 Abs. 3a BGB rechtswirksam genehmigt war, lag der Unterbringungsgrund nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor.

Soweit die Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen auf § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB gestützt wurde, beruht dies ebenfalls auf unzureichenden Feststellungen:

Die Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt eine ernstliche und konkrete Gefahr für Leib oder Leben des Betreuten voraus. Der Grad der Gefahr ist in Relation zum möglichen Schaden ohne Vornahme der freiheitsentziehenden Maßnahme zu bemessen. Die Gefahr für Leib oder Leben setzt kein zielgerichtetes Verhalten voraus, so dass auch eine völlige Verwahrlosung ausreichen kann, wenn damit eine Gesundheitsgefahr durch körperliche Verelendung und Unterversorgung verbunden ist. Das setzt allerdings objektivierbare und konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt eines erheblichen Gesundheitsschadens voraus4.

Die Prognose einer nicht anders abwendbaren Suizidgefahr oder einer Gefahr erheblicher gesundheitlicher Schäden ist Sache des Tatrichters5. Sie baut im Wesentlichen auf der Anhörung des Betroffenen und der weiteren Beteiligten sowie auf dem nach § 321 FamFG einzuholenden Sachverständigengutachten auf.

Nach den Feststellungen der Instanzgerichte ist eine geschlossene Unterbringung der Betroffenen nach diesen Maßstäben nicht zu rechtfertigen.

Zwar leidet die Betroffene, wie die Instanzgerichte in Übereinstimmung mit dem Sachverständigengutachten festgestellt haben, an einer behandlungsbedürftigen Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis.

Weder das Amtsgericht noch das Landgericht haben aber konkrete Umstände für die Annahme aufgezeigt, die Betroffene werde sich erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügen, wenn die Unterbringung unterbleibt. Eine akute Selbsttötungs- oder Selbstgefährdungsgefahr lag bei der Betroffenen nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht vor. Soweit das Beschwerdegericht darauf abstellt, dass sich das Krankheitsbild der Betroffenen ohne ärztliche Behandlung chronifizieren könne, besagt das nichts über eine bestehende erhebliche Gesundheitsgefährdung, der nur mit einer Unterbringung begegnet werden könnte. Das gilt auch für die vom Beschwerdegericht genannten Folgen, die nach seiner Auffassung mit einer Chronifizierung der Erkrankung der Betroffenen verbunden sein können. Mit der Möglichkeit, die Betroffene könne ohne ärztliche Behandlung in ihrer Leistungsfähigkeit weiter beeinträchtigt werden und es könne zu einer Antriebsverminderung, sozialem Rückzug, psychomotorischer Verlangsamung, Erschöpfung und verminderter Belastbarkeit bis hin zum Verlust eines selbstständigen Lebens kommen, beschreibt das Beschwerdegericht nur abstrakte Gefahren, die sich aus einer Fortentwicklung der Erkrankung der Betroffenen ergeben können. Diesen Gefahren könnte allein mit der Unterbringung ohnehin nicht begegnet werden, da die Betroffene eine Behandlung ablehnt und eine Zwangsbehandlung nicht angeordnet war. Weitere konkrete und objektivierbare Anhaltspunkte für den Eintritt eines erheblichen Gesundheitsschadens oder einer erheblichen Verschlimmerung oder Chronifizierung der Krankheit der Betroffenen, die eine geschlossene Unterbringung rechtfertigten könnten, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt.

Die Betroffene ist durch die Genehmigung der Unterbringung in ihrem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt. Das nach § 62 Abs. 1 FamFG erforderliche berechtigte Interesse der Betroffenen daran, die Rechtswidrigkeit der – hier durch Zeitablauf erledigten – Genehmigung der Unterbringung feststellen zu lassen, liegt vor. Eine freiheitsentziehende Maßnahme bedeutet stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff im Sinn des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG6.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31. Mai 2017 – XII ZB 342/16

  1. BGH, Beschluss vom 14.08.2013 – XII ZB 614/11 , FamRZ 2013, 1726 Rn. 26 mwN
  2. BGH, Beschlüsse vom 13.04.2016 – XII ZB 236/15 , FamRZ 2016, 1065 Rn. 21; und vom 30.07.2014 – XII ZB 169/14 , FamRZ 2014, 1694 Rn. 22 mwN
  3. BGH, Beschluss vom 30.07.2014 – XII ZB 169/14 , FamRZ 2014, 1694 Rn. 23
  4. BGH, Beschlüsse vom 18.05.2011 – XII ZB 47/11 , FamRZ 2011, 1141 Rn. 12; und vom 13.01.2010 – XII ZB 248/09 , FamRZ 2010, 365 Rn. 14 mwN
  5. BGH, Beschlüsse vom 22.08.2012 – XII ZB 295/12 , FamRZ 1705 Rn. 4; und vom 13.01.2010 – XII ZB 248/09 , FamRZ 2010, 365 Rn. 15
  6. BGH, Beschluss vom 02.09.2015 – XII ZB 138/15 , FamRZ 2015, 1959 Rn. 17 mwN
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Das ausgeübte Bezugsrecht – und der anschließende Veräußerungsgewinn https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-privat/das-bezugsrecht-veraeusserungsgewinn-3124567?pk_campaign=feed&pk_kwd=das-bezugsrecht-veraeusserungsgewinn Fri, 21 Jul 2017 04:29:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124567  … ]]> Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns einer Aktie, die durch die Ausübung eines Bezugsrechts erworben wurde, das von einer vor dem 1.01.2009 erworbenen und bereits steuerentstrickten Aktie abgespalten wurde, sind die Anschaffungskosten des Bezugsrechts entgegen der Regelung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG 2009 nicht mit 0 €, sondern in der tatsächlichen Höhe anzusetzen.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall erzielte der Anleger durch den Verkauf der jungen Aktien der D-AG Kapitaleinkünfte i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG. Da er die Aktien erst nach dem 31.12 2008 erworben hatte, fällt der Veräußerungsgewinn unter das Regime der Abgeltungsteuer (§ 52a Abs. 10 Satz 1 EStG). Gewinn i.S. des § 20 Abs. 2 EStG ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten. Werden Bezugsrechte veräußert oder ausgeübt, die nach § 186 des Aktiengesetzes einen Anspruch auf Abschluss eines Zeichnungsvertrags begründen, wird gemäß § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG der Teil der Anschaffungskosten der Altanteile, der auf das Bezugsrecht entfällt, bei der Ermittlung des Gewinns nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG mit 0 € angesetzt. Die Regelung findet nach § 52a Abs. 10 Satz 10 EStG erstmals auf nach dem 31.12 2008 zufließende Kapitalerträge Anwendung.

Zwar enthält der Wortlaut des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG keine eindeutige Regelung zur Bewertung des Bezugsrechts bei der Veräußerung von jungen Aktien. Der Bundesfinanzhof geht jedoch mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum1 davon aus, dass die Einkünfteermittlungsvorschrift des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG auch bei der Veräußerung von jungen Aktien Anwendung findet, die aufgrund der Ausübung eines Bezugsrechts erworben wurden. Da die Ausübung von Bezugsrechten selbst nicht unter den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG fällt2 und es somit nicht zu einer Gewinnermittlung nach § 20 Abs. 4 EStG kommen kann, ergibt die Regelung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG nur dann einen Sinn, wenn sie sich auf die Ermittlung des Gewinns aus einer späteren Veräußerung der durch Ausübung des Bezugsrechts erlangten Anteile bezieht3.

Entgegen der Auffassung des Finanzamt und des BMF findet die Regelung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG jedoch -trotz der Übergangsvorschrift des § 52a Abs. 10 Satz 10 EStG- keine Anwendung, wenn die veräußerten jungen Aktien aufgrund der Ausübung von Bezugsrechten erworben wurden, die von vor dem 1.01.2009 angeschafften Altanteilen abgespalten wurden, bei denen -wie im vorliegenden Fall- die Veräußerungsfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der am 1.01.1999 geltenden Fassung (EStG a.F.) zum Zeitpunkt der Veräußerung der jungen Aktien bereits abgelaufen war4. In diesem Fall sind bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns die tatsächlichen Anschaffungskosten des Bezugsrechts zu berücksichtigen.

Eine Kapitalerhöhung gegen Einlage führt hinsichtlich der bereits bestehenden Anteile zu einer Substanzabspaltung zugunsten der aufgrund der Bezugsrechte erworbenen neuen Anteile. Die Substanzabspaltung hat zur Folge, dass Anschaffungskosten der bereits bestehenden Anteile den neuen Anteilen zuzuordnen sind; entsprechend mindern sich die Anschaffungskosten der Altanteile (Gesamtwertmethode). Der Gesellschafter erhält danach durch die “Verwässerung” seiner Beteiligung aufgrund der Kapitalerhöhung keinen weiteren Wertzuwachs der stillen Reserven seiner Anteile5.

Dies hat zur Folge, dass die Besteuerung der durch die Abspaltung von den Altanteilen auf die neuen Geschäftsanteile übergegangenen stillen Reserven nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. erfolgt, wenn die Altanteile vor dem 1.01.2009 angeschafft wurden (§ 52a Abs. 11 Satz 4 EStG). Waren die übergegangenen stillen Reserven aufgrund des Ablaufs der Veräußerungsfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. nicht mehr steuerbar, dürfen sie nicht lediglich aufgrund der Kapitalerhöhung bei einer Weiterveräußerung der jungen Aktien erneut steuerverhaftet werden6.

Dies wäre jedoch der Fall, wenn bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns der jungen Aktien die auf die Neuanteile übergegangenen Anschaffungskosten der Altanteile gemäß § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG mit 0 € angesetzt würden. Die Regelung führte zu einer Besteuerung der bereits steuerentstrickten stillen Reserven der Altanteile7. Dagegen spricht aber, dass es sich bei der Regelung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG um eine Einkünfteermittlungsvorschrift handelt, die ein Besteuerungsrecht voraussetzt, jedoch kein Besteuerungsrecht für bereits steuerentstrickte Vermögenswerte begründet8.

Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG lediglich eine Erleichterung für die zum Kapitalertragsteuerabzug verpflichteten Kreditinstitute9 und keinen Besteuerungstatbestand für bereits steuerentstrickte Vermögenswerte schaffen wollte10. Die Regelung des § 20 Abs. 4a EStG sollte lediglich zu einer zeitlichen Verschiebung der Besteuerung führen11. Dies setzt jedoch voraus, dass auch der Altanteil, von dem das Bezugsrecht abgespalten wird, stets und dauerhaft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG, § 52a Abs. 10 Satz 1 EStG steuerlich verstrickt ist, weil er nach dem 31.12 2008 erworben wurde. Denn nur in diesem Fall führt der Ansatz des Bezugsrechts mit 0 € dazu, dass die Besteuerung der stillen Reserven auf den Veräußerungszeitpunkt der neuen Aktien verschoben wird, ohne dass dies zu einer insgesamt höheren Besteuerung des Anlegers führt.

Zudem wollte der Gesetzgeber durch die Übergangsregelungen des § 52a Abs. 10 Satz 1, Abs. 11 Satz 4 EStG erkennbar verhindern, dass stille Reserven, die am 31.12 2008 keiner Besteuerung mehr unterlagen, durch die Einführung der Abgeltungsteuer wieder steuerverstrickt werden. Der Finanzausschuss hat darauf im Zusammenhang mit § 20 Abs. 4a EStG auch ausdrücklich hingewiesen12. Mit dieser Zielsetzung stünde die Anwendung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG bei der Bewertung von Bezugsrechten, die aus vor dem 1.01.2009 angeschafften Altaktien abgespalten wurden, in Widerspruch. Sie würde zur Durchbrechung der Bestandsschutzregeln des § 52a Abs. 10 Satz 1, Abs. 11 Satz 4 EStG führen13.

Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG auf Bezugsrechte, die aus vor dem 1.01.2009 angeschafften Aktien abgespalten wurden, ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten14. Es ist dem Gesetzgeber verwehrt, rückwirkend auf bereits steuerentstrickte Vermögenspositionen zuzugreifen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Unzulässigkeit von rückwirkenden Gesetzen verstößt eine Besteuerung gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und ist nichtig, soweit sie auf Vermögensgegenstände zugreift, die nach der zuvor geltenden Rechtslage bereits steuerentstrickt waren und bis zum Zeitpunkt der Verkündung der neuen gesetzlichen Regelung steuerfrei realisiert worden sind oder steuerfrei hätten realisiert werden können. Ein erhöhter Rechtfertigungsbedarf liegt bereits dann vor, wenn der Steuerpflichtige in Form der steuerentstrickten stillen Reserven einen konkret vorhandenen Vermögensbestand im grundrechtlich geschützten Bereich erworben hat und durch die Schaffung eines neuen Besteuerungstatbestandes dieser nachträglich entwertet wird15. Dies wäre vorliegend der Fall, wenn der auf das Bezugsrecht abgespaltene Teil von Aktien, für die die einjährige Haltefrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. bereits abgelaufen war, bei der Veräußerung der jungen Aktien aufgrund einer Bewertung des Bezugsrechts gemäß § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG mit 0 € wieder der Besteuerung unterliegen würden.

Hinreichend gewichtige Gründe, die geeignet sind, diese nachträgliche einkommensteuerrechtliche Belastung bereits entstandener, steuerfrei erworbener Wertzuwächse zu rechtfertigen, sind nicht erkennbar. Die Regelung des § 20 Abs. 4a EStG sollte nach der Gesetzesbegründung dazu führen, die Abgeltungsteuer für Steuerpflichtige und quellensteuerabzugsverpflichtete Kreditinstitute praktikabel auszugestalten16. Hieraus ergibt sich jedoch keine Rechtfertigung für den steuerlichen Zugriff auf steuerentstrickte stille Reserven aus Aktien, die vor dem 1.01.2009 angeschafft wurden. Ein solcher ist angesichts der durch § 32d Abs. 4 EStG geschaffenen Möglichkeit, den Steuereinbehalt im Festsetzungsverfahren überprüfen zu lassen und ggf. rückgängig zu machen, auch nicht erforderlich. Zwar mag die Ermittlung des tatsächlichen Werts der Bezugsrechte im Besteuerungsverfahren zu einem erheblichen Aufwand führen. Dies ist aber im Übergangszeitraum zur Abgeltungsteuer hinzunehmen, da nur auf diese Weise die eindeutige Trennung zwischen alten steuerentstrickten und neuen steuerverstrickten stillen Reserven erreicht wird17. Die Schwierigkeit und Streitanfälligkeit der Feststellung der auf das Bezugsrecht entfallenden Anschaffungskosten der Altanteile rechtfertigen jedenfalls nicht die Besteuerung bereits steuerentstrickter Wertsteigerungen18.

Der Wortlaut des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG steht dieser systematischen und verfassungsrechtlichen Auslegung nicht entgegen, weil er keine eindeutige Regelung zur Bewertung des Bezugsrechts bei der Veräußerung von jungen Aktien enthält.

Da im vorliegenden Fall die veräußerten Aktien aufgrund der Ausübung von Bezugsrechten erworben wurden, die von vor dem 1.01.2009 erworbenen Aktien abgespalten wurden, bei denen die Veräußerungsfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. bereits abgelaufen war, sind bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns aus dem Verkauf der jungen Aktien die Anschaffungskosten der Bezugsrechte entgegen der Regelung des § 20 Abs. 4a Satz 4 EStG nicht mit 0 €, sondern in der tatsächlichen Höhe von 72 € zu berücksichtigen.

Der danach steuerlich zu berücksichtigende Verlust aus der Veräußerung der jungen Aktien der D-AG in Höhe von 14 € ist zwar nicht in dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid zu berücksichtigen, wird jedoch gemäß § 10d Abs. 4 EStG vom Finanzamt gesondert festzustellen sein.

Der Ansatz der Anschaffungskosten der Bezugsrechte mit 72 € führt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 EStG zu einem Verlust aus der Veräußerung der jungen Aktien in Höhe von 14 €. Dieser kann aufgrund der Einschränkung der Verlustverrechnung nach § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG nur mit Gewinnen aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG und nicht mit den positiven Einkünften des Anlegers aus Kapitaleinkünften i.S. des § 20 Abs. 1 EStG verrechnet werden. Da der Anleger im Streitjahr keine Aktiengewinne erzielt hat, ist der verbleibende Verlust in Höhe von 14 € gemäß § 10d Abs. 4 EStG gesondert festzustellen.

Die Regelung des § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG, nach der Verluste aus Kapitalvermögen, die der Kapitalertragsteuer unterfallen, nur aufgrund einer Bescheinigung i.S. des § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG berücksichtigt werden dürfen, steht der Verlustverrechnung in den folgenden Veranlagungszeiträumen nicht entgegen. Die auszahlende Stelle ist aufgrund der von der Finanzverwaltung geäußerten Verwaltungsauffassung19 davon ausgegangen, dass die Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns mit 0 € anzusetzen sind. Es ist daher ausgeschlossen, dass der Verlust aus der Veräußerung der jungen Aktien doppelt berücksichtigt wurde. Es wäre reiner Formalismus, in diesem Fall für die Verlustverrechnung eine Bescheinigung i.S. des § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG zu verlangen20.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. Mai 2017 – VIII R 54/14

  1. Jachmann/Lindenberg in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz 821 f.; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz Fa 56; Moritz/Strohm in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 20 n.F. Rz 338; Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 416; Buge in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 20 EStG Rz 588; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 20 Rz 162; Dötsch/Werner in Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Kommentar zum KStG und EStG, § 20 EStG, Rz 301b; Steinlein, Deutsches Steuer-Recht -DStR- 2009, 509, 511
  2. so Rz 110 des BMF, Schreibens in BStBl I 2010, 94; aktuell BMF, Schreiben in BStBl I 2016, 85, und die h.M. in der Literatur s. Jachmann/Lindenberg in Lademann, a.a.O., § 20 EStG Rz 820; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz Fa 55; Moritz/Strohm in Frotscher, a.a.O., § 20 n.F. Rz 338; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 36. Aufl., § 20 Rz 163; Schmitt-Homann, Betriebs-Berater -BB- 2010, 351, 354; Bron/Seidel, Deutsche Steuer-Zeitung 2009, 268, 275; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 588; a.A. Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 416
  3. Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz Fa 56
  4. so im Ergebnis auch Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 163; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz Fa 57 ff.; Wüllenkemper, EFG 2015, 214; Dötsch/Werner in Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), a.a.O., § 20 EStG, Rz 301b; Moritz/Strohm in Frotscher, a.a.O., § 20 n.F. Rz 338; Schmitt-Homann, BB 2010, 351, 354 f.
  5. BFH, Urteil vom 21.09.2004 – IX R 36/01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12, m.w.N.; s.a. Hahne/Krause, DStR 2008, 1724, 1727; BT-Drs. 16/10189, S. 50
  6. BFH, Urteil in BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12
  7. Jachmann/Lindenberg in Lademann, a.a.O., § 20 EStG Rz 823; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz Fa 59; Moritz/Strohm in Frotscher, a.a.O., § 20 n.F. Rz 338; von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 162; Dötsch/Werner in Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), a.a.O., § 20 EStG, Rz 301b; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 588; Schmitt-Homann, BB 2010, 351, 354; Hahne/Krause, DStR 2008, 1724, 1727; Wüllenkemper, EFG 2015, 214; Meilicke, Der Betrieb -DB- 2009, 476
  8. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 20.10.2016 – VIII R 10/13, BFHE 255, 537, BStBl II 2017, 262
  9. s. BT-Drs. 16/10189, S. 50
  10. s.a. Wüllenkemper in EFG 2015, 214
  11. Jachmann/Lindenberg in Lademann, a.a.O., § 20 EStG Rz 822; Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 416; s.a. BT-Drs. 16/10189, S. 50
  12. BT-Drs. 16/11108, S. 16, allerdings zu § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG
  13. Jachmann/Lindenberg in Lademann, a.a.O., § 20 EStG Rz 823; Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz Fa 57; Hahne/Krause, DStR 2008, 1724, 1727; Wüllenkemper, EFG 2015, 214; Meilicke, DB 2009, 476
  14. so auch Jochum, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz Fa 57 ff.; Moritz/Strohm in Frotscher, a.a.O., § 20 n.F. Rz 338; Dötsch/Werner in Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), a.a.O., § 20 EStG, Rz 301b; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 588; Schmitt-Homann, BB 2010, 351, 355; Meilicke, DB 2009, 476; Wüllenkemper, EFG 2015, 214
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.07.2010 – 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, BVerfGE 127, 1, Rz 65 ff.
  16. BT-Drs. 16/10189, S. 50; BT-Drs. 16/11108, S. 16
  17. s.a. Moritz/Strohm in Frotscher, a.a.O., § 20 n.F. Rz 338; Wüllenkemper, EFG 2015, 214
  18. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 1
  19. s. Rz 108 des BMF, Schreibens in BStBl I 2010, 94; aktuell BMF, Schreiben in BStBl I 2016, 85
  20. BFH, Urteil vom 20.10.2016 – VIII R 55/13, BFHE 256, 56, BStBl II 2017, 264
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Diebstahl aus einem verschlossenen Pkw https://www.rechtslupe.de/wirtschaftsrecht/versicherungsrecht/diebstahl-aus-einem-verschlossenen-pkw-3124578?pk_campaign=feed&pk_kwd=diebstahl-aus-einem-verschlossenen-pkw Fri, 21 Jul 2017 04:28:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124578  … ]]> Mit den Anforderungen an den Nachweis eines Diebstahls aus einem verschlossenen Pkw im Rahmen einer Hausratversicherung hatte sich aktuell das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg zu befassen:

Nach den Versicherungsbedingungen für die Hausratversicherung besteht i.d.R. Versicherungsschutz nicht für Kraftfahrzeuge (§ 1 Nr. 6b VHB 2002), sondern nur innerhalb der Grenzen des versicherten Objektes, hier also grundsätzlich nur für den in der ständig bewohnten Wohnung befindlichen Hausrat. Im vorliegenden Fall hatten die Parteien diesen Versicherungsschutz unter dem Baustein “Sicherheit” räumlich erweitert und den Diebstahl aus Kraftfahrzeugen bis 1% der Versicherungssumme mit einer Selbstbeteiligung von 50 EUR je Versicherungsfall mitversichert. Nach Ziffer 3.1 der Besonderen Bedingungen für den Hausrat-Baustein “Sicherheit” besteht in Erweiterung von §§ 3 Nr. 1 b)) und 5 VHB 2002 Versicherungsschutz gegen Schäden durch Diebstahl von Hausrat aus verschlossenen Kraftfahrzeugen und den mit ihnen verbundenen Anhängern.

Durch die Bezugnahme auf die §§ 3, 5 VHB 2002 und das in Ziffer 3.1 der Besonderen Bedingungen ausdrücklich erwähnte Erfordernis eines “verschlossenen” Kraftfahrzeugs ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung unschwer zu erkennen, dass der Eintritt des Versicherungsfalles einen Einbruchdiebstahl in ein verschlossenes Kraftfahrzeug voraussetzt. Versicherungsschutz besteht deshalb nur, wenn die Fahrzeugtüren tatsächlich abgeschlossen gewesen sind und die Sachen weggenommen worden sind, nachdem in das Kraftfahrzeug eingebrochen worden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs1, der das Oberlandesgericht folgt, genügt der Versicherungsnehmer bei einem behaupteten Diebstahl seiner Beweislast, wenn er das äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung beweist, also ein Mindestmaß an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine versicherte Entwendung zulassen. Zu dem Minimum an Tatsachen, die bei einem Einbruchdiebstahl das äußere Bild ausmachen, gehört, dass die als gestohlen gemeldeten Sachen vor dem behaupteten Diebstahl am angegebenen Ort vorhanden und danach nicht mehr aufzufinden waren und dass Einbruchspuren vorhanden sind, wenn nicht ein Nachschlüsseldiebstahl in Betracht kommt. Da der Versicherungsnehmer zu den Voraussetzungen eines Nachschlüsseldiebstahls schon nichts vorgetragen hat, gehört zum äußeren Bild des Einbruchdiebstahls das Vorhandensein von Einbruchspuren. Unter Berücksichtigung der Aussage der Zeugin … und der Tatsache, dass die als gestohlen gemeldeten Ausweispapiere, diverse Karten und ein Schlüsselbund zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufgefunden worden sind, mag zwar davon auszugehen sein, dass die in der Klage aufgeführten Sachen vor dem behaupteten Diebstahl im Kraftfahrzeug vorhanden und nicht mehr aufzufinden waren, nachdem die Zeugin den Einkaufswagen zurückgebracht hatte und zum Fahrzeug zurückgekehrt war. Zutreffend geht das Landgericht jedoch davon aus, dass damit noch nicht der Nachweis geführt worden ist, dass die Zeugin die Fahrzeugtüren, nachdem sie die als gestohlen gemeldeten Sachen in den Fußraum der Beifahrerseite gelegt hatte, auch wieder ordnungsgemäß verschlossen hat. Zwar hat die Zeugin ausgesagt, sie habe das Fahrzeug wie üblich per Fernbedienung verschlossen, es habe geblinkt und sie habe auch gehört, dass sich das Fahrzeug verschlossen habe. Unstreitig ist jedoch, dass überhaupt keine Einbruchspuren an dem klägerischen Fahrzeug festgestellt worden sind. Schon dieser Umstand spricht gegen die Annahme, dass die Zeugin das Kraftfahrzeug ordnungsgemäß verschlossen haben kann, denn es ist nicht nachvollziehbar, wie die Sachen innerhalb von nur wenigen Minuten ohne irgendwelche erkennbaren Aufbruchspuren aus dem Fahrzeug gestohlen worden sein können, wenn dieses ordnungsgemäß verschlossen gewesen wäre. Das ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts nur möglich, wenn entweder das Verschließen des Fahrzeugs vergessen wurde oder – wie der Versicherungsnehmer behauptet hat – durch Manipulation mithilfe eines sogenannten “Jammer” verhindert worden ist, dass sich die Fahrzeugtüren schließen. In beiden Fällen fehlt es jedenfalls an einem Nachweis des Diebstahls aus einem “verschlossenen” Fahrzeug im Sinne der Versicherungsbedingungen. Denn versichert ist hier nicht der “einfache Diebstahl”, sondern nur die qualifizierte Form des Diebstahls, die in den Versicherungsbedingungen mit dem Oberbegriff “Einbruchdiebstahl” bezeichnet wird. Dazu ist nötig, dass die vorgefundenen Spuren die Annahme rechtfertigen, dass hierdurch im Sinne der Versicherungsbedingungen eingebrochen, eingestiegen oder eingedrungen wurde. Vorliegend gibt es aber schon keine Spuren, die die Annahme eines Einbruchs rechtfertigen können. Denn Einbrechen als gewaltsames Eindringen setzt einen nicht unerheblichen Kraftaufwand voraus. Angesichts der fehlenden Einbruchspuren kann schon nicht angenommen werden, dass der Täter hier körperliche Kraft aufwenden musste, um das Fahrzeug zu öffnen. Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der vom Versicherungsnehmer zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 04.03.20102. Auch danach erfordert der erleichterte Nachweis eines Einbruchdiebstahls “das Vorliegen von Spuren, die für einen Einbruch sprechen”. Solche Spuren gibt es hier unstreitig nicht.

Soweit der Versicherungsnehmer meint, dass der Einsatz eines “Jammer” entweder das Eindringen mittels eines falschen Schlüssels oder eines anderen, nicht zum ordnungsgemäßen Öffnen bestimmten Werkzeugs darstelle, vermag auch dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Es kann offen bleiben, ob ein “Jammer” nach seiner Funktionsweise überhaupt ein falscher Schlüssel oder ein nicht zum Öffnen bestimmtes Werkzeug im Sinne der Versicherungsbedingungen sein kann. Denn durch “Jamming” wird die Fahrzeugtür nicht geöffnet, sondern die Funkfernbedienung des Schlüssels dergestalt blockiert, dass die Fahrzeugtüren schon gar nicht abgeschlossen werden können. Auch bei Einsatz eines sogenannten “Jammer” wäre das Fahrzeug somit nicht “verschlossen” im Sinne von Ziffer 3.1 der Besonderen Bedingungen gewesen. Außerdem hat der Versicherungsnehmer auch keinen Nachweis dafür erbracht, dass es vorliegend tatsächlich zu einer gezielten Störung der Funkübertragung durch “Jamming” in dem Moment gekommen ist, als die Zeugin die Funkfernbedienung betätigt hat. Angesichts fehlender Einbruchspuren und nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme kann auch die Möglichkeit, dass die Zeugin das Fahrzeug nicht ordnungsgemäß abgeschlossen hat, nicht ausgeschlossen werden. In jedem Fall fehlt es am Nachweis eines versicherten Einbruchdiebstahls aus einem verschlossenen Kraftfahrzeug.

Schließlich ging das Hanseatische Oberlandesgericht im vorliegenden Fall davon aus, dass selbst im Falle eines Einbruchdiebstahls aus einem “verschlossenen” Kraftfahrzeug lediglich 1% der Versicherungssumme mit einer Selbstbeteiligung von 50 EUR je Versicherungsfall versichert gewesen wäre. Soweit der Versicherungsnehmer meint, dass die als gestohlen gemeldeten Gegenstände im Rahmen der Außenversicherung bis zu 30% der Versicherungssumme versichert gewesen seien, verkennt er zum einen, dass auch der Außenversicherungsschutz gegen das Einbruchdiebstahlrisiko gebäudegebunden ist. Kein Versicherungsschutz besteht danach bei der Entwendung versicherter Sachen nach einem Einbruch in ein Kraftfahrzeug, wenn sich dieses – wie hier – nicht in einem Gebäude befunden hat3. Zum anderen müssen die Schäden – wie sich unzweifelhaft aus § 11 Nr. 4 VHB 2002 ergibt – durch einen Einbruchdiebstahl entstanden sein. Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, hat der Versicherungsnehmer aber nicht zu beweisen vermocht.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 5. April 2016 – 9 U 10/16

  1. BGH, Urteil vom 20.12.2006 – IV ZR 233/05, VersR 2007, 241 f.; Urteil vom 18.10.2006 – IV ZR 130/05, VersR 2007, 102 f.; Urteil vom 17.05.1995 – IV ZR 279/94, VersR 1995, 909
  2. OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 04.03.2010 – 16 U 44/09
  3. vgl. Beckmann/Matusche-Beckman/Rüffer, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Auflage, § 32 R. 149 m.w.N.
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Nicht gewährte Urlaubstage – im bestehenden Arbeitsverhältnis https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/nicht-urlaubstage-arbeitsverhaeltnis-3124557?pk_campaign=feed&pk_kwd=nicht-urlaubstage-arbeitsverhaeltnis Fri, 21 Jul 2017 04:26:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124557  … ]]> Der Anspruch auf Abgeltung des sog. Ersatzurlaubs richtet sich nicht nach § 251 Abs. 1 BGB, sondern nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BUrlG. Er entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Daher besteht kein Anspruch auf Schadensersatz in Geld wegen nicht gewährter Urlaubstage im bestehenden Arbeitsverhältnis.

Die Arbeitnehmerin kann von der Arbeitgeberin nicht nach § 251 Abs. 1 BGB statt der Gewährung von Ersatzurlaub Schadensersatz in Geld verlangen, weil ein Anspruch auf Ersatzurlaub wegen des Eintritts in die Freistellungsphase der Altersteilzeit nicht mehr realisiert werden kann. Der Anspruch auf Abgeltung von Ersatzurlaub richtet sich nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BUrlG. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit angenommen hat, der an die Stelle des Ersatzurlaubsanspruchs tretende Schadensersatzanspruch in Geld ergäbe sich aus § 251 Abs. 1 BGB1, wird daran nicht festgehalten.

Hat der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2 und § 249 Abs. 1 BGB in einen Schadensersatzanspruch um, der die Gewährung von Ersatzurlaub zum Inhalt hat2. Ein Schadensersatz in Geld (§ 251 Abs. 1 BGB) wegen des verfallenen Urlaubs vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses wäre faktisch eine nicht zulässige Abgeltung von Urlaub während des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Ersatzurlaubsanspruch tritt als Schadensersatzanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs3. Er bewirkt, dass der Urlaubsanspruch trotz seines Erlöschens am Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums bei rechtzeitigem Verlangen des Arbeitnehmers nicht ohne Kompensation untergeht, und dient somit der Sicherstellung des auf bezahlte Freistellung gerichteten Urlaubsanspruchs.

Mit der Entstehung des Ersatzurlaubsanspruchs erhält der Arbeitnehmer bereits Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution. Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Danach kann der Arbeitnehmer verlangen, so gestellt zu werden, als sei der von ihm rechtzeitig geltend gemachte; und vom Arbeitgeber nicht gewährte Urlaub nicht verfallen. Der Ersatzurlaubsanspruch ist somit auf den Fortbestand des Anspruchs auf bezahlte Freistellung unter den Bedingungen des BUrlG gerichtet. Dies hat zur Folge, dass der Ersatzurlaubsanspruch – mit Ausnahme des Fristenregimes4 – den Modalitäten des verfallenen Urlaubsanspruchs unterliegt. Dies gilt sowohl für die Inanspruchnahme als auch für die Abgeltung des Ersatzurlaubs. Für eine Anwendung des § 251 Abs. 1 BGB bleibt kein Raum. Die Herstellung des vor dem schädigenden Ereignis bestehenden Zustands erfolgt durch die (Wieder-)Einräumung eines Anspruchs auf bezahlte Freistellung. Hierdurch ist die Naturalrestitution bewirkt, nicht erst durch die Freistellung selbst. Kann Letztere durch den Wegfall der Arbeitspflicht tatsächlich nicht gewährt werden, liegt keine Unmöglichkeit iSv. § 251 Abs. 1 BGB, sondern ein durch § 7 Abs. 4 BUrlG besonders geregelter Fall des Leistungsstörungsrechts5 vor.

Die Arbeitnehmerin hat auch mit Beendigung der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Abgeltung von Ersatzurlaub nach Maßgabe des § 7 Abs. 4 BUrlG.

Nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist der (Ersatz-)Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Diese Vorschrift erlaubt eine Abgeltung nicht gewährten (Ersatz-)Urlaubs nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses6. Darunter ist dessen rechtliche Beendigung zu verstehen. Dies ergibt sich schon aus dem Begriff “Arbeitsverhältnis”, mit dem die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammenfassend bezeichnet werden und die regelmäßig durch einen Arbeitsvertrag begründet werden. Ist das Arbeitsverhältnis ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis, endet es iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG zum vereinbarten Endtermin und nicht bereits mit dem Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase7. Das Arbeitsverhältnis besteht während der Freistellungsphase fort. Zwar hat der Arbeitnehmer keine Arbeitsverpflichtung, weil er seine Leistung in der Arbeitsphase bereits erbracht hat. Der Arbeitgeber ist aber zur Entgeltleistung verpflichtet, sodass auch kein Ruhen des Arbeitsverhältnisses in der Freistellungsphase eintritt. Auch eine analoge Anwendung von § 7 Abs. 4 BUrlG ist nicht geboten. Eine planwidrige Regelungslücke liegt nicht vor8.

Danach ist die für die Abgeltung von Ersatzurlaub erforderliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht eingetreten. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis besteht während der Freistellungsphase der Altersteilzeit fort.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Mai 2017 – 9 AZR 572/16

  1. vgl. BAG 6.08.2013 – 9 AZR 956/11, Rn.20; 20.04.2012 – 9 AZR 504/10, Rn. 12
  2. st. Rspr., zB BAG 12.04.2016 – 9 AZR 659/14, Rn. 14; 19.01.2016 – 9 AZR 507/14, Rn. 21
  3. BAG 26.06.1986 – 8 AZR 75/83, zu II 1 der Gründe, BAGE 52, 254
  4. vgl. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 523/05, Rn. 24
  5. vgl. BAG 20.09.2011 – 9 AZR 416/10, Rn. 23, BAGE 139, 168
  6. BAG 16.10.2012 – 9 AZR 234/11, Rn.19
  7. so auch für das Beamtenverhältnis BVerwG 19.11.2015 – 2 C 3.15, Rn. 16
  8. BAG 16.10.2012 – 9 AZR 234/11, Rn.19 mwN
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Zwei häusliche Arbeitszimmer https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-betrieb/zwei-haeusliche-arbeitszimmer-3124571?pk_campaign=feed&pk_kwd=zwei-haeusliche-arbeitszimmer Fri, 21 Jul 2017 04:25:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124571  … ]]> Der personenbezogene Höchstbetrag in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 EStG i.d.F. des JStG 2010 begrenzt den Abzug von Aufwendungen eines Steuerpflichtigen auch bei der Nutzung von mehreren häuslichen Arbeitszimmern in verschiedenen Haushalten typisierend auf 1.250 €.

Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG, der für alle offenen Fälle ab dem Veranlagungszeitraum 2007 gilt (§ 52 Abs. 12 Satz 9 EStG), kann ein Steuerpflichtiger Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer nicht als Betriebsausgaben abziehen. Dies gilt nicht, wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG). In diesem Fall wird die Höhe der abziehbaren Aufwendungen auf 1.250 € begrenzt; die Beschränkung der Höhe nach gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 EStG).

Ein “anderer Arbeitsplatz” im Sinne der Abzugsbeschränkung ist grundsätzlich jeder Arbeitsplatz, der zur Erledigung büromäßiger Arbeiten geeignet ist. Er steht dann “für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit […] zur Verfügung”, wenn ihn der Steuerpflichtige in dem konkret erforderlichen Umfang und in der konkret erforderlichen Art und Weise tatsächlich nutzen kann1, so dass der Steuerpflichtige nicht auf das häusliche Arbeitszimmer angewiesen ist2.

Ein solcher “anderer Arbeitsplatz” muss -soll er den Ausschluss des Betriebsausgabenabzugs begründen, weil der Steuerpflichtige nicht auf das häusliche Arbeitszimmer angewiesen ist- außerhalb der häuslichen Sphäre des Steuerpflichtigen zur Verfügung stehen3. Ein zur Erledigung büromäßiger Arbeiten genutztes weiteres häusliches Arbeitszimmer ist daher kein “anderer Arbeitsplatz” i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG.

Der Betriebsausgabenabzug ist nicht auf den Abzug von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer beschränkt, denn das Wort “ein” ist nicht als Zahlwort, sondern als unbestimmter Artikel zu verstehen4.

Allerdings ist der Betriebsausgabenabzug durch den gesetzlichen Höchstbetrag begrenzt, auch wenn er mehrere häusliche Arbeitszimmer nutzt. Der nicht einkünfte, wohl aber personenbezogene Höchstbetrag in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 EStG5 beschränkt den Abzug der Betriebsausgaben für den Steuerpflichtigen in typisierender Weise und damit unabhängig von der Zahl der tatsächlich genutzten häuslichen Arbeitszimmer auf 1.250 €.

Der Gesetzgeber hat mit der im Streitjahr geltenden Regelung für die Fälle, in denen dem Steuerpflichtigen für seine betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, im Wesentlichen die bis zur Änderung durch das Steueränderungsgesetz 2007 geltende Rechtslage wiederhergestellt6, nachdem das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) entschieden hatte, dass ein Ausschluss des Betriebsausgabenabzugs für diese Fallgruppe das Gebot hinreichend realitätsgerechter Typisierung verfehle. Betroffen seien insoweit Fälle, in denen die Erforderlichkeit eines häuslichen Arbeitszimmers durch objektive Merkmale bestimmt sei. Zwar sei die Erforderlichkeit keine allgemeine Voraussetzung für die Qualifikation von Erwerbsaufwendungen, und zwar auch dann nicht, wenn solche Aufwendungen die Lebensführung des Steuerpflichtigen berührten. Die erkennbar gegebene Erforderlichkeit fungiere in diesem Fall aber als legitimes Hilfsmittel einer typisierenden Abgrenzung von Erwerbs- und Privatsphäre7.

Zugleich hat das Bundesverfassungsgericht den insoweit bestehenden erheblichen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach betont, da eine effektive Kontrolle der tatsächlichen Nutzung häuslicher Arbeitszimmer wegen des engen Zusammenhangs zur Sphäre der privaten Lebensführung und des Schutzes durch Art. 13 des Grundgesetzes wesentlich eingeschränkt oder gar unmöglich sei. Individuell gestaltete Besonderheiten dürften daher mit der Festsetzung einer typisierenden Höchstgrenze unberücksichtigt bleiben. Angesichts der möglichen vielfältigen Faktoren, von denen die Entscheidungen der Steuerpflichtigen über Lage, Größe und Qualität ihrer Wohnung einschließlich eines Arbeitszimmers abhängen, sei insbesondere der Ansatz einer grob pauschalierenden Höchstgrenze, wie sie in der Vorgängerbestimmung enthalten gewesen sei, verfassungsrechtlich unbedenklich. Dem Gesetzgeber bleibe es auch unbenommen, bei der Bestimmung des Höchstbetrages die objektiv gegebene, staatlich jedoch nicht beobachtbare Möglichkeit privater Mitbenutzung des häuslichen Arbeitszimmers pauschal zu berücksichtigen8.

Mit der Wiedereinführung des personenbezogenen, typisierenden Höchstbetrages9 hat der Gesetzgeber demnach zum Ausdruck gebracht, dass dem Steuerpflichtigen -auch wenn das Fehlen eines anderen Arbeitsplatzes für die Erforderlichkeit eines häuslichen Arbeitszimmers spricht- ein Betriebsausgabenabzug nur bis zur Höhe des gesetzlichen Höchstbetrages zusteht, ohne dass es auf die individuell gestalteten Besonderheiten (insbesondere auch zur Lage, Größe und Qualität der Wohnung einschließlich des häuslichen Arbeitszimmers) ankommt.

Damit wird der dem Steuerpflichtigen entstandene Aufwand auch unabhängig von der Anzahl der von ihm genutzten Arbeitszimmer bis zum Höchstbetrag von 1.250 € typisierend abgegolten. Er kann seine Aufwendungen daher nur bis zum gesetzlichen Höchstbetrag abziehen, auch wenn er in einem Veranlagungszeitraum zwei Arbeitszimmer im gleichen Haushalt oder (z.B. durch einen Umzug veranlasst) zeitlich gestaffelt zwei Arbeitszimmer in zwei verschiedenen Haushalten nutzt10. Aber auch dann, wenn der Steuerpflichtige -wie im Streitfall- im gleichen Veranlagungszeitraum (parallel) mehrere Arbeitszimmer in verschiedenen Haushalten nutzt, begrenzt der gesetzliche Höchstbetrag den Betriebsausgabenabzug11.

Hierfür spricht auch die Systematik des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG.

§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG schließt dem Wortlaut nach den Betriebsausgabenabzug für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung aus und schreibt damit ein generelles Betriebsausgabenabzugsverbot für häusliche Arbeitszimmer fest12. Ein Steuerpflichtiger kann entsprechende Aufwendungen demnach grundsätzlich weder für ein noch für mehrere häusliche Arbeitszimmer abziehen. Als Ausnahme hierzu ermöglicht § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Sätze 2 und 3 EStG einen der Höhe nach begrenzten Abzug von Aufwendungen für jene Fälle, in denen dem Steuerpflichtigen für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Danach begründet das Fehlen eines anderen Arbeitsplatzes zwar die Erforderlichkeit eines häuslichen Arbeitszimmers und damit (ausnahmsweise) einen typisierten, der Höhe nach begrenzten Betriebsausgabenabzug; eine Vervielfachung des Höchstbetrages bei Nutzung mehrerer häuslicher Arbeitszimmer lässt sich hieraus indes nicht herleiten.

Ob der Abzug der Aufwendungen auch deshalb auf den Höchstbetrag begrenzt ist, weil die Rechtsprechung bisher13 -ausgehend von der Objektbezogenheit des Höchstbetrages- funktionsgleich genutzte häusliche Arbeitszimmer in einem Haushalt des Steuerpflichtigen bzw. mehrere funktionsgleich genutzte häusliche Arbeitszimmer, die während eines Veranlagungszeitraums nacheinander in den verschiedenen Häusern bzw. Wohnungen des Steuerpflichtigen genutzt werden, als funktionale Einheit und damit für die Anwendung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 EStG als ein Objekt angesehen hat und diese Rechtsprechung auf den Streitfall übertragbar ist, kann somit dahinstehen.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. Mai 2017 – VIII R 15/15

  1. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 05.10.2011 – VI R 91/10, BFHE 235, 372, BStBl II 2012, 127; vom 07.08.2003 – VI R 17/01, BFHE 203, 130, BStBl II 2004, 78, m.w.N.
  2. vgl. BFH, Urteil vom 16.09.2015 – IX R 19/14, BFH/NV 2016, 380
  3. so i.E. auch Paul in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 4 EStG Rz 1555
  4. so BFH, Urteil vom 15.12 2016 – VI R 53/12, BFHE 256, 143 – wenn auch nicht tragend
  5. vgl. BFH, Urteile in BFHE 256, 143; und vom 15.12 2016 – VI R 86/13, BFHE 256, 150 zur Frage der Personenbezogenheit des Höchstbetrages; vom 16.07.2014 – X R 49/11, BFH/NV 2015, 177 zur Frage der Einkünftebezogenheit des Höchstbetrages
  6. vgl. BT-Drs. 17/3549, S. 15
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 2 BvL 13/09, BVerfGE 126, 268
  8. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 126, 268
  9. vgl. zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung BFH, Urteil vom 22.03.2016 – VIII R 10/12, BFHE 254, 1, BStBl II 2016, 881
  10. so i.E. schon BFH, Urteil vom 09.11.2006 – IV R 2/06, BFH/NV 2007, 677; BFH, Urteile vom 20.11.2003 – IV R 30/03, BFHE 204, 176, BStBl II 2004, 775; vom 16.12 2004 – IV R 19/03, BFHE 208, 263, BStBl II 2005, 212; BFH, Beschluss vom 09.05.2005 – VI B 50/04, BFH/NV 2005, 1550; BFH, Urteile vom 23.09.2009 – IV R 21/08, BFHE 227, 31, BStBl II 2010, 337; vom 09.11.2005 – VI R 19/04, BFHE 211, 505, BStBl II 2006, 328 – allerdings ausgehend von objektbezogenem Höchstbetrag
  11. so i.E. auch Spilker in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 4 Rz Lb 121; HHR/Paul, § 4 EStG Rz 1565; Schmidt/Heinicke, EStG, 36. Aufl., § 4 Rz 598; wohl auch Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 850; unklar Nacke in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 4 Rz 1796
  12. vgl. z.B. Bode in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 4 Rz 215
  13. vgl. z.B. BFH, Urteile in BFH/NV 2007, 677; in BFHE 204, 176, BStBl II 2004, 775; in BFHE 208, 263, BStBl II 2005, 212; in BFHE 227, 31, BStBl II 2010, 337; in BFHE 211, 505, BStBl II 2006, 328; BFH, Beschluss in BFH/NV 2005, 1550
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Gewerbesteuerpflicht einer vermögensverwaltenden Vorgesellschaft https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/gewerbesteuer/gewerbesteuerpflicht-einer-vermoegensverwaltenden-vorgesellschaft-3124565?pk_campaign=feed&pk_kwd=gewerbesteuerpflicht-einer-vermoegensverwaltenden-vorgesellschaft Fri, 21 Jul 2017 04:20:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124565  … ]]> Eine vermögensverwaltend tätige Kapitalgesellschaft unterliegt vor ihrer Eintragung in das Handelsregister (sog. Vorgesellschaft) der Gewerbesteuer, wenn sie in dem Zeitraum zwischen Gründung und Handelsregistereintragung (vermögensverwaltende) Tätigkeiten entfaltet, die über den Kreis bloßer Vorbereitungshandlungen hinausgehen.

Obwohl eine GmbH “als solche” erst mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG), unterliegt bereits die Vorgesellschaft, d.h. die Kapitalgesellschaft nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages, aber vor Eintragung1, der Gewerbesteuer, vorausgesetzt, dass die Registereintragung nachfolgt und die Vorgesellschaft eine nach außen in Erscheinung tretende geschäftliche Tätigkeit aufgenommen hat2. Die nach außen tätig gewordene Vorgesellschaft bildet mit der später eingetragenen Kapitalgesellschaft einen einheitlichen Steuergegenstand3.

Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG gilt als Gewerbebetrieb “stets und in vollem Umfang die Tätigkeit der Kapitalgesellschaften”. Da die sachliche Steuerpflicht der GmbH als Kapitalgesellschaft (nach der Handelsregistereintragung) damit die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit umfasst, auch wenn die Voraussetzungen einer gewerblichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG, § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes) nicht vorliegen, muss dies mit Blick auf den einheitlichen Steuergegenstand auch für eine geschäftliche Tätigkeit der Vorgesellschaft gelten4. Entgegen der Ansicht des Finanzgericht müssen die Voraussetzungen einer “originär” gewerblichen Tätigkeit nicht vorliegen. Soweit aus dem BFH, Urteil in BFHE 162, 107, BStBl II 1990, 1073, nach dem eine Tätigkeit “als geschäftlich anzusehen ist, wenn der Steuerpflichtige ihr nachhaltig, mit Gewinnerzielungsabsicht und unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nachgeht”, abgeleitet worden ist, dass eine Vorgesellschaft stets die Voraussetzungen einer originär gewerblichen Tätigkeit erfüllt, hält der Bundesfinanzhof hieran nicht fest. Allerdings liegt eine die sachliche Steuerpflicht auslösende geschäftliche Tätigkeit nicht schon in solchen Tätigkeiten, die von der Vorgesellschaft entfaltet werden, um die in Gang gesetzte Gründung der juristischen Person abzuschließen. Maßnahmen, die im Zusammenhang mit der Gründung der Kapitalgesellschaft stehen, sind als Vorbereitungshandlungen anzusehen5, die nach allgemeinen Grundsätzen für den gewerbesteuerrechtlichen Steuergegenstand6 noch nicht relevant sind, sondern vielmehr nur die steuerrelevante Tätigkeit ermöglichen7. Insoweit hat der Bundesfinanzhof in seinem Urteil in BFHE 162, 107, BStBl II 1990, 1073 weder in der Einzahlung des Stammkapitals durch die Gründer auf ein für die dortige GmbH eingerichtetes Bankkonto noch in der verzinslichen Anlage des Stammkapitals bis zu ihrer Eintragung ins Handelsregister eine (nachhaltige) geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft angenommen. Daran ist festzuhalten.

Im Streitfall ging die Tätigkeit der GmbH über diesen gründungsbezogenen Zusammenhang, der durch die Annahme und -entsprechend der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 Abs. 1 GmbHG)- die Sicherung bzw. wirtschaftliche Anlage der Gesellschaftereinlage gekennzeichnet ist, hinaus, so dass die Gewerbesteuerpflicht schon vor der Handelsregistereintragung eingesetzt hat.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall hatte die GmbH als Gesellschafterin der M-GmbH einen Ausschüttungsbeschluss gefasst und anschließend die hierdurch erlangten Mittel im Darlehenswege an ihre Gesellschafter und nahestehende Personen ausgereicht. Indem die GmbH ihre durch Sachgründung erlangte Gesellschafterstellung bei der M-GmbH zum Zwecke der Ausschüttung und damit zur Liquiditätsverschaffung genutzt hat, hat sie -auch gegenüber Außenstehenden- eine ihrem Geschäftszweck (dem Halten und Verwalten eigenen Vermögens) entsprechende geschäftliche Tätigkeit aufgenommen8. Der Ausschüttungsbeschluss überschreitet das Gründungsstadium der GmbH und stellt sich auch nicht als einlagesichernde Maßnahme dar; er ist vielmehr Ausgangspunkt für die weitere satzungsmäßige Tätigkeit der GmbH (Darlehensvergabe), mag sie sich auch tatsächlich auf Gesellschafter und nahestehende Personen beschränkt haben.

Hierdurch wurde der Beginn der Gewerbesteuerpflicht bei einer rein vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft nicht generell vorverlagert. Geboten ist allerdings die Unterscheidung, ob die vermögensverwaltenden Tätigkeiten durch die Gesellschaftsgründung veranlasst sind oder mit ihnen geschäftliche Tätigkeiten gegenüber Dritten aufgenommen wurden.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 24. Januar 2017 – I R 81/15

  1. z.B. BFH, Urteile vom 18.07.1990 – I R 98/87, BFHE 162, 107, BStBl II 1990, 1073; vom 14.10.1992 – I R 17/92, BFHE 169, 343, BStBl II 1993, 352; BFH, Urteil vom 18.03.2010 – IV R 88/06, BFHE 228, 519, BStBl II 2010, 991
  2. so BFH, Urteil vom 08.04.1960 – III 129/57 U, BFHE 71, 190, BStBl III 1960, 319; dem folgend BFH, Urteile vom 16.02.1977 – I R 244/74, BFHE 122, 130, BStBl II 1977, 561; in BFHE 162, 107, BStBl II 1990, 1073; s.a. R 2.5 Abs. 2 Satz 3 GewStR 2009
  3. BFH, Urteil in BFHE 71, 190, BStBl III 1960, 319; BFH, Urteil in BFHE 162, 107, BStBl II 1990, 1073; zustimmend z.B. Blümich/Drüen, § 2 GewStG Rz 241; Keß in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 2 Rz 3084; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 8. Aufl., § 2 Rz 470; Behrens/Braun, Betriebs-Berater -BB- 2013, 926, 929; s.a. zur Körperschaftsteuer das BFH, Urteil in BFHE 169, 343, BStBl II 1993, 352, und z.B. Martini, Der persönliche Körperschaftsteuertatbestand, 2016, S. 120 ff.
  4. allgemein auf “Geschäftshandlungen” bzw. “Geschäftstätigkeit” abzielend auch Renner in Bergemann/Wingler, GewStG, § 2 Rz 183; Deloitte/Schumann, GewStG, § 2 Rz 323; Pohl in Hidien/Pohl/Schnitter, Gewerbesteuer, 15. Aufl., S. 416; wohl auch Behrens/Braun, BB 2013, 926, 929 [mit Verweis auf R 2.5 Abs. 2 Satz 3 GewStR]
  5. s. insoweit die ebenfalls die Entscheidung tragende Überlegung im BFH, Urteil in BFHE 162, 107, BStBl II 1990, 1073, dort zu Rz 29 des juris-Nachweises
  6. s. zuletzt -bezogen auf eine Personengesellschaft- BFH, Urteil vom 12.05.2016 – IV R 1/13, BFHE 255, 65
  7. in diese Richtung ebenfalls Keß in Lenski/Steinberg, a.a.O., § 2 Rz 3083; M. Frotscher in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 2 GewStG Rz 140; Pohl in Hidien/Pohl/Schnitter, a.a.O., S. 416
  8. gl.A. Linkermann, EFG 2016, 1190, 1191
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Revision der Nebenklage – und die besonderen Anforderungen an ihre Begründung https://www.rechtslupe.de/strafrecht/revision-nebenklage-anforderungen-3124561?pk_campaign=feed&pk_kwd=revision-nebenklage-anforderungen Fri, 21 Jul 2017 04:09:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124561  … ]]> Nach § 400 Abs. 1 StPO ist die Nebenklage nicht befugt, das Urteil mit dem Ziel anzufechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt wird oder dass der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss als Nebenkläger oder Nebenklägerin berechtigt.

Deshalb bedarf es bei einer Revision der Nebenklage stets eines genauen Antrages oder einer Begründung, die deutlich macht, dass eine Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich eines Nebenklagedelikts verfolgt wird1.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn die Nebenklägerinnen lediglich die allgemeine Sachrüge erheben ohne nähere Ausführungen, aus denen sich das Ziel des Rechtsmittels entnehmen ließe.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13. Juni 2017 – 3 StR 555/16

  1. st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 08.12 2015 – 3 StR 445/15 m. w. N.
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Der Zeckenbiss als Dienstunfall https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/beamtenrecht/polizist-mit-zeckenbiss-3124550?pk_campaign=feed&pk_kwd=polizist-mit-zeckenbiss Fri, 21 Jul 2017 04:03:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124550  … ]]> Der Zeckenbiss eines Polizeibeamten kann zwar ein Dienstunfall sein. Allerdings trägt der Beamte die volle Beweislast dafür, dass die Zecke auch tatsächlich bei einem Einsatz des Polizeibeamten zugebissen hat.

In dem hier vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entschiedenen Fall versah der Polizeibeamte am 14. September 2013 Nachtdienst. Vor Beginn der Dienstschicht duschte er. Dabei stellte er an seinem Körper keine Besonderheiten fest. Während der Dienstschicht wurde er Zeuge, wie ein PKW von der Fahrbahn der A 3 abkam und erst in einem dicht bewachsenen Gebiet zu liegen kam. Der Polizeibeamte eilte dem Fahrer zu Fuß durch den Bewuchs zu Hilfe. Anschließend hielt er sich noch länger in der Nähe auf. Beim Duschen nach dem Nachtdienst stellte der Polizeibeamte eine Verdickung im hinteren Steißbeinbereich fest, ohne dieser besondere Bedeutung beizumessen. Erst am 18. September 2013 entdeckte er eine Zecke im Steißbeinbereich. Das Polizeipräsidium Köln lehnte die Anerkennung des Zeckenstichs als Dienstunfall ab. Das Verwaltungsgericht Köln hatte die Klage abgewiesen1. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster bestätigte dies nun und wies auch die Berufung des Polizeibeamten zurück:

Das Ereignis Zeckenstich sei, so die Münsteraner Richter im vorliegenden Einzelfall nicht örtlich und zeitlich bestimmbar, wie es für eine Anerkennung als Dienstunfall erforderlich sei. Aufgrund der Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung sei der Senat nicht zur vollen Überzeugung gelangt, dass sich der Kläger die Zecke beim beschriebenen Einsatz an der Autobahn zugezogen habe. Dass dies gut möglich sei, genüge insoweit nicht. Der Kläger trage nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen die Beweislast für die ihm günstigen Tatsachen. Das heißt, es gehe zu seinen Lasten, wenn deren Vorliegen trotz aller Aufklärungsbemühungen nicht festgestellt werden könne. Hier sei die Möglichkeit, dass sich der Kläger die Zecke vor oder nach dem Einsatz zugezogen habe, nicht bloß eine theoretische.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen, Urteil vom 19. Juli 2017 – 3 A 2748/15

  1. VG Köln, Urtei lvom 04.11.2015 – 3 K 6594/14
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Isolierte Aufenthaltsermittlungaufträge an den Gerichtsvollzieher https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/isolierte-aufenthaltsermittlungauftraege-gerichtsvollzieher-3124516?pk_campaign=feed&pk_kwd=isolierte-aufenthaltsermittlungauftraege-gerichtsvollzieher Thu, 20 Jul 2017 04:53:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124516  … ]]> Voraussetzung für die Aufenthaltsermittlung des Schuldners nach § 755 ZPO ist ein zugrundeliegender Vollstreckungsauftrag, der den Anforderungen des § 802a Abs. 2 ZPO genügen muss. Isolierte Aufenthaltsermittlungsaufträge sind unzulässig1.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall erteilte die Gläubigerin dem Gerichtsvollzieher unter Überreichung eines vollstreckbaren Titels einen “Auftrag zur Vollstreckung und Ermittlung des Aufenthaltsortes des Schuldners gemäß § 755 ZPO”, da dieser nach einer Auskunft des Einwohnermeldeamts unbekannt verzogen war. Der Gerichtsvollzieher ersuchte die Gläubigerin, auch einen Auftrag zur Einholung der Vermögensauskunft zu erteilen, weil eine Aufenthaltsermittlung nur zusammen mit einer konkreten Vollstreckungsmaßnahme zulässig sei. Die Gläubigerin lehnte dies ab. Ihre Erinnerung gegen die Untätigkeit des Gerichtsvollziehers hat das Amtsgericht Leipzig zurückgewiesen2. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat vor dem Landgericht Leipzig ebenfalls keinen Erfolg gehabt3. Und der Bundesgerichtshof wies nun auch die vom Landgericht in seiner Beschwerdeentscheidung zugelassenen Rechtsbeschwerde der Gläubigerin zurück

Das Landgericht Leipzig hält für die Durchführung einer Aufenthaltsermittlung nach § 755 ZPO einen konkreten Vollstreckungsauftrag für erforderlich. Unter Vollstreckungsauftrag im Sinne des § 755 ZPO sei nichts anderes als in § 754 Abs. 1 ZPO zu verstehen. Hiermit sei ein eindeutiger und bestimmter Antrag gemeint, der genaue Angaben zu den Personen, der Vollstreckungsforderung und der beantragten Vollstreckungshandlung enthalten müsse. Im gleichen Sinne sei der Begriff in § 802a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu verstehen. Der Auftrag zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Schuldners selbst stelle keine Vollstreckungshandlung dar, sondern solle eine solche lediglich vorbereiten. Aus der Systematik des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte des zum 1.01.2013 neu gefassten § 755 ZPO ergebe sich nichts anderes. Der von der Gläubigerin erteilte Auftrag zur Vollstreckung und Ermittlung des Aufenthaltsorts sei nach diesen Maßstäben unzureichend, weil er zu unbestimmt sei.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Der Bundesgerichtshof hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass er die vom Beschwerdegericht vertretene Rechtsauffassung, die unter anderem derjenigen des Landgerichts Heidelberg4 entspricht, teilt5. Daran hält der Bundesgerichtshof fest.

Voraussetzung für die Aufenthaltsermittlung des Schuldners nach § 755 ZPO ist ein zugrundeliegender Vollstreckungsauftrag, der den Anforderungen des § 802a Abs. 2 ZPO genügen muss. Isolierte Aufenthaltsermittlungsaufträge sind unzulässig6.

Für dieses Verständnis spricht die dem Wortlaut in §§ 753, 754 ZPO entsprechende Formulierung in § 755 Abs. 1 ZPO, wonach der Gerichtsvollzieher “auf Grund des Vollstreckungsauftrags” und unter “Übergabe der vollstreckbaren Ausfertigung” Ermittlungen des Aufenthaltsorts des Schuldners vornehmen darf. Es handelt sich danach nicht um ein separates und eigenständiges Verfahren, sondern steht im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung im Sinne der §§ 802a ff. ZPO. Die Aufenthaltsermittlung ist keine selbstständige Maßnahme der Zwangsvollstreckung, sondern nur eine den Gerichtsvollzieher bei den ihm zugewiesenen Vollstreckungsmaßnahmen unterstützende Hilfsbefugnis7.

Die Systematik des Gesetzes, insbesondere die erst nachfolgende Beschreibung eines konkreten Vollstreckungsauftrags in § 802a Abs. 2 ZPO, spricht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht gegen dieses Verständnis. Der Abschnitt 1 des Buchs 8 der Zivilprozessordnung regelt im Rahmen der allgemeinen Vorschriften der Zwangsvollstreckung auch allgemein bestimmte Befugnisse des Gerichtsvollziehers (vgl. § 754 ZPO), setzt aber jeweils den in den spezielleren Vorschriften näher bezeichneten Vollstreckungsauftrag voraus.

Bei der Auslegung des Gesetzes ist schließlich zu berücksichtigen, dass die Maßnahmen des § 755 ZPO das Grundrecht des Schuldners auf informationelle Selbstbestimmung berühren8. Deshalb ist für die Verfassungsgemäßheit der Vorschrift eine Rechtfertigung notwendig. Hierfür kommen insbesondere die Grundrechte des Gläubigers auf Schutz des Eigentums (Art. 14 GG) und effektiven Rechtsschutz (Art.19 Abs. 4 GG) in Betracht, die den Staat verpflichten, effektive Mittel zur Durchsetzung titulierter Forderungen bereitzustellen9. Es spricht daher alles dafür, dass die Durchsetzung einer solchen Forderung und nicht schon die bloße Innehabung eines entsprechenden Titels die materielle Voraussetzung für die Maßnahmen des Gerichtsvollziehers nach § 755 ZPO ist. Dem entspricht die Gesetzesbegründung, nach der sie der Zeitersparnis dienen10, mithin die Zwangsvollstreckung beschleunigen sollen, indem vermieden wird, dass der Gerichtsvollzieher abwarten muss, bis der Gläubiger den Aufenthaltsort ermittelt und mitgeteilt hat.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21. Juni 2017 – VII ZB 5/14

  1. Bestätigung von BGH, Beschluss vom 14.08.2014 – VII ZB 4/14
  2. AG Leipzig, Beschluss vom 09.12.2013 – 433 M 15111/13
  3. LG Leipzig, Beschluss vom 30.01.2014 – 7 T 822/13
  4. LG Heidelberg, DGVZ 2014, 93
  5. BGH, Beschluss vom 14.08.2014 – VII ZB 4/14 Rn. 3
  6. vgl. LG Heidelberg, DGVZ 2014, 93, 94, Rn. 9 – 15; zustimmend BeckOK ZPO/Ulrici, Stand: 1.03.2017, § 755 Rn. 2, 4; Büttner, DGVZ 2014, 188; Hintzen in Heussen/Hamm, Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, 11. Aufl., § 5 Rn. 55; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 14. Aufl., § 755 Rn. 3; Hk-ZPO/Kindl, 7. Aufl., § 755 Rn. 2; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 755 Rn. 2
  7. vgl. LG Heidelberg, DGVZ 2014, 93, 94 12 m.w.N.
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2015 – I ZB 77/14, NJW 2015, 2509 Rn. 26 ff. zu § 802l ZPO
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2015 – I ZB 77/14, aaO Rn. 23 m.w.N.
  10. BT-Drs. 16/10069, S. 23
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Tatbestandsberichtigungsantrag – und die Entscheidungserheblichkeit https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/tatbestandsberichtigungsantrag-und-die-entscheidungserheblichkeit-3124537?pk_campaign=feed&pk_kwd=tatbestandsberichtigungsantrag-und-die-entscheidungserheblichkeit Thu, 20 Jul 2017 04:48:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124537  … ]]> Ein Tatbestandsberichtigungsantrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses abzulehnen, wenn die zu berichtigende Feststellung nicht entscheidungserheblich war.

Das für einen Tatbestandsberichtigungsantrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis1 ist mangels Entscheidungserheblichkeit nicht gegeben, wenn

  • die betroffenen Feststellungen für die Vorentscheidung nicht entscheidungserheblich waren und
  • ebenso wenig für das vorliegende Revisionsverfahren entscheidungserheblich sind.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 30. März 2017 – IV R 9/15

  1. vgl. BFH, Urteil vom 24.09.2013 – VI R 6/11, BFHE 243, 210, BStBl II 2016, 650, Rz 31
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Beherrschungsvertrag – und die organisatorische Eingliederung https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/ust/beherrschungsvertrag-und-die-organisatorische-eingliederung-3124545?pk_campaign=feed&pk_kwd=beherrschungsvertrag-und-die-organisatorische-eingliederung Thu, 20 Jul 2017 04:45:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124545  … ]]> Unterstellt eine juristische Person gemäß oder entsprechend § 291 AktG die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen, so führen die auf diesem Beherrschungsvertrag beruhenden umfassenden Weisungsrechte anders als die sich aus der Stellung als Mehrheitsgesellschafter gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG ergebenden Weisungsrechte zur organisatorischen Eingliederung.

Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG nicht selbständig ausgeübt, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und -hier allein streitig- organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Unionsrechtliche Grundlage dieser Vorschrift ist Art. 11 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem -MwStSystRL-1.

Eine juristische Person ist organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert, wenn der Organträger die mit der finanziellen Eingliederung verbundene Möglichkeit der Beherrschung der Tochtergesellschaft in der laufenden Geschäftsführung wahrnimmt, wobei er die Organgesellschaft durch die Art und Weise der Geschäftsführung beherrschen muss2.

Da sich die mit der Organschaft verbundene Verlagerung der Steuerschuld auf den Organträger finanziell belastend auswirken kann, müssen die Voraussetzungen der Organschaft rechtssicher bestimmbar sein3. Deshalb erfordert die organisatorische Eingliederung im Regelfall eine personelle Verflechtung über die Geschäftsführung der juristischen Person als Organgesellschaft4.

Unterstellt aber die juristische Person gemäß § 291 AktG in direkter (bei Aktiengesellschaften) oder analoger Anwendung im GmbH-Recht5 die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen als dem Organträger, begründet der Beherrschungsvertrag die organisatorische Eingliederung6.

Zwar berechtigt auch die mit der finanziellen Eingliederung einhergehende Stellung als Mehrheitsgesellschafter gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung des beherrschten Unternehmens und in Vollzug dieses Rechts zur Erteilung von Weisungen zwecks Ausführung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung7. Dieses Weisungsrecht erfüllt aber nach ständiger Rechtsprechung nicht das selbständige Tatbestandsmerkmal der organisatorischen Eingliederung8.

Etwas anderes gilt demgegenüber für die weitergehenden Rechte aus einem Beherrschungsvertrag; sie führen zur organisatorischen Eingliederung, weil sich das Weisungsrecht nach § 308 AktG nicht nur auf die Überwachung beschränkt, sondern darüber hinaus auf die Leitung der Gesellschaft (vgl. § 76 Abs. 1 AktG) bezieht. Im Gegensatz zum Weisungsrecht des Mehrheitsgesellschafters, das nur die Möglichkeit eröffnet, einzelne laufende Angelegenheiten an sich zu ziehen, umfasst das Weisungsrecht aus § 308 AktG die Geschäftsführung, die organschaftliche Vertretung sowie Maßnahmen im Innenverhältnis der Gesellschaft unter Einschluss der Rechnungslegung9. Dem Geschäftsführer der abhängigen GmbH können damit direkt Weisungen erteilt werden, ohne dass der Weg über die Gesellschafterversammlung beschritten werden müsste. Der Beherrschungsvertrag gewährleistet folglich von Rechts wegen den Vorrang des Organträgers vor dem Interesse der Organgesellschaft und rechtfertigt die Eingliederung10.

Die organisatorische Eingliederung mittels eines Beherrschungsvertrages setzt dessen Wirksamkeit voraus. Da ein Beherrschungsvertrag den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft ändert11, wird ein zwischen zwei GmbHs abgeschlossener Beherrschungsvertrag erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam; der Eintragung kommt konstitutive Wirkung zu12.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 10. Mai 2017 – V R 7/16

  1. dazu eingehend BFH, Urteile vom 02.12 2015 – V R 15/14, BFHE 252, 158, BStBl II 2017, 553; und vom 02.12 2015 – V R 25/13, BFHE 251, 534, BStBl II 2017, 547
  2. BFH, Urteile in BFHE 252, 158, BStBl II 2017, 553, Rz 42; vom 08.08.2013 – V R 18/13, BFHE 242, 433, BStBl II 2017, 543, Rz 25; vom 07.07.2011 – V R 53/10, BFHE 234, 548, BStBl II 2013, 218, Rz 20; BFH-Vorlagebeschlüsse vom 11.12 2013 – XI R 17/11, BFHE 244, 79, BStBl II 2014, 417, Rz 62, und – XI R 38/12, BFHE 244, 94, BStBl II 2014, 428, Rz 67
  3. BFH, Urteile in BFHE 252, 158, BStBl II 2017, 543, Rz 19; vom 22.04.2010 – V R 9/09, BFHE 229, 433, BStBl II 2011, 597, Rz 24
  4. BFH, Urteile in BFHE 252, 158, BStBl II 2017, 543, Rz 43; vom 03.04.2008 – V R 76/05, BFHE 221, 443, BStBl II 2008, 905, Rz 39
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, Rz 19; Scholz/Emmerich, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 13 Rz 170; Liebscher in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl.2015, Anh. § 13 Rz 648; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl.2015, Anh. § 13 Rz 17
  6. einhellige Auffassung im Schrifttum und in der Finanzverwaltung; vgl. Birkenfeld in Birkenfeld/Wäger, § 44 Rz 423; Grube, Zeitschrift für das gesamte Mehrwertsteuerrecht 2015, 202, 205; Heuermann, Der Betrieb 2016, 608, 612 f.; Korn in Bunjes, UStG, 15. Aufl., § 2 Rz 133; Langer/Hammerl, DStR 2013, 896; Meyer in Offerhaus/Söhn/Lange, § 2 UStG Rz 83; S. Müller in Weymüller, § 2 Rz 310.11; Plikat, UStB 2012, 253, 256; Reiß in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 2 Rz 112.2; Scharpenberg in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, § 2 Rz 450; Stadie, UStG, 3. Aufl., § 2 Rz 298; ders. in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 2 Rz 893; Treiber in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 2 Rz 230 f.; Wäger in Festschrift für Schaumburg S. 1206 f.; Umsatzsteuer-Anwendungserlass 2.8 Abs. 10 Satz 4
  7. z.B. Liebscher in Münchener Kommentar zum GmbHG, a.a.O., Anh. § 13 Rz 198
  8. vgl. zuletzt BFH, Urteil in BFHE 252, 158, BStBl II 2017, 543, Rz 43, m.w.N.; a.A. Englisch, Umsatzsteuer-Rundschau 2016, 822, 839; zu einem Sonderfall vgl. auch BFH, Urteil vom 12.10.2016 – XI R 30/14, BFHE 255, 467, BStBl II 2017, 597
  9. vgl. Langenbucher in Karsten Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl.2015, § 308 Rz 21; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl.2015, § 308 Rz 87; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl.2016, § 308 Rz 12
  10. vgl. zum Gesellschaftsrecht Lutter/Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl.2016, Anh. zu § 13, Rz 46, m.w.N., und zum Umsatzsteuerrecht Wäger in der Festschrift für Schaumburg, Köln 2009, S. 1207
  11. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324
  12. BFH, Urteil vom 22.10.2008 – I R 66/07, BFHE 223, 162, BStBl II 2009, 972, Rz 12; Altmeppen in Roth/Altmeppen, a.a.O., Anh. § 13 Rz 32; Liebscher in Münchener Kommentar zum GmbHG, a.a.O., Anh. § 13 Rz 666; Scholz/Emmerich, a.a.O., Anh. § 13 Rz 140, 152
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Abschiebehaft – und die fehlerhafte Belehrung nach dem WÜK https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/abschiebehaft-belehrung-wuek-3124526?pk_campaign=feed&pk_kwd=abschiebehaft-belehrung-wuek Thu, 20 Jul 2017 04:39:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124526  … ]]> Die Haftanordnung des Amtsgerichts ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil dem Amtsgericht Fehler bei der Belehrung nach Art. 36 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (WÜK) unterlaufen sind.

Solche Fehler haben nämlich nur dann die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung zur Folge, wenn das Verfahren bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können und der Betroffene dies darlegt1.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 1. Juni 2017 – V ZB 39/17

  1. BGH, Beschlüsse vom 22.10.2015 – V ZB 79/15, NVwZ 2016, 711 Rn. 10 f.; und vom 30.03.2017 – V ZB 128/16, Rn. 16
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Einwände gegen die Anordnung der Abschiebehaft – und der Haftaufhebungsantrag https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/einwaende-anordnung-abschiebehaft-3124528?pk_campaign=feed&pk_kwd=einwaende-anordnung-abschiebehaft Thu, 20 Jul 2017 04:35:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=124528  … ]]> Der Haftaufhebungsantrag gemäß § 426 Abs. 1 FamFG kann nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die Anordnung der Haft gestützt werden1.

Die Haftanordnung ist wegen Defiziten des Haftantrags, Verfahrensfehlern bei der Anordnung der Haft oder Fehlern der Haftanordnung nicht nach § 426 FamFG aufzuheben, wenn die fehlenden Angaben und Feststellungen im Aufhebungsverfahren nachgeholt werden und die Haft auf dieser Grundlage nicht zu beanstanden ist. Einer persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 420 FamFG bedarf es in diesem Fall grundsätzlich nicht.

Das Gericht hat im Haftaufhebungsverfahren nur die Möglichkeit, die Haft aufzuheben oder den Antrag auf Haftaufhebung zurückzuweisen. Die Haftaufhebung ist bei einer für einen zu langen Zeitraum angeordneten Sicherungshaft nur gerechtfertigt, dann aber auch geboten, wenn bei der Entscheidung über den Aufhebungsantrag feststeht, dass der Zweck der Haft nicht mehr erreicht werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Haftaufhebungsantrag gemäß § 426 Abs. 1 FamFG nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die Anordnung der Haft gestützt werden. Der Bundesgerichtshof hat die unter Geltung des durch den heutigen § 426 FamFG abgelösten § 10 FreihEntzG umstrittene Frage mit Beschluss vom 18.09.20082 im beschriebenen Sinne entschieden und diese Entscheidung vor allem mit folgenden Erwägungen begründet3: Nur ein solches weites Verständnis wird dem Zweck des Aufhebungsverfahrens gerecht. Dieses zielt darauf, eine sachlich nicht gerechtfertigte Inhaftierung zur Verwirklichung der Freiheitsgarantien des Art. 104 GG umgehend zu beenden. Unter diesem Aspekt ist es unerheblich, ob sich die fehlende Berechtigung der Inhaftierung aus neuen Umständen oder daraus ergibt, dass sie nicht hätte angeordnet werden dürfen. Einer Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung bei der Prüfung der Haftaufhebung steht auch nicht entgegen, dass der Betroffene nur eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Haftanordnung schon mit den gegen diese gegebenen Rechtsmitteln erreichen kann und in aller Regel auch erreicht. Entscheidungen über die Anordnung der Haft sind nur der formellen, nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Die damit einhergehende mehrfache Prüfung ist bei einer Freiheitsentziehung nicht zu vermeiden. Ihre Fortdauer ist nicht nur unverhältnismäßig, wenn der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist, sondern in gleicher Weise, wenn eine erneute Prüfung ergibt, dass er (doch) nicht vorgelegen hat.

Daran hat die Ersetzung des früheren § 10 FreihEntzG durch den heutigen § 426 FamFG nichts geändert. Der Gesetzgeber hat zwar das förmliche Antragsrecht des Betroffenen nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG, auf das der Bundesgerichtshof seinerzeit auch abgestellt hatte4, redaktionell abgeschwächt5, aber unverändert an den Aufhebungsgründen, an der Verpflichtung zur Aufhebung der Haftanordnung von Amts wegen bei Wegfall der Gründe6 und auch daran festgehalten, dass die Beteiligten die Aufhebung beantragen können und darüber durch Beschluss zu entscheiden ist. Unverändert geblieben ist vor allem der Zweck der Vorschrift zu verhindern, dass der Betroffene auf Grund einer Haftanordnung inhaftiert bleibt, die jedenfalls objektiv nicht (mehr) gerechtfertigt ist. Deshalb hat der Bundesgerichtshof an der bisherigen Rechtsprechung auch unter Geltung von § 426 FamFG festgehalten7. Er hat lediglich präzisiert, dass die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung nicht durch einen Antrag auf Haftaufhebung durchbrochen werden kann. Folge dessen ist, dass die Rechtswidrigkeit der Haft erst ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Haftaufhebungsantrags bei Gericht festgestellt werden kann8; dies hat der Betroffene bei der Antragstellung beachtet.

Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nicht aufgegeben. Er ist von ihr auch nicht stillschweigend abgerückt. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht aus den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 10.04.20149; und vom 15.09.201610. In den genannten Entscheidungen hatte sich der Bundesgerichtshof nicht mit Haftaufhebungsverfahren, sondern mit der Frage zu befassen, ob das Beschwerdegericht die Haftanordnung des Amtsgerichts aufrechterhalten darf, wenn sich im Beschwerdeverfahren ergibt, dass die Haft in dem angeordneten Zeitraum nicht mehr durchführbar ist. Die Frage hat er zunächst gestützt auf den Zweck der Sicherungshaft11, später zusätzlich gestützt auf § 426 FamFG12 verneint. Ebenfalls aus dem Grundgedanken des § 426 Abs. 1 FamFG hat der Bundesgerichtshof abgeleitet, dass eine angeordnete Sicherungshaft auf den Zeitraum zu beschränken ist, der nach den von dem Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen für die Durchführung der Abschiebung erforderlich ist, wenn sich im Beschwerdeverfahren ergibt, dass die Haft nicht mehr in dem von dem Amtsgericht angeordneten Umfang zu rechtfertigen ist13. Der Rückgriff auf § 426 FamFG beruht auf der Überlegung, dass die Haft, würde sie unverändert aufrechterhalten, sogleich von Amts wegen aufzuheben oder zu reduzieren wäre. Diese Folge ergibt sich gerade aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Haftaufhebungsverfahren nicht nur neue Umstände, sondern auch Einwände gegen die ursprüngliche Haftanordnung geltend gemacht werden können. Die genannten Entscheidungen stellen daher die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 426 FamFG nicht in Frage; diese bildet vielmehr ihre gedankliche Grundlage.

Von dieser Rechtsprechung abzuweichen sieht der Bundesgerichtshof keine Veranlassung.

Die Haftanordnung ist wegen Defiziten des Haftantrags, Verfahrensfehlern bei der Anordnung der Haft oder Fehlern der Haftanordnung nicht nach § 426 FamFG aufzuheben, wenn die fehlenden Angaben und Feststellungen im Aufhebungsverfahren nachgeholt werden und die Haft auf dieser Grundlage nicht zu beanstanden ist. Einer persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 420 FamFG bedarf es in diesem Fall grundsätzlich nicht.

Die Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung im Haftaufhebungsverfahren hat den Zweck zu verhindern, dass ein Betroffener weiter in Haft gehalten wird, obwohl sich die (rechtskräftig gewordene) Haftanordnung als rechtswidrig erweist14. Darin findet die Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung aber auch ihre Grenze. Im Haftaufhebungsverfahren ist deshalb zu berücksichtigen, dass die solchen Einwänden zugrunde liegenden Defizite des Haftantrags, Verfahrensfehler oder Fehler der Haftanordnung im Haftanordnungsverfahren (für die Zukunft) hätten geheilt werden können. Bliebe diese Möglichkeit unberücksichtigt, hätte der Betroffene im Haftaufhebungsverfahren weitergehende Rechte als bei einem Rechtsmittel gegen die Haftanordnung. Das stünde mit dem Zweck des Haftaufhebungsverfahrens und des weiten Verständnisses der Aufhebungsgründe nicht in Einklang und muss vermieden werden.

Durch eine förmliche Heilung solcher Mängel und Fehler ist dieses Ziel allerdings nicht zu erreichen. Sie ist nur im laufenden Haftanordnungsverfahren möglich und ausgeschlossen, wenn dieses rechtskräftig abgeschlossen ist. Daraus folgt indessen nicht, dass die im Haftanordnungsverfahren gegebene Möglichkeit der Fehlerkorrektur im Haftaufhebungsverfahren keine Berücksichtigung finden könnte. Ihr ist vielmehr bei der Prüfung der von dem Betroffenen gegen die Haftanordnung erhobenen Einwände Rechnung zu tragen. Die beteiligte Behörde kann im Rahmen ihrer Stellungnahme zu solchen Einwänden ihren Haftantrag überprüfen und etwa fehlende Angaben nachholen. Das Gericht hat nicht nur zu prüfen, ob die Einwände des Betroffenen berechtigt waren, als die Haftanordnung rechtskräftig wurde, sondern auch bei der Haftanordnung etwa versäumte gerichtliche Feststellungen nachzuholen. Aufgrund von Einwänden gegen ihren Erlass darf es die Haftanordnung nur aufheben, wenn sie auch auf dieser ergänzten Grundlage weiterhin rechtswidrig ist.

Einer persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 420 FamFG bedarf es im Haftaufhebungsverfahren, anders als bei einer Fehlerkorrektur im Haftanordnungsverfahren15, nicht. Die persönliche Anhörung des Betroffenen wird in § 420 FamFG nur für die Haftanordnung und, wenn Antragsmängel im Haftanordnungsverfahren nachträglich geheilt werden, mit § 68 Abs. 3 FamFG auch für ein Beschwerdeverfahren gegen die Haftanordnung vorgeschrieben. Eine entsprechende Vorgabe für das Haftaufhebungsverfahren hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen; er hat das Verfahren und damit auch die Durchführung einer persönlichen Anhörung vielmehr in das Ermessen des Gerichts gestellt16. Der Betroffene müsste deshalb zu neuen Umständen, auf die der Haftaufhebungsantrag gestützt wird, nicht persönlich angehört werden. Weshalb das anders sein soll, wenn der Aufhebungsantrag – wie hier – auf Fehler bei der Haftanordnung gestützt wird, ist nicht ersichtlich. Zu dieser ist der Betroffene persönlich angehört worden; deren Fehler trägt er in aller Regel selbst vor. Der Verzicht des Gesetzgebers auf eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen ist deshalb auch im Hinblick auf Art. 104 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Etwas anderes gilt nur in dem extremen Ausnahmefall, dass der Einwand gegen die Haftanordnung gerade darin besteht, dass die vorgeschriebene persönliche Anhörung unterblieben ist. Dieser – hier nicht gegebene – Mangel könnte nur durch Nachholung der Anhörung im Haftaufhebungsverfahren geheilt werden.

Das Beschwerdegericht wird den nachgeholten Vortrag zu prüfen und festzustellen haben, ob die angeordnete Haft nach dem Ergebnis der ergänzenden Feststellungen noch sachlich gerechtfertigt war.

Diese Prüfung kann ergeben, dass die Haftanordnung – rückschauend betrachtet – nur für fünf, nicht für sechs Monate hätte angeordnet werden dürfen. Im Beschwerdeverfahren hätte die Haft in einer solchen Situation um einen Monat gekürzt werden müssen17. Eine solche Möglichkeit besteht im Haftaufhebungsverfahren nicht. Es ist kein erweitertes Rechtsmittelverfahren und dient lediglich dazu, eine nicht mehr gerechtfertigte Haft zu beenden. Das Gericht hat im Haftaufhebungsverfahren nur die Möglichkeit, die Haft aufzuheben oder den Antrag auf Haftaufhebung zurückzuweisen. Die Haftaufhebung ist bei einer für einen zu langen Zeitraum angeordneten Sicherungshaft nur gerechtfertigt, dann aber auch geboten, wenn bei der Entscheidung über den Aufhebungsantrag feststeht, dass der Zweck der Haft nicht mehr erreicht werden kann. Andernfalls hat der Betroffene nur die Möglichkeit, die Aufhebung der Haft zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu beantragen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 1. Juni 2017 – V ZB 39/17

  1. Bestätigung von BGH, Beschluss vom 18.09.2008 – V ZB 129/08, BGH-Report 2008, 1282
  2. BGH, Beschluss vom 18.09.2008 – V ZB 129/08, BGH-Report 2008, 1232
  3. BGH, aaO Rn.19
  4. BGH, Beschluss vom 18.09.2008 – V ZB 129/08, BGH-Report 2008, 1232 Rn. 18
  5. BT-Drs. 16/6308 S. 293
  6. dazu BGH, Beschluss vom 30.10.2013 – V ZB 69/13, Asylmagazin 2014, 138 Rn. 7 f.
  7. BGH, Beschlüsse vom 28.04.2011 – V ZB 292/10, FGPrax 2011, 200 Rn. 17; vom 26.05.2011 – V ZB 318/10, Rn. 16; vom 15.12 2011 – V ZB 302/10, Rn. 13; und vom 29.11.2012 – V ZB 115/12, InfAuslR 2013, 158 Rn. 4
  8. BGH, Beschluss vom 29.11.2012 – V ZB 170/12, InfAuslR 2013, 157 Rn. 7
  9. BGH, Beschluss vom 10.04.2014 – V ZB 110/13
  10. BGH, Beschluss vom 15.09.2016 – V ZB 43/16, NVwZ 2016, 1824
  11. BGH, Beschluss vom 10.04.2014 – V ZB 110/13, Rn. 7
  12. BGH, Beschluss vom 15.09.2016 – V ZB 43/16, NVwZ 2016, 1824 Rn. 4
  13. BGH, Beschluss vom 20.10.2016 – V ZB 167/14, Rn. 13
  14. BGH, Beschluss vom 18.09.2008 – V ZR 129/08, BGH-Report 2008, 1232 Rn.19
  15. dazu: BGH, Beschlüsse vom 16.07.2014 – V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 21 ff.; vom 11.02.2016 – V ZB 24/14 9; vom 15.09.2016 – V ZB 30/16 9; und vom 31.03.2017 – V ZB 74/17 3
  16. Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 426 Rn. 7 aE; MünchKomm-FamFG/Wendtland, 2. Aufl., § 426 Rn. 6; für Reduktion des Ermessens auf persönliche Anhörung bei Ablehnung dagegen Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl., § 426 Rn. 15; Lesting in Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 5. Aufl., § 420 FamFG Rn. 6
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 20.10.2016 – V ZB 167/14 13
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