Rechtslupe https://www.rechtslupe.de Nachrichten aus Recht und Steuern Wed, 24 May 2017 04:56:00 +0000 de-DE hourly 1 Schriftsätze nach Schluss der mündlichen Verhandlung https://www.rechtslupe.de/zivilrecht/schriftsaetze-schluss-verhandlung-3123223?pk_campaign=feed&pk_kwd=schriftsaetze-schluss-verhandlung Wed, 24 May 2017 04:56:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123223  … ]]> Nach § 296 a Satz 1 ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Aus dieser Norm folgt aber nicht, dass das Gericht einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz von vornherein unberücksichtigt lassen darf.

Das Gericht muss das Vorbringen vielmehr in jedem Fall beachten. Es hat darüber hinaus zu prüfen, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts (§ 156 Abs. 1 ZPO) die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist.

Auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil Beachtung finden kann, weil das Urteil nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt (§ 309 ZPO), aber noch nicht verkündet ist, hat das Gericht weiterhin bis zur Urteilsverkündung eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen1.

Über die Frage der Wiedereröffnung entscheidet die Kammer mit den ehrenamtlichen Richtern, die an der letzten mündlichen Verhandlung teilgenommen haben2.

Die Pflicht zur Wiedereröffnung besteht in den Fällen des § 156 Abs. 2 ZPO, wenn das Gericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder einen sonstigen erheblichen Verfahrensfehler feststellt, Wiederaufnahmegründe vorliegen oder ein Richter ausgeschieden ist. Keiner dieser Fälle ist vorliegend gegeben. Die Wiedereröffnung ist demgegenüber nicht zwingend geboten, wenn die mündliche Verhandlung ohne Verfahrensfehler geschlossen wurde und eine Partei entgegen § 296a ZPO (selbst aufklärungsbedürftige) neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nachreicht3

In allen übrigen Fällen steht die Wiederaufnahme im Ermessen des Gerichtes. Hierbei ist einerseits die Konzentrationsmaxime zu beachten, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet. Auf der anderen Seite ist in die Abwägung einzustellen, dass ein nachfolgendes Rechtsbehelfsverfahren vermieden werden kann, das erst recht zur Verfahrensverzögerung führt4. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist weder erforderlich noch zulässig, wenn wie im vorliegenden Fall lediglich neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nachgereicht werden oder neues Vorbringen der Parteien zum Verfahrensgegenstand gemacht werden soll5. Der Verkündungstermin dient nicht dazu, es einer Partei zu ermöglichen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung weiter vorzutragen.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 28. September 2015 – 17 Sa 51/14

  1. BAG 25.01.2012 – 4 AZR 185/10 14; BAG 18.12.2008 – 6 AZN 646/08 3
  2. BAG v. 25.01.2012 – 4 AZR 185/10, Rn. 17
  3. BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 51; Zöller-Greger, 30. Aufl., § 156 Rn. 5
  4. BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 52; Zöller-Greger, 30. Aufl., § 156 Rn. 5
  5. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, 8 Aufl., § 46 Rdnr. 37
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Vollstreckung eines Beschäftigungsanspruchs – und die konkreten Beschäftigungsbedingungen https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/vollstreckung-beschaeftigungsanspruchs-beschaeftigungsbedingungen-3123215?pk_campaign=feed&pk_kwd=vollstreckung-beschaeftigungsanspruchs-beschaeftigungsbedingungen Wed, 24 May 2017 04:51:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123215  … ]]> Es kann nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren geklärt werden, zu welchen konkreten Arbeitsbedingungen eine titulierte Beschäftigung zu erfolgen hat, wenn sich aus dem Titel kein bestimmter Inhalt der Einzelheiten der Beschäftigung entnehmen lässt.

Das Urteil des Arbeitsgerichts stellt einen nach § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbaren Titel dar. Einer Vollstreckungsklausel bedarf es zur Vollziehung einer Einstweiligen Verfügung gemäß den §§ 929 Abs. 1, 940 ZPO nicht. Die Zustellung nach § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgte an die Arbeitgeberin am 1.12 2016 von Amts wegen. Die nach herrschender Meinung auch bei einer Urteilsverfügung erforderliche Parteizustellung wurde von der Arbeitnehmerin ebenfalls nach ihrem unbestrittenen Vorbringen veranlasst.

Der Umfang der materiellen Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen. Daher muss der Titel aus sich heraus einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt haben. Das Erfordernis der Bestimmtheit des Urteilsausspruchs dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Umfang der materiellen Rechtskraft muss festgestellt werden können. Andernfalls würden Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung aus dem Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dessen Aufgabe ist es nicht zu klären, worin die festgelegte Verpflichtung des Schuldners besteht1.

Gemessen hieran ist der titulierte Beschäftigungsanspruch im vorliegenden Fall hinreichend bestimmt. Mit ihrer Einstweiligen Verfügung begehrte die Arbeitnehmerin unter der Ziff. 1 ihrer Anträge als Leiterin der nichtinvasiven und ambulanten Kardiologie in der Abteilung Innere Medizin, beim U.T. beschäftigt zu werden. Der Anlass hierfür war, dass die Arbeitgeberin ihr die Tätigkeit in dieser Funktion durch den Entzug aller technischen Arbeitsmittel am 18.10.2016 unmöglich gemacht hatte. Zum damaligen Zeitpunkt bestand für die Arbeitnehmerin kein Anlass zu weiteren Konkretisierungen des Inhalts ihrer Beschäftigung. Ihr ging es allein darum, in ihrer früheren Funktion wieder tätig werden zu können. Daher genügte es, dass sie die Art der auszuübenden Tätigkeit mit der üblichen Funktionsbezeichnung allgemein beschrieb.

Die Arbeitgeberin hat den so titulierten Beschäftigungsanspruch erfüllt.

Im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach § 888 ZPO kann sich der Schuldner auf die Erfüllung der titulierten Verpflichtung berufen. Wenn die Vorschrift davon spricht, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld oder Zwangshaft anzuhalten sei, kann dies nur bedeuten, dass die Handlung noch nicht vorgenommen ist. Mit ihrer Vornahme entfällt die Notwendigkeit der Zwangsvollstreckung2.

Die Arbeitgeberin hat den titulierten Beschäftigungsanspruch erfüllt, indem sie die Arbeitnehmerin in dem Stationsbesetzungsplan für Dezember 2016 unstreitig wieder in ihrer Leitungsfunktion ausgewiesen und ihre Arbeitsfähigkeit durch den Zugang zu den technischen Einrichtungen des Klinikums wieder hergestellt hat. Ein Anspruch auf eine “offiziellere” Wiedereinsetzung bestand nicht. Soweit die Arbeitnehmerin einwendet, ihr sei angesichts der Vorgänge nach Zustellung des Urteils vom 23.11.2016 die Stellung als Leiterin nur rein formal übertragen worden, so können die vorgetragenen Sachverhalte angesichts der allgemein gefassten Tätigkeitsbeschreibung im ausgeurteilten Beschäftigungstitel nicht im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens, sondern nur im Rahmen eines neuen Erkenntnisverfahrens geprüft werden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

Von einer nur formalen, aber nicht materiellen Aufgabenübertragung könnte dann gesprochen werden, wenn dem Arbeitnehmer zwar die ausgeurteilte Tätigkeit “offiziell” übertragen würde, er aber tatsächlich an der Ausübung der Tätigkeit gehindert würde, indem ihm etwa der Zugang zu den Arbeitsmitteln, sonstigen Einrichtungen oder Informationen versagt würde3.

Um einen solchen Sachverhalt handelt es sich aber entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin nicht. Die Parteien streiten vielmehr ausschließlich darüber, wie die Tätigkeit der Klägerin ausgestaltet sein muss, damit sie als Leitungstätigkeit angesehen werden kann. Sie streiten somit letztlich über die Reichweite des Direktionsrechts der Arbeitgeberin. Darüber hinaus sind schlicht menschliche Konflikte Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien.Diese zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte können nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren geklärt werden. Zwar gebietet es das Rechtsstaatsprinzip und das Gebot des effektiven Rechtsschutzes, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv, auch in der Zwangsvollstreckung, durchgesetzt werden können4. Dies bedeutet, dass das Vollstreckungsgericht ggf. eine möglicherweise schwierige Klärung der Frage herbeizuführen hat, ob gegen die aus einem Titel folgende Verpflichtung verstoßen wurde. Im vorliegenden Fall gibt der ausgeurteilte Beschäftigungstitel aber nichts dafür her, ob die von der Klägerin beanstandeten “Eingriffe” in ihren Arbeitsbereich vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin gedeckt sind oder nicht. Ob die Beklagte bzw. die von ihr beauftragten Personen von ihrem Weisungsrecht rechtmäßig Gebrauch gemacht haben, kann daher nur in einem weiteren Erkenntnisverfahren geprüft werden5.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Beschluss vom 26. April 2017 – 1 Ta 2/17

  1. ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Rn 44; BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/08, Rn 16
  2. BGH 5.11.2004 – IXa ZB 32/04, Rn 11 ff. zum Verfahren nach § 887 ZPO; Hessisches LAG 9.10.2015 – 12 Ta 84/15, Rn. 16
  3. Hessisches LAG 9.10.2015 – 12 Ta 84/15, Rn 16
  4. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/08, Rn 17; BAG 31.05.2012 – 3 AZB 29/12, Rn 16
  5. LAG Schleswig-Holstein 6.09.2012 – 1 Ta 142/12, Rn 25; Hessisches LAG 4.05.2012 – 12 Ta 293/11, Rn 16; LAG Rheinland-Pfalz 12.12 2011 – 10 Ta 248/11
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Auskunft von der Samenbank https://www.rechtslupe.de/familienrecht/auskunft-von-der-samenbank-3123213?pk_campaign=feed&pk_kwd=auskunft-von-der-samenbank Wed, 24 May 2017 04:48:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123213  … ]]> Eine Samenbank muss auch einem minderjährigem Kind Auskunft über die Daten des Samenspenders erteilen.

So hat jetzt das Amtsgericht Wedding die Betreiberin einer Samenbank dazu verurteilt, einem minderjährigen Kind, das durch seine rechtliche Eltern vertreten wird, Auskunft über die Identität eines Samenspenders zu geben, d.h. alle relevanten Daten wie Namen, Geburtsdatum, Personalausweisnummer und Anschrift zum Zeitpunkt der Samenspende zu nennen.

Die Eltern des minderjährigen Kindes hatten im Februar 2008 mit der beklagten Samenbank-Betreiberin einen Vertrag geschlossen, um ihren Kinderwunsch zu realisieren. Danach verpflichtete sich die Beklagte, auf Anforderung des behandelnden Gynäkologen Spendersamen zu liefern. Die Eltern verzichteten mit notarieller Vereinbarung vom 29. Februar 2008 gegenüber dem natürlichen Vater und dem behandelnden Arzt darauf, dass ihnen die Identität des Spenders preisgegeben werde. Bei der Mutter des Kindes wurde in zeitlichem Zusammenhang mit diesem Datum eine künstliche heterologe Insemination durchgeführt; das Kind wurde am 20. Dezember 2008 geboren.

Die Eltern des Kindes haben sowohl in eigenem Namen als auch als gesetzliche Vertreter des Kindes in dessen Namen Klage erhoben, um von der Beklagten die Identität des Samenspenders zu erfahren. Zwischen den Parteien war streitig, ob das Kind mit dem von der Beklagten gelieferten Spendersamen gezeugt worden ist.

Das Amtsgericht Wedding wies zwar die Klage ab, soweit sie auf Hinterlegung der Auskunft bei einem Notar gerichtet war, da ein Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise der Auskunftserteilung nicht bestehe. Die hilfsweise erhobene Klage des Kindes in eigenem Namen, ihm (direkt) Auskunft über die Identität des Samenspenders zu geben, hatte dagegen Erfolg.

Das Amtsgericht Wedding führte aus, es bestehe eine Sonderverbindung zwischen dem Kind und der beklagten Samenbank. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung entfalte der Behandlungsvertrag zwischen Wunscheltern und einer Klinik für Reproduktionsmedizin eine Schutzwirkung für das zu zeugende Kind. Nichts Anderes könne für einen Vertrag mit einer den Spendersamen liefernden Samenbank gelten. Aus dieser Sonderverbindung leite sich der Auskunftsanspruch ab.

Es sei ferner davon auszugehen, dass ein konkretes Bedürfnis des Kindes bestehe, Informationen über die Identität des Samenspenders zu erhalten. Dafür sei ein Mindestalter nicht erforderlich, sondern die Eltern könnten im Rahmen ihres Elternrechts in eigener Verantwortung entscheiden, wann und unter welchen Umständen sie das Kind von seiner Herkunft in Kenntnis setzen.

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme, in der die behandelnde Gynäkologin als Zeugin vernommen worden ist, sei das Gericht davon überzeugt, dass das klagende Kind durch den von der Beklagten gelieferten Spendersamen gezeugt worden sei.

Der Beklagten sei auch zuzumuten, Auskunft zu erteilen. Das verfassungsrechtlich geschützte Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung überwiege die grundrechtlich geschützten Interessen der Beklagten. Zwar stehe dem Samenspender das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu, andererseits habe er sich bewusst mit einem maßgeblichen Beitrag an der Zeugung menschlichen Lebens beteiligt und trage dafür eine soziale und ethische Verantwortung. Die ärztliche Schweigepflicht stehe der Auskunft ebenfalls nicht entgegen, da die Eltern des Kindes selbst mit ihrer eigenen Klage ihr Einverständnis gegeben hätten. Es sei nicht erforderlich, vorrangig den behandelnden Arzt in Anspruch zu nehmen, zumal die beklagte Samenbank eher Informationen über die Identität erteilen können als der ärztliche Behandler. Schließlich bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Auskunft nicht erteilen könne.

Amtsgericht Wedding, Urteil vom 27.04.2017 – 13 C 259/16

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Unterbringung in der Psychiatrie – und die erforderliche Gefährlichkeitsprognosse https://www.rechtslupe.de/allgmeines/unterbringung-psychiatrie-gefaehrlichkeitsprognosse-2-3123235?pk_campaign=feed&pk_kwd=unterbringung-psychiatrie-gefaehrlichkeitsprognosse-2 Wed, 24 May 2017 04:32:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123235  … ]]> Die grundsätzlich unbefristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB ist eine außerordentlich belastende Maßnahme. Sie setzt neben der sicheren Feststellung mindestens einer im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) oder der erheblich verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangenen Anlasstat voraus, dass der Täter infolge seines fortdauernden Zustandes in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, die schwere Störungen des Rechtsfriedens besorgen lassen.

Die dazu notwendige Prognose ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens und der von ihm begangenen Anlasstat(en) zu entwickeln.

Dabei sind an die Darlegungen umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr es sich bei dem zu beurteilenden Sachverhalt um einen Grenzfall handelt1.

Desweiteren ist zu beachten, dass § 63 StGB durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuchs und zur Änderung anderer Vorschriften vom 08.07.20162 mit Wirkung zum 1.08.2016 neu gefasst worden ist und diese Neufassung gemäß § 2 Abs. 6 StGB Anwendung findet3.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. März 2017 – 2 StR 557/16

  1. vgl. BGH, Beschlüsse vom 10.05.2016 – 4 StR 185/16, StV 2016, 719, 720; und vom 28.01.2016 – 3 StR 521/15, NStZ-RR 2016, 135
  2. BGBl. I 2016 S. 1610
  3. vgl. BT-Drs. 18/7244, S. 41; BGH, Beschluss vom 07.12 2016 – 4 StR 500/16 mwN
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Personalratswahlen bei der Bundeswehr – und die studierenden Sanitätsoffizieranwärter https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/beamtenrecht/personalratswahlen-bundeswehr-sanitaetsoffizieranwaerter-3123218?pk_campaign=feed&pk_kwd=personalratswahlen-bundeswehr-sanitaetsoffizieranwaerter Wed, 24 May 2017 04:32:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123218  … ]]> Sanitätsoffizier-Anwärter/innen (SanOA), die formal zum Medizinstudium an einer zivilen Hochschule unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt wurden, sind bei Personalratswahlen grundsätzlich nicht wahlberechtigt.

Dabei konnte die umstrittene Frage, ob die SanOA aufgrund ihrer besonderen Eingliederung in das Bundeswehrkrankenhaus … überhaupt als dessen “Beschäftigte” im Sinne des § 13 Abs. 1 BPersVG gewertet werden können, im Ergebnis offen bleiben. Die SanOA sind gewissermaßen janusköpfig, d.h. sowohl Studierende als auch zugleich Soldatinnen und Soldaten. Bei Betonung der militärischen Seite und primär faktischer bzw. funktionaler Betrachtung spricht für ihre Beschäftigteneigenschaft in der Tat – gerade am Bundeswehrkrankenhaus … mit den dortigen vielfältigen Aktivitäten zu ihrer Integration – ihre besondere Eingliederung in den Dienstbetrieb, was auch etwa die “Organisationsweisung 00000664/2015(ZSanDBw) für die Änderung der Aufbauorganisation BwKrhs …” verdeutlicht. Zudem spricht hierfür, dass die SanOA dem Bundeswehrkrankenhauses … auf einen dienstpostenähnlichen Konstrukt (DPäK) hinzu versetzt worden sind. Dadurch werden sie als fester Personalkörper in der Dienststelle soll-organisatorisch berücksichtigt, wie der Chefarzt auch insoweit in jeder Hinsicht nachvollziehbar vorgetragen und erläutert hat. Durch diese Führung auf einem DPäK haben die SanOA einen dienstlichen Ansprechpartner und können haushaltstechnisch insbesondere mit dem ihnen zustehenden Ausbildungsgeld versorgt werden. Bei Betonung des bei der Ausbildung im Zentrum stehenden Studiums und primär rechtlicher Betrachtung spricht allerdings gegen die Wertung der SanOA als personalvertretungsrechtlich “Beschäftigte”, dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschäftigteneigenschaft auf Beamte, Angestellte, Arbeiter und u.U. Richter begrenzt und Soldatinnen und Soldaten hiervon grundsätzlich ausgeschlossen hat, jedenfalls, wenn sie – wie die SanOA – einem in § 2 Abs. 1 SBG a.F. genannten Wahlbereich angehören1.

Auch wenn die SanOA aber aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles als Beschäftigte des Bundeswehrkrankenhauses … gewertet werden, sind sie dennoch im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG “beurlaubt”. Gemäß § 11 Satz 1 der Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung (SUV) können Sanitätsoffizier-Anwärterinnen und Sanitätsoffizier-Anwärter zum Studium der Medizin, Zahnmedizin, Veterinärmedizin oder Pharmazie und Lebensmittelchemie unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt werden. Dies setzt Nr. 5.3 (507 – 512) der Zentralen Dienstvorschrift des Bundesministeriums der Verteidigung ZDv A-1341/3 im Einzelnen um. Hiernach werden die SanOA zunächst für die Regelstudiendauer des jeweiligen Studiums ausdrücklich beurlaubt. Während dieser Beurlaubung besteht zwar das Soldatenverhältnis fort. Einziger Auftrag der SanOA ist jedoch der erfolgreiche Abschluss des Studiums innerhalb der Regelstudienzeit. Das Verwaltungsgerichtshof folgt insoweit nicht der Argumentation des weiteren Beteiligten zu 1, die ZDv A-1341/3 würde die SUV unkorrekt interpretieren. Im Gegenteil geht das Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass im Zentrum der Ausbildung immer das Studium stehen soll, weswegen die SanOA zu Beginn ihres Studiums auch formal durch Bescheid beurlaubt werden, um sich voll auf dieses Studium konzentrieren zu können. Gerade deshalb bekommen sie “Ausbildungsgeld” und eben keine “normale” Besoldung. Die militärischen Aktivitäten sollen im Wesentlichen vor und nach dem Studium stattfinden und dieses nicht stören. Auch wenn die SanOA deshalb während der vorlesungsfreien Zeit – gerade in … – immer wieder für einige Wochen unter kurzzeitiger Unterbrechung der Beurlaubung zu Einsätzen kommandiert werden, bleiben sie doch im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG das gesamte Studium über grundsätzlich zu Studienzwecken “beurlaubt”.

Auch der Einwand, die SanOA seien trotz der klaren und eindeutigen Regelung in § 11 Satz 1 SUV i.V.m. Nr. 5.3 ZDv A-1341/3 im Rechtssinne dennoch nicht beurlaubt, weil sie “teilweise aktiv in der Krankenpflege” mitwirkten, greift nicht durch. Soweit die SanOA insoweit aktiv an den Dienstgeschäften des Bundeswehrkrankenhauses … mitwirken, geschieht dies vor allem im Rahmen der von den Approbationsordnungen für die einzelnen Abschnitte der Ärztlichen Prüfung vorgeschriebenen Famulaturen und Praktika. Es handelt sich explizit um Teile des Studiums an der Universität … Zudem leisten offenbar nicht einmal alle SanOA des Bundeswehrkrankenhauses … auch dort ihre wesentlichen Famulaturen und Praktika ab bzw. alle SanOA des Bundeswehrkrankenhauses … leisten offenbar auch an anderen akademischen Lehrkrankenhäusern der Universität … von den Approbationsordnungen vorgeschriebene Famulaturen und Praktika ab. Dies alles illustriert hinreichend, dass durch eine der gestaltete “aktive Mitwirkung in der Krankenpflege” weder eine generelle Unterbrechung der Beurlaubung zum Studium stattfindet noch gar die vom Bundesministeriums der Verteidigung vorgegebene Beurlaubung nach Nr. 5.3 (507 – 512) ZDv A-1341/3 zur Ableistung des Studiums insgesamt in Frage gestellt wird. Der angebotene Zeugenbeweis muss deshalb nicht erhoben werden. Die zu bezeugende aktive Mitwirkung der SanOA in der Krankenpflege im Bundeswehrkrankenhaus … bzw. ihre diesbezügliche tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle, insbesondere während ihrer studienbedingten Famulaturen und Praktika, wird vom Verwaltungsgerichtshof als wahr unterstellt, ohne dass dies etwas an deren “Beurlaubung” ändert.

Die SanOA sind zudem im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG “unter Wegfall der Bezüge” beurlaubt. Denn sie erhalten gemäß § 11 Satz 2 SUV unentgeltliche truppenärztliche Versorgung sowie – vor allem – ein Ausbildungsgeld nach Maßgabe des § 30 Abs. 2 des Soldatengesetzes (SG). § 30 Abs. 2 Satz 1 SG regelt u.a., dass die SanOA unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, ein Ausbildungsgeld (Grundbetrag, Familienzuschlag) sowie Einmalzahlungen im Rahmen von Besoldungsanpassungen nach dem Bundesbesoldungsgesetz erhalten und Anspruch haben auf Erstattung der auf Grundlage der jeweiligen Landesgesetzgebung erhobenen Studienbeiträge oder Studiengebühren. Gemäß Satz 2 der Norm wird die Höhe des Ausbildungsgeldes durch Rechtsverordnung unter Berücksichtigung der Dienstbezüge derjenigen Dienstgrade festgesetzt, die die Sanitätsoffizier-Anwärter während ihrer Ausbildung durchlaufen. Nach Satz 3 der Norm regelt die Rechtsverordnung ferner das Nähere über die Gewährung des Ausbildungsgeldes sowie über die Anrechnung von Einkünften aus einer mit der Ausbildung zusammenhängenden Tätigkeit. Gemäß § 2 Abs. 1 der Sanitätsoffizier-Anwärter-Ausbildungsgeldverordnung (SanOAAusbGV) entspricht der Grundbetrag des Ausbildungsgeldes dem Grundgehalt und den Amtszulagen, die im Bundesbesoldungsgesetz für den jeweiligen Dienstgrad festgelegt sind.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 18.02.19922 überzeugend entschieden, dass das gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 SG i.V.m. der SanOAAusbGV gewährte Ausbildungsgeld nicht unter den in § 1 Abs. 2 BBesG abschließend festgelegten Begriff der “Dienstbezüge” fällt. Nach § 1 Abs. 2 BBesG gehören deshalb nur folgende “Dienstbezüge” zur Besoldung: 1. Grundgehalt, 2. Leistungsbezüge für Professoren sowie hauptberufliche Leiter von Hochschulen und Mitglieder von Leitungsgremien an Hochschulen, 3. Familienzuschlag, 4. Zulagen, 5. Vergütungen, 6. Auslandsbesoldung. Ferner gehören nach Absatz 3 der Norm zur Besoldung noch folgende “sonstige Bezüge”: 1. Anwärterbezüge, 2. vermögenswirksame Leistungen. Damit ist – wenn auch in anderem Zusammenhang – höchstrichterlich entschieden, dass die hingegen “Ausbildungsgeld” beziehenden SanOA im Rechtssinne “keine Dienst- oder sonstigen Bezüge” erhalten. Denn das Ausbildungsgeld der SanOA fällt auch nicht unter den Begriff der Anwärterbezüge; solche Bezüge erhalten gemäß § 59 BBesG nur Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst.

Bei der angezeigten Auslegung nach dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung ist damit hinreichend geklärt, dass bei den SanOA auch im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ein “Wegfall der Bezüge” gegeben ist. Die Rüge des weiteren Beteiligten zu 1, das Verwaltungsgericht habe seinen Vortrag zu den verschiedenen Geld- und Sachbezügen der SanOA ignoriert, kann mithin nicht durchgreifen. Auch wenn den SanOA u.a. truppenärztliche Versorgung, Dienstbekleidung, Beihilfe, die Erstattung von Studiengebühren sowie gegebenenfalls ergänzend ein Familienzuschlag oder vermögenswirksame Leistungen zustehen, liegt vor allem durch das gezahlte Ausbildungsgeld dennoch ein “Wegfall der Bezüge” im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG vor. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in Nr. 5.3 ZDv A-1341/3 deshalb rechtlich zutreffend angeordnet, dass die SanOA “unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge” zur Ableistung des Studiums an einer zivilen Hochschule beurlaubt werden. Auch der Umstand, dass die Ausbildungsgeldzahlungen in den Formularen des Bundesverwaltungsamts als “Bezüge” bezeichnet werden, ändert daran nichts. Dies dürfte der EDV geschuldet sein, denn es erscheint evident, dass beim Bundesverwaltungsamts nicht nur für die SanOA eine besondere Software unterhalten werden kann, in der das Ausbildungsgeld juristisch korrekt auch als solches bezeichnet wird.

Die zur Wahl zugelassenen SanOA waren schließlich am Wahltage “seit mehr als sechs Monaten” unter Wegfall der Bezüge beurlaubt. Denn es wurden ausdrücklich nur die sogenannten “Kliniker”-SanOA zur Wahl zugelassen. Im Gegensatz zu den “Vorklinikern” haben diese bereits den 1. Abschnitt der Ärztlichen Prüfung, d.h. das sogenannte “Physikum”, bestanden. Da eine Voraussetzung hierfür mindestens vier Semester Regelstudium im vorklinischen Abschnitt sind, müssen alle zur Wahl zugelassenen SanOA am 12.05.2016 schon “seit mehr als sechs Monaten” beurlaubt gewesen sein.

Nach alledem waren die am 12.05.2016 zur Wahl zugelassenen “Kliniker”-SanOA gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht wahlberechtigt. Die am 12.05.2016 durchgeführte Wahl des örtlichen Personalrats beim Bundeswehrkrankenhaus … musste für ungültig erklärt werden.

Dieses Ergebnis wird durch den Umkehrschluss zu § 2 Abs. 1 Nr. 8 des am 12.05.2016 gültigen Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG a.F.) gestützt, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls in vollem Umfange zutreffend entschieden hat. Gemäß dieser Norm wählten Offiziere, Unteroffiziere und Mannschaften (Wählergruppen) – bis 02.09.2016 – in geheimer Wahl jeweils eine Vertrauensperson und zwei Stellvertreter, soweit diese Wählergruppen jeweils mindestens fünf Soldaten umfassten, in folgenden Wahlbereichen: “… 8. als Soldaten, die zu einer Dienststelle oder Einrichtung außerhalb der Streitkräfte kommandiert oder unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt sind, in dem Wahlbereich, der ihrem nächsten Disziplinarvorgesetzten zugeordnet ist”. Wie oben unter 3. ausgeführt sind die SanOA gemäß § 11 Satz 1 SUV i.V.m. Nr. 5.3 ZDv A-1341/3 im Rahmen ihrer Mannschaft zur Ableistung des Studiums an eine zivilen Hochschule und also Einrichtung außerhalb der Streitkräfte unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt. Damit aber gehörten sie – bis 02.09.2016 – dem Wahlbereich von § 2 Abs. 1 Nr. 8 SBG a.F. an und wurden ausschließlich durch Vertrauenspersonen und deren Gremien nach Maßgabe des SBG a.F. vertreten. Das Bundesverwaltungsgericht hat überzeugend ausgeführt, dass im Umkehrschluss damit für sie keine Wahlberechtigung bezüglich Personalvertretungen bestand. Denn Soldaten wählten nur in anderen als den in § 2 Abs. 1 SBG a.F. genannten Wahlbereichen Personalvertretungen (vgl. § 49 Abs. 1 Satz 1 SBG a.F.)3. Ein Gesetz wie § 2 Abs. 1 Nr. 8 SBG a.F. konnte und kann im Übrigen durch eine “Organisationsweisung” nicht geändert werden.

Auf die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, wie § 2 Abs. 1 Nr. 7 SBG a.F. auszulegen ist, wonach Studenten der Universitäten in dem Wahlbereich, der ihrem nächsten Disziplinarvorgesetzten zugeordnet ist, Vertrauenspersonen wählen, ist nach alledem nicht weiter einzugehen. Selbst wenn die SanOA nach dieser Norm keine Vertrauenspersonen wählen könnten, würden sie hierdurch dennoch nicht zu Wahlberechtigten im Sinne von § 13 Abs. 1 BPersVG. Wie insbesondere § 11 Satz 1 SUV illustriert, will der Gesetzgeber, dass die SanOA ihre Hauptaufmerksamkeit auf das universitäre Studium richten können. Die SanOA sollen nach dem Willen des Gesetzgebers mithin gerade nicht tiefgreifend in den täglichen Dienstbetrieb ihrer Stammdienststelle im Sinne von “normalen Beschäftigten” integriert werden, und damit also auch nicht an Personalratswahlen teilnehmen.

Verwaltungsgerichtshof Baden -Württemberg, Beschluss vom 27. März 2017 – PB 15 S 2300/16

  1. st.Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.09.1999 – 6 P 8.98, m.w.N.
  2. BVerwG, Beschluss vom 18.02.1992 – 2 B 19.92
  3. hierzu BVerwG, Beschluss vom 08.10.2007 – 6 P 2.07, Rn. 17
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Konzernarbeitsverhältnis – und die konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/konzernarbeitsverhaeltnis-und-die-konzernweite-weiterbeschaeftigungspflicht-3123231?pk_campaign=feed&pk_kwd=konzernarbeitsverhaeltnis-und-die-konzernweite-weiterbeschaeftigungspflicht Wed, 24 May 2017 04:27:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123231  … ]]> Ausnahmsweise kann eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht in analoger Anwendung von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b LSGchG bestehen. Davon ist nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt.

Dies sind aber keine Beispiele für eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Konzern. Vielmehr kann der Arbeitnehmer bei derartigen Fallgestaltungen einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrages haben, weil sich durch die gegebenen Umstände die Fürsorge- und Gleichbehandlungspflicht dahingehend konkretisiert, dass auch eine erweiterte “Versetzungspflicht” anzunehmen ist1. Der Arbeitgeber hat entsprechend dem ultima-ratio-Prinzip vertraglich weitgespannte Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers zunächst auszuschöpfen, bevor er zum einschneidenden Mittel der Kündigung greift.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 LSGchG ist eine fristgerechte Kündigung u. a. sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Eine Kündigung ist iSv § 1 Abs. 2 Satz 1 LSGchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist.

Betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben. Passt der Arbeitgeber im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall – dauerhaft – so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht. Behauptet der Arbeitgeber, das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung sei wegen eines solchen Auftragsrückgangs entfallen, und bestreitet der Arbeitnehmer dies, hat das Gericht im vollen Umfang nachzuprüfen, ob die außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben. Ein Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann sich auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist2.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b LSGchG ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Auf diese Weise wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht normativ konkretisiert. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als “frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt oder die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden. Der anderweitige freie Arbeitsplatz muss für den Arbeitnehmer geeignet sein3.

Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in dem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragsschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel. Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung seines Arbeitsvertrages haben. Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die “Versetzung”. Die Entscheidung über eine Weiterbeschäftigung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein. Typischerweise reicht es aus, dass die Möglichkeit zur Einflussnahme jedenfalls faktisch besteht. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er allgemein – zumindest konkludent – vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Hat der Arbeitnehmer daraufhin näher ausgeführt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber substantiiert erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf dem anderen Arbeitsplatz nicht möglich sein soll. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer zuvor einen bestimmten Arbeitsplatz bezeichnet hat. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint. Beruft sich der Arbeitnehmer dabei auf eine konzernweite Beschäftigungsmöglichkeit, hat er auch insoweit anzugeben, wie, d. h. bei welchem Unternehmen auf welchem – freien – Arbeitsplatz er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt4.

Ausnahmsweise kann eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht in analoger Anwendung von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b LSGchG bestehen. Davon ist nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt. Der Arbeitnehmer kann nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den Unternehmens- und den Konzernbereich eingestellt worden sein oder sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Unternehmens- bzw. Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Vertragsgestaltung muss der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigt. Gleiches muss gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine diesbezügliche Zusage macht oder eine Übernahme durch einen anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb in Aussicht stellt. Dies sind aber keine Beispiele für eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Konzern. Vielmehr kann der Arbeitnehmer bei derartigen Fallgestaltungen einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrages haben, weil sich durch die gegebenen Umstände die Fürsorge- und Gleichbehandlungspflicht dahingehend konkretisiert, dass auch eine erweiterte “Versetzungspflicht” anzunehmen ist5. Der Arbeitgeber hat entsprechend dem ultima-ratio-Prinzip vertraglich weitgespannte Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers zunächst auszuschöpfen, bevor er zum einschneidenden Mittel der Kündigung greift.6 S.156)).

Ein der Arbeitgeberin zurechenbarer Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Übernahme einer konzernweiten Weiterbeschäftigungsverpflichtung wird diskutiert bei einer wiederholten Beschäftigung des Arbeitnehmers im Wege der Abordnung in andere Unternehmen. Ausreichend ist dagegen noch nicht das bloße Erteilen von Weisungen durch ein anderes Konzernunternehmen. Vertrauen auf Übernahme in ein rechtlich selbständiges Unternehmen wird der Arbeitnehmer zudem umso weniger haben, als er weiß, dass sein Arbeitgeber nicht die rechtliche Möglichkeit hat, die Übernahme gegenüber dem anderen Konzernunternehmen durchzusetzen7.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 28. September 2015 – 17 Sa 51/14

  1. im Anschluss an BAG 18.09.2003 – 2 AZR 79/02
  2. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 12 bis 15 mwN
  3. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 721/12 15 bis 19; 25.10.2012 – 2 AZR 552/11 29, 30; 12.08.2010 – 2 AZR 558/0920
  4. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 39; 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 56 bis 58; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11 27 bis 28; 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 22; 23.03.2006 – 2 AZR 162/0520 bis 22, 32; 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 30 ff; 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 36 ff
  5. vgl. insbes. BAG 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 37 mwN
  6. Windbichler – Arbeitsrecht im Konzern § 4 IV 4.a
  7. BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 27; 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 33; 27.11.1991 – 2 AZR 255/91 44
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Trunkenheit auf dem Fahrrad – Berufswunsch: Polizist https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/beamtenrecht/trunkenheit-fahrrad-berufswunsch-3123205?pk_campaign=feed&pk_kwd=trunkenheit-fahrrad-berufswunsch Wed, 24 May 2017 04:26:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123205  … ]]> Nach einer Trunkenheitsfahrt auf dem Fahrrad besteht keine Eignung für den Polizeidienst mehr.

In den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Polizei darf nur eingestellt werden, wer hierfür nach seiner Persönlichkeit geeignet ist. Das Verwaltungsgericht Berlin hat in zwei Eilverfahren entschieden, wann es an dieser Voraussetzung fehlen kann.

In einem Fall war der zu diesem Zeitpunkt 24 Jahre alte Antragsteller im Mai 2015 als Fahrradfahrer im Straßenverkehr mit einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 2,25 Promille aufgefallen; das wegen Trunkenheit im Verkehr geführte Strafverfahren wurde gegen Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 400 Euro eingestellt. Im anderen Fall hatte der seinerzeit 20 Jahre alte Antragsteller im Mai 2013 von einem Balkon seiner Wohnung drei nicht in Deutschland zugelassene Feuerwerkskörper in Richtung eines Kinderspielplatzes herabgeworfen. Die Knallkörper explodierten in der Nähe von Personen, u.a. eines Kleinkinds. Wegen dieses Vorfalls wurde der Antragsteller verurteilt, 12 Stunden Freizeitarbeiten abzuleisten.

Das Verwaltungsgericht Berlin bestätigte in beiden Fällen die Entscheidungen des Polizeipräsidenten in Berlin, die Bewerber jeweils nicht in den Vorbereitungsdienst aufzunehmen:

Zur Ablehnung der Eignung im Rahmen einer Einstellung genügten grundsätzlich berechtigte Zweifel des Dienstherrn daran, dass der Bewerber die für die Ernennung zum Beamten notwendige charakterliche Eignung besitze. Dabei sei nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr für den Polizeivollzugsdienst besonders hohe Anforderungen an die charakterliche Stabilität eines Bewerbers stelle. Im ersten Fall ändere auch die Einstellung des Strafverfahrens nichts an der Zulässigkeit der Annahme der fehlenden Eignung. Denn aus der beigezogenen Strafakte habe die Behörde zulässigerweise Rückschlüsse auf das Sozialverhalten und die Selbstkontrolle des Antragstellers ziehen dürfen. Im zweiten Fall sei nachvollziehbar, dass der Polizeipräsident das Verhalten des Bewerbers als leichtfertig und mit den an einen angehenden Polizeibeamten zu stellenden Anforderungen nicht vereinbar erachtet habe. Angesichts der Gefährdungen, die von dem Verhalten des bei der Tat bereits fast 21 Jahre alten Antragstellers seinerzeit für Leib und Leben anderer ausgegangen seien, sei es verhältnismäßig, dem Antragsteller sein Verhalten auch noch vier Jahre nach der Tat entgegen zu halten.

Verwaltungsgericht Berlin – Beschlüsse vom 5. Mai 2017 – VG 26 L 151.17 und VG 26 L 331.17

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Kein Handy am Wochenende https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/kein-handy-wochenende-3123208?pk_campaign=feed&pk_kwd=kein-handy-wochenende Wed, 24 May 2017 04:19:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123208  … ]]> Zieht ein Lehrer das Mobiltelefon eines Schülers wegen einer Unterrichtsstörung ein und wird das Gerät lediglich über das Wochenende einbehalten, kann die Maßnahme nach Rückgabe nicht ohne Weiteres auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden.

In dem hier vom Verwaltungsgericht Berlin entschiedenen Fall besuchte der klagende Schüler, der mittlerweile 18 Jahre alt ist, im Schuljahr 2014/15 die neunte Klasse einer Sekundarschule in Berlin. Die weiteren Kläger sind seine Eltern. Am 29. Mai 2015, einem Freitag, ließ sich der Klassenlehrer des Schülers dessen Mobiltelefon wegen Störung des Unterrichts aushändigen. Eine Rückgabe des Handys an den Schüler selbst lehnte der stellvertretende Schulleiter zunächst ab und behielt das Gerät über das Wochenende ein; am darauffolgenden Montag konnte es die Mutter im Schulsekretariat wieder abholen. Der Schüler besucht zwischenzeitlich eine andere Schule.

Mit seiner Klage wollten seine Eltern und er festgestellt wissen, dass die Einziehung und Verwahrung des Handys rechtswidrig gewesen sei. Die Maßnahme habe ihn in seiner Ehre verletzt und gedemütigt. Das Verwaltungsgericht Berlin wies die Klage als unzulässig ab:

Nachdem das Handy wieder herausgeben worden sei, könne die begehrte Feststellung nur ausgesprochen werden, wenn die Kläger ein besonderes Interesse hieran hätten. Daran fehle es. Nachdem der Schüler die Schule verlassen habe, werde sich das Geschehen dort nicht wiederholen. Eine etwaige Diskriminierung wirke jedenfalls nicht mehr fort. Schließlich liege hierin auch kein schwerwiegender Grundrechtseingriff. Die fehlende Gebrauchsmöglichkeit des Handys über das Wochenende greife nicht in das elterliche Erziehungsrecht ein. Auch wenn der Schüler eigenem Vorbringen zufolge „plötzlich unerreichbar“ gewesen sei, stelle dies keine unzumutbare Beeinträchtigung seiner Grundrechte dar.

Verwaltungsgericht Berlin, Urteil der vom 4. April 2017 – VG 3 K 7972015 –

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Weitergabe von Patientendaten – und die außerordentliche Kündigung der Arzthelferin https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/weitergabe-patientendaten-kuendigung-3123227?pk_campaign=feed&pk_kwd=weitergabe-patientendaten-kuendigung Wed, 24 May 2017 04:16:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123227  … ]]> Verletzt eine medizinische Fachangestellte (Arzthelferin) ihre arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht dadurch, dass sie Patientendaten an eine nicht berechtigte Person weitergibt, stellt dies an sich einen wichtigen Grund dar, das Arbeitsverhältnis der Fachangestellten außerordentlich zu kündigen. Im Hinblick auf die Schwere eines solchen Vertragsverstoßes kann eine Abmahnung der Fachangestellten entbehrlich sein, weil sich das Vertrauen des Arbeitgebers in die Diskretion der Fachangestellten nicht wiederherstellen lässt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB in zwei Schritten zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob der Kündigungssachverhalt ohne seine Besonderheiten “an sich”, d.h. typischer Weise geeignet ist, als wichtiger Grund die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Kann dies bejaht werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Kündigenden bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann1.

Das Verhalten der Arzthelferin war an sich – losgelöst von den besonderen Umständen und den beiderseitigen Interessen – geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu begründen.

Das Verhalten stellt eine schwerwiegende vorsätzliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflicht der Arzthelferin dar.

Die Arzthelferin hat den Namen und den zu untersuchenden Körperbereich der ihr persönlich bekannten Patientin vorsätzlich an ihre Tochter weitergeleitet. Dabei unterlag sie keinem Verbotsirrtum. Sie selbst trägt vor, sie habe sich nichts dabei gedacht, als sie das Terminblatt der Patientin fotografierte und das Foto an die Tochter versandte. Es hat sie nicht gekümmert, ob sie das durfte. Sie nahm damit die Möglichkeit einer erheblichen Vertragsverletzung billigend in Kauf (bedingter Vorsatz). Ein Verbotsirrtum würde dagegen die Vorstellung der Arzthelferin voraussetzen, es sei ihr erlaubt, die Patientendaten zur Befriedigung familiärer Neugier weiterzuleiten. Gedankenlosigkeit begründet eine derartige Vorstellung nicht. Der Vortrag der Arzthelferin lässt insoweit konsequenter Weise offen, worauf sich eine solche Vorstellung hätte stützen können. Auch in der Laiensphäre – die Arzthelferin ist allerdings medizinische Fachkraft – war klar, Patientennamen gehen die Tochter nichts an. Das gilt erst recht, wenn die Patientin persönlich bekannt ist.

Es stellt grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses dar, wenn die medizinische Fachangestellte einer Arztpraxis Patientendaten unbefugt nach außen gibt. Die Gewährleistung der ärztlichen Schweigepflicht auch durch das nichtärztliche Personal ist grundlegend für das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient. Die Betreiber medizinischer Einrichtungen haben daher ein gewichtiges Interesse daran, dieses Vertrauen bei Störungen durch Preisgabe von Patientendaten möglichst schnell wiederherzustellen.

Die außerordentliche Kündigung der Ärztin war nicht unverhältnismäßig, weil die Ärztin die Arzthelferin wegen der schwerwiegenden Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflichten hätte abmahnen können.

Der Arbeitnehmer, der auf Grund eines steuerbaren Verhaltens seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Maße verletzt, ist grundsätzlich vor Ausspruch einer Kündigung abzumahnen. Das gilt auch dann, wenn die Vertragsverletzung des Arbeitnehmers das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Person beeinträchtigt, soweit mit einer Wiederherstellung des Vertrauens gerechnet werden kann2. Einer Abmahnung bedarf es demnach nicht, wenn eine Verhaltensänderung in der Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass der Arbeitnehmer erkennen konnte, der Arbeitgeber werde diese nicht hinnehmen und das Arbeitsverhältnis beenden3.

Die Weitergabe des Patientennamens einschließlich der beabsichtigten Untersuchung (Körperbereich/MRT) wiegt so schwer, dass die Arzthelferin erkennen konnte, die Ärztin würden das gemeinsame Arbeitsverhältnis bei einer derartigen Vertragsverletzung beenden. Eine Abmahnung der Arzthelferin hätte das Vertrauen der Ärztin in ihre Diskretion nicht wiederherstellen können. Der vertrauliche Umgang mit Patientendaten ist für eine Arztpraxis zum einen so grundlegend, dass sich jede Mitarbeiterin bewusst ist, sie stellt ihr Arbeitsverhältnis in Frage, wenn sie Daten unbefugt nach außen gibt. Zum anderen ist der vertrauliche Umgang mit Patientendaten auch so selbstverständlich, dass ein Verstoß hiergegen das für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen der Praxisbetreiber in die Diskretion seiner Angestellten besonders nachhaltig und deshalb unwiederbringlich beeinträchtigt. Das gilt erst recht im Falle der Arzthelferin, die den im Arbeitsvertrag ausdrücklich aufgenommenen Passus zum Schutz der Patientendaten nur als ein Detail unter Vielen betrachtet und sich deshalb dann, wenn es darauf ankommt, nicht mehr daran erinnern kann und die den Namen der ihr bekannten Patientin ohne Not gedankenlos aus einer Laune heraus weitergibt, was eine erhebliche Gleichgültigkeit gegenüber den Belangen der Patientin deutlich macht. Eine Abmahnung der Arzthelferin wäre daher nicht geeignet gewesen, das verloren gegangene Vertrauen in die Diskretion der Arzthelferin wiederherzustellen.

Auch die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses war für die Ärztin keine geeignete Handlungsalternative. Den Ärztin war es nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Arzthelferin bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende am 31.12 2015 fortzusetzen. Ihr Interesse an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwog das Interesse der Arzthelferin an der Einhaltung der Kündigungsfrist.

Das Interesse der Arzthelferin an der Einräumung des gesetzlichen Übergangszeitraums, der in erster Linie der Vorbereitung einer Anschlussbeschäftigung dienen soll, beruhte zunächst auf ihrem fortgeschrittenen Alter. Allerdings muss dabei berücksichtigt werden, dass die Ärztin die Arzthelferin bereits in einem fortgeschrittenen Alter eingestellt hatten und dieser Umstand ihnen nicht zum Nachteil gereichen darf. Relativiert wurde das Interesse der Arzthelferin an der Einhaltung der Kündigungsfrist zum einen auch dadurch, dass der Arbeitsmarkt für medizinische Fachangestellte – wie das Arbeitsgericht bereits festgestellt hat – auch in Ansehung des Alters der Arzthelferin zum Zeitpunkt der Kündigung günstig war. Das zeigt ihre Anschlussbeschäftigung ab Februar 2016. Zum anderen konnte von den Ärztin nach 4,3 Jahren Betriebszugehörigkeit keine besonders ausgeprägte Rücksichtnahme auf die Belange der Arzthelferin erwartet werden.

Auf der anderen Seite hatten die Ärztin ein gewichtiges Interesse daran, das Arbeitsverhältnis mit der Arzthelferin sofort zu beenden. Die Arzthelferin hatte den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch ihr Verhalten in Frage gestellt. Ihr Verhalten zwang die Ärztin dazu, Maßnahmen zu treffen, die gegenüber Patienten und überweisenden Ärzten deutlich machten, dass in ihrer Praxis der Schutz der Patientendaten trotz des Vorfalls am 22.10.2015 gewährleistet ist. Das konnten sie nur durch eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arzthelferin erreichen. Eine Weiterbeschäftigung der Arzthelferin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hätte das Risiko mit sich gebracht, dass Patienten oder überweisende Ärzte, denen der Vorfall am 22.10.2015 aus Erzählungen der betroffenen Familie bekannt war, mit der Arzthelferin in Berührung gekommen wären und so den Eindruck gewonnen hätten, der Schutz der Patientendaten sei in der Praxis der Ärztin nach wie vor nicht gewährleistet.

Hinter diesen gewichtigen Interessen der Ärztin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arzthelferin trat deren Interesse an einer fristgemäßen Beendigung zurück. Die Ärztin mussten bei einem Bestand des Arbeitsverhältnisses von ca. 4, 3 Jahren nicht mit Rücksicht auf die Arzthelferin gegen ihre eigenen berechtigten Interessen handeln. Eine zeitlich übermäßige Erschwerung der Suche der Arzthelferin nach einer Anschlussbeschäftigung war zum Kündigungszeitpunkt auf Grund des guten Arbeitsmarktes für medizinische Fachangestellte nicht zu erwarten.

Den Ärztin war es daher bei Berücksichtigung aller Umstände und der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Arzthelferin bis zum 31.12 2015 aufrechtzuerhalten.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 11. November 2016 – 12 Sa 22/16

  1. vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, Rn. 16; Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, NZA 2013, 319, Rn. 14
  2. vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96, DB 1997, 2386, 2387
  3. vgl. BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027, Rn. 18
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Privater Schwimmunterricht in öffentlichen Bädern https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/privater-schwimmunterricht-baedern-3123211?pk_campaign=feed&pk_kwd=privater-schwimmunterricht-baedern Wed, 24 May 2017 04:04:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123211  … ]]> Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Branden­burg hat in einem Beschwer­de­ver­fah­ren eine Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts Berlin bestä­tigt, wonach die Berl­iner Bäder-Be­trie­be einem priva­ten An­bie­ter von Schwimm­kur­sen nicht den unbe­schränk­ten Zu­gang zu ihren Bä­dern eröff­nen müs­sen.

Die Antragstellerin, die Schwimm­kurse für eine oder zwei Perso­nen durch „Per­so­nal Trai­ner“ anbie­tet, kann einen An­spruch auf unbe­schränk­te Nut­zung aller öffent­li­chen Schwimm­bäder nicht aus dem Sport­för­de­rungs­ge­setz her­lei­ten.

Ge­werbs­mä­ßig betrie­bener Sport kann nur dann geför­dert wer­den, wenn er von aner­kann­ten Sport­orga­nisa­tionen betrie­ben wird, die ein Übungs- und Wett­kampf­ange­bot ins­beson­dere im Jugend­be­reich nach­wei­sen können.

Das ist nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg bei der Antrag­stelle­rin nicht der Fall. Soweit sich diese dage­gen wen­det, dass sie nach den Vor­ga­ben der Berl­iner Bä­der-Be­trie­be nicht nur das Ein­tritts­geld zu zah­len hat, son­dern in kon­kret be­zeich­ne­ten Schwimm­bä­dern für be­stimm­te Zei­ten eine Schwimm­bahn mie­ten müsse, hat sie nicht dar­ge­tan, da­durch in der Aus­übung ihrer ge­werb­lichen Tätig­keit bis zu einer Ent­schei­dung in der Haupt­sache unzu­mut­bar belas­tet zu sein.

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Mai 2017 – OVG 6 S 15.17

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Mordmerkmal: Ermöglichungsabsicht https://www.rechtslupe.de/strafrecht/mordmerkmal-ermoeglichungsabsicht-3123183?pk_campaign=feed&pk_kwd=mordmerkmal-ermoeglichungsabsicht Tue, 23 May 2017 04:59:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123183  … ]]> Für das Mordmerkmal “Ermöglichungsabsicht” ist es erforderlich, dass sich die Täter für die (bedingt) vorsätzliche Tötungshandlung entschieden haben, um auf diese Weise die spätere Straftat (hier: des Raubes) schneller oder leichter begehen zu können1.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14. März 2017 – 2 StR 370/16

  1. vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 211 Rn. 64
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Vorenthalten von Arbeitsentgelt – und die Urteilsfeststellungen https://www.rechtslupe.de/strafrecht/vorenthalten-arbeitsentgelt-urteilsfeststellungen-3123187?pk_campaign=feed&pk_kwd=vorenthalten-arbeitsentgelt-urteilsfeststellungen Tue, 23 May 2017 04:52:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123187  … ]]> Bei Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB muss das Urteil ausreichenden Feststellungen enthalten, die dem Revisionsgericht die Überprüfung der durch die Taten verursachten Schäden anhand einer – ggf. vorzunehmenden – Hochrechnung der Schwarzlöhne und der sich daran anschließenden Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ermöglichen.

Bei Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB müssen für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Höhe der zu zahlenden Arbeitsentgelte und des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse angegeben werden, weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet1.

Erforderlich sind im Übrigen auch Feststellungen zu den Beitragssätzen der verschiedenen Krankenkassen. Zudem kann das Revisionsgericht nicht überprüfen, ob die vom Landgericht angegebenen – fiktiven – Bruttoarbeitsentgelte den Anforderungen des § 14 Abs. 2 SGB IV entsprechend berechnet worden sind, wenn es schon an der Angabe der nach Überzeugung der Strafkammer ausgezahlten Nettoentgelte fehlt.

Erforderlich sind schließlich Angaben dazu, welche Lohnsteuerklassen die Strafkammer bei der Berechnung des fiktiven Bruttoarbeitsentgelts jeweils zugrunde gelegt hat2. Zu diesen Angaben besteht insbesondere dann Anlass, wenn nach den Feststellungen ein Teil der Arbeitnehmer mit einem geringeren als dem tatsächlich gezahlten Lohn gemeldet war und deshalb – anders als bei vollständig illegalen Beschäftigungsverhältnissen3 – davon auszugehen ist, dass die Arbeitnehmer dem Angeklagten ihre Lohnsteuerkarte vorgelegt haben4.

Der Tatrichter hat desweiteren – auch mit Blick auf die Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse – darzulegen, ob der Arbeitgeber seine Pflichten als Arbeitgeber gegenüber unterschiedlich zuständigen Krankenkassen als Einzugsstellen verletzt hat.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Februar 2017 – 2 StR 375/16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 11.08.2010 – 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376
  2. vgl. BGH, Urteil vom 05.08.2015 – 2 StR 172/15, wistra 2016, 153, 154
  3. vgl. BGH, Urteil vom 02.12 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 79
  4. vgl. Richtarsky in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., 19. Kap. Rn. 72
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Flüchtlingsschutz für Syrer – wegen Wehrdienstentziehung https://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht/fluechtlingsschutz-syrer-wehrdienstentziehung-3123201?pk_campaign=feed&pk_kwd=fluechtlingsschutz-syrer-wehrdienstentziehung Tue, 23 May 2017 04:44:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123201  … ]]> Syrische Männer, die sich durch ihre Flucht aus Syrien dem Wehrdienst entzogen haben, können unter bestimmten Voraussetzungen die Zuerkennung des Flüchtlingsstatus beanspruchen.

Die Kläger in den beiden hier vom Verwaltungsgericht Berlin entschiedenen Verfahren, zwei syrische Staatsangehörige im Alter von 20 bzw. 28 Jahren, hatten ihre Heimat im September 2015 verlassen und waren nach Deutschland eingereist. Die Einberufung des Jüngeren stand nach Erreichen der Volljährigkeit innerhalb weniger Monate bevor. Der Ältere der beiden Kläger hatte wegen seines Studiums hinsichtlich der Ableistung des Wehrdienstes einen Aufschub erhalten, der noch bis zum März 2016 galt. Auf ihren Asylantrag hatte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge beiden den subsidiären Schutz zuerkannt; mit ihrer Klage begehrten sie die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft.

Nach den Urteilen des Verwaltungsgerichts Berlin haben die Kläger hierauf einen Anspruch. Denn ihnen drohe bei einer Rückkehr nach Syrien eine zielgerichtete politische Verfolgung. Der syrische Staat werde ihnen mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit aufgrund der Wehrdienstentziehung, ihrer illegalen Ausreise aus dem Land und der Asylantragstellung eine oppositionelle Haltung jedenfalls zuschreiben. Angesichts der vermeintlichen oder tatsächlichen Oppositionellen in Syrien drohenden Folter bis hin zum Tod bedürfe es nur geringer Anhaltspunkte für die Annahme einer Verfolgungswahrscheinlichkeit. Neben einer – als solche nicht unverhältnismäßigen – Bestrafung wegen Wehrdienstentziehung müssten die Kläger nach den vorliegenden Erkenntnissen mit weiteren Verfolgungshandlungen rechnen. Vor allem der Umstand, dass sie bei einer Rückkehr durch einen Registerabgleich unmittelbar als Wehrdienstentzieher identifiziert werden könnten, hebe sie von der Gruppe der aus sonstigen Gründen geflohenen Syrer ab. Dies gelte aber nur, wenn zwischen Ausreise und Beginn der Wehrpflicht ein gewisser zeitlicher Zusammenhang bestehe, der hier – drei bzw. sechs Monate vor der bevorstehenden Einberufung – gegeben sei.

Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom vom 16. Mai 2017 – VG 4 K 572.16 A und 4 K 683.16 A

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Betriebsratstätigkeit – und die Arbeitszeit https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/betriebsratstaetigkeit-und-die-arbeitszeit-3123198?pk_campaign=feed&pk_kwd=betriebsratstaetigkeit-und-die-arbeitszeit Tue, 23 May 2017 04:38:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123198  … ]]> Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzumutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so hat es insoweit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung.

Bei der Beurteilung, ob und wann einem Betriebsratsmitglied die Fortsetzung der Arbeit wegen einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit bevorstehenden Betriebsratssitzung unzumutbar ist, ist die in § 5 Abs. 1 ArbZG zum Ausdruck kommende Wertung zu berücksichtigen.

Deshalb ist ein Betriebsratsmitglied, das zwischen zwei Nachtschichten an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen hat, berechtigt, die Arbeit in der vorherigen Nachtschicht vor dem Ende der Schicht zu einem Zeitpunkt einzustellen, der eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden am Tag ermöglicht, in der weder Arbeitsleistung noch Betriebsratstätigkeit zu erbringen ist.

Das Betriebsratsmitglied kann daher im beschriebenen Fall die Gutschrift von zwei Stunden (hier: für die Zeit von 3:00 Uhr bis 5:00 Uhr) in der Nachtschicht verlangt.

Der Anspruch folgt aus § 611 BGB iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG.

Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands1 nicht erbringen musste und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte und gezahlte Vergütung erbringen muss2. Die nachträgliche Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto setzt voraus, dass der Arbeitnehmer Arbeitsstunden erbrachte oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands nicht erbringen musste und diese bisher nicht vergütet und nicht in das Arbeitszeitkonto eingestellt wurden3.

Danach hat die Arbeitgeberin die Zeit der Nachtschicht am 16./17.07.2013 von 3:00 Uhr bis 5:00 Uhr dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers als Arbeitszeit gutzuschreiben. Zwar hat der Arbeitnehmer in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht. Hierzu war der Arbeitnehmer jedoch nach § 37 Abs. 2 BetrVG aufgrund der am 17.07.2013 ab 13:00 Uhr bevorstehenden Betriebsratssitzung nicht verpflichtet. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind nicht freigestellte Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung ihres Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Diese Vorschrift betrifft nicht nur Fälle, in denen eine während der Arbeitszeit verrichtete Betriebsratstätigkeit unmittelbar den Ausfall der Arbeitsleistung zur Folge hat. § 37 Abs. 2 BetrVG soll vielmehr grundsätzlich verhindern, dass das Betriebsratsmitglied infolge einer erforderlichen Betriebsratstätigkeit eine Entgelteinbuße erleidet. Auch durch eine außerhalb der Arbeitszeit liegende Betriebsratstätigkeit darf daher eine Minderung des Arbeitsentgelts des Betriebsratsmitglieds nicht eintreten, soweit die Betriebsratstätigkeit die Arbeitsleistung unmöglich oder unzumutbar gemacht hat4. Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzumutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so hat es insoweit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung5.

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Arbeitnehmer sei die Erbringung von Arbeitsleistung in der Nachtschicht am 16./17.07.2013 nach 3:00 Uhr aufgrund der am 17.07.2013 außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit ab 13:00 Uhr stattfindenden Betriebsratssitzung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 5 Abs. 1 ArbZG unzumutbar gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit steht dem Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 ArbZG regelmäßig eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden zu. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ArbZG ist Arbeitszeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes dienen der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 04.11.2003. Nach Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG ist Ruhezeit jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit.

Wäre die Zeit, in der der Arbeitnehmer am 17.07.2013 ab 13:00 Uhr an der Betriebsratssitzung teilzunehmen hatte, als Arbeitszeit iSv. § 2 Abs. 1 ArbZG zu betrachten, hätte sie die gesetzlich vorgeschriebene elfstündige Ruhezeit unterbrochen. Dies hätte zur Folge, dass die Einhaltung der Ruhezeit nach § 5 Abs. 1 ArbZG nur im Falle eines vorzeitigen Verlassens des Arbeitsplatzes während der Nachtschicht gewährleistet und dem Arbeitnehmer die Fortsetzung der Arbeit jedenfalls ab 3:00 Uhr bis zum Schichtende bereits deshalb unzumutbar gewesen wäre. Ob die Zeit der Erbringung von Betriebsratstätigkeit Arbeitszeit iSv. § 2 Abs. 1 ArbZG ist, ist im Schrifttum umstritten6.

Die Streitfrage bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Auch dann, wenn die Zeit der Erbringung von Betriebsratstätigkeit arbeitszeitrechtlich nicht als Arbeitszeit anzusehen sein sollte, ist bei der Beurteilung, ob und wann einem Betriebsratsmitglied die Fortsetzung der Arbeit wegen einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit bevorstehenden Betriebsratssitzung unzumutbar ist, jedenfalls die in § 5 Abs. 1 ArbZG zum Ausdruck kommende Wertung zu berücksichtigen. Deshalb ist ein Betriebsratsmitglied, das zwischen zwei Nachtschichten an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen hat, berechtigt, die Arbeit in der vorherigen Nachtschicht vor dem Ende der Schicht zu einem Zeitpunkt einzustellen, der eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden am Tag ermöglicht, in der weder Arbeitsleistung noch Betriebsratstätigkeit zu erbringen ist.

Das Arbeitszeitrecht bezweckt ua. die Gewährleistung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung (vgl. § 1 Nr. 1 ArbZG). Es bestimmt deshalb ua. in § 5 ArbZG die Mindestruhezeit zwischen zwei Arbeitseinsätzen, die für den Gesundheitsschutz von besonderer Bedeutung ist7. Die im Arbeitszeitgesetz geregelten Schranken beruhen auf arbeitsmedizinischem Erfahrungswissen über die einem Arbeitnehmer zumutbare Belastung. Es geht um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Zeiten, in denen der Arbeitnehmer arbeitet und den Zeiten, in denen er ruht8. Dem Arbeitnehmer soll ohne Unterbrechung durch Arbeit genügend Zeit zur Erholung, Entspannung und Schlaf zur Verfügung stehen.

Die durch § 5 Abs. 1 ArbZG gewährleistete Erholungszeit ist durch Betriebsratstätigkeit – unabhängig davon, ob diese Arbeit im arbeitszeitrechtlichen Sinne darstellt – in vergleichbarer Weise beeinträchtigt wie durch die Erbringung von Arbeitsleistung. Denn Betriebsratstätigkeit steht regelmäßig hinsichtlich der Anforderungen an Aufmerksamkeit und geistige Leistungsfähigkeit denjenigen bei der Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit nicht nach9.

Zwar üben Betriebsratsmitglieder ihre Tätigkeit nach § 37 Abs. 1 BetrVG als Ehrenamt aus. Im Gegensatz zu außerhalb des Arbeitsverhältnisses erbrachtem ehrenamtlichen Engagement, das – gleich wie belastend es ist – nicht den Vorgaben des Arbeitszeitrechts unterliegt10, weist die Mandatsausübung einen unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis auf. Die Mitgliedschaft im Betriebsrat setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1, § 24 Nr. 3 BetrVG). Die Betriebsratsaufgaben werden im Interesse des Betriebs und der Belegschaft wahrgenommen11. Sie bestehen wesentlich in der Regelung betrieblicher Belange und werden in der Regel im Betrieb ausgeübt. Betriebsratsmitglieder sind zur Wahrnehmung der ihnen nach dem BetrVG obliegenden Aufgaben verpflichtet. Das gilt insbesondere für die Teilnahme an Betriebsratssitzungen. Finden diese außerhalb ihrer Arbeitszeit statt, können sie daher nicht frei über ihre Zeit verfügen und ihren eigenen Interessen nachgehen. Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner gesetzlichen Rechte und Pflichten als Betriebsratsmitglied verrichtet, sind nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum gesetzlichen Unfallversicherungsschutz den Interessen des Unternehmens zu dienen bestimmt12. Diese Besonderheiten gebieten es, ehrenamtliche Betriebsratstätigkeit durch die Heranziehung der in § 5 Abs. 1 ArbZG enthaltenen Wertungen anders zu behandeln als sonstige in der Freizeit erbrachte ehrenamtliche Tätigkeit.

Danach war es dem Arbeitnehmer nicht zumutbar, seine Arbeitsleistung in der Nachtschicht vom 16. auf den 17.07.2013 nach 3:00 Uhr zu erbringen. Nur durch die Einstellung der Arbeit ab diesem Zeitpunkt war am 17.07.2013 nach der Nachtschicht wegen der in der Zeit von 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr stattfindenden Betriebsratssitzung eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden gewährleistet, da der Arbeitnehmer in der folgenden Nachtschicht wieder ab 22:00 Uhr Arbeitsleistung zu erbringen hatte.

Der Anspruch auf Gutschrift von zwei Stunden auf dem Arbeitszeitkonto für die Zeit von 3:00 Uhr bis 5:00 Uhr am 17.07.2013 ist nicht nach der tariflichen Ausschlussfrist in § 19 Nr. 4 EMTV verfallen. Zur Vermeidung des Erlöschens musste der Arbeitnehmer den Anspruch nach § 19 Nr. 2 Buchst. b iVm. Nr. 4 EMTV innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend machen. Diese Frist ist jedenfalls mit der Zustellung der vorliegenden Klage bei der Arbeitgeberin am 4.10.2013 eingehalten. Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer mit der Klage ursprünglich einen auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützten Vergütungsanspruch geltend gemacht hat. Der Anspruch auf eine Zeitgutschrift tritt an die Stelle des ursprünglichen Vergütungsanspruchs aus § 611 BGB13. Das Arbeitszeitkonto drückt nur in anderer Form den Vergütungsanspruch aus14.

Das Bundesarbeitsgericht kann nicht abschließend entscheiden, ob die Klage auch im Hinblick auf die begehrte Gutschrift von 2, 5 Stunden für die außerhalb der Arbeitszeit erbrachte Betriebsratstätigkeit am 17.07.2013 in der Zeit von 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr begründet ist.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Arbeitnehmer nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG iVm. § 611 BGB einen Anspruch auf Gutschrift von 2, 5 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto wegen der Erbringung von Betriebsratstätigkeit außerhalb seiner Arbeitszeit erworben hat. Dieser Anspruch ist nicht durch Erfüllung iSv. § 362 BGB erloschen.

Da das Arbeitszeitkonto den Vergütungsanspruch verbindlich bestimmt, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf korrekte Führung. Geleistete Arbeit ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB in das Konto aufzunehmen. Diese Grundsätze gelten ebenso für Angaben, die ein durch Befreiung von der Arbeitspflicht auszugleichendes Zeitguthaben ausweisen. Auch hinsichtlich dieser Daten hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf korrekte Führung des Arbeitszeitkontos und kann bei fehlerhaften Angaben eine Berichtigung verlangen15.

Der Arbeitnehmer hat aufgrund der Teilnahme an der Betriebsratssitzung am 17.07.2013 nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG Anspruch auf Arbeitsbefreiung im Umfang von 2, 5 Stunden und daher auch auf die erstrebte Berichtigung des Arbeitszeitkontos durch eine entsprechende Gutschrift.

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Fällt die Betriebsratstätigkeit eines in Wechselschicht arbeitenden Betriebsratsmitglieds in dessen schichtfreie Zeit, wird sie daher aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit durchgeführt16. Die Arbeitsbefreiung ist gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG vor Ablauf eines Monats zu gewähren. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Freistellungsanspruch zu erfüllen, wobei er aber nicht im Sinn einer Ausschlussfrist an die gesetzliche Monatsfrist gebunden ist17.

Hiernach hat der Arbeitnehmer aufgrund der außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgten Teilnahme an der Betriebsratssitzung am 17.07.2013 in der Zeit von 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr einen Freistellungsanspruch im Umfang von 2, 5 Stunden erworben. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Betriebsratstätigkeit erforderlich iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG war und wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder iSv. § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit des Arbeitnehmers durchgeführt werden musste.

Der Arbeitsbefreiungsanspruch des Arbeitnehmers ist entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin durch die Zahlung von 60, 00 Euro brutto nicht nach § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen.

Die Erfüllung des geschuldeten Anspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erfordert die Bewirkung der geschuldeten Leistung an den Gläubiger. Die Erfüllung des Anspruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgt durch Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen18. Dazu hat der Arbeitgeber das Betriebsratsmitglied von seiner vertraglich bestehenden Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen, ohne Minderung der Vergütung freizustellen und so im Ergebnis dessen Sollarbeitszeit zu reduzieren19. Wie bereits der Wortlaut des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ausdrückt (“ist … zu gewähren”), bedarf die Freistellung einer empfangsbedürftigen gestaltenden Erklärung des Arbeitgebers, mit der er zum Zweck der Erfüllung des Arbeitsbefreiungsanspruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet und die Arbeitspflicht des Betriebsratsmitglieds zum Erlöschen bringt20.

Danach wurde der Freizeitausgleichsanspruch des Arbeitnehmers durch die Zahlung von 60, 00 Euro brutto nicht erfüllt. Mit dieser Entgeltzahlung hat die Arbeitgeberin nicht die geschuldete Leistung bewirkt. Der Freizeitausgleichsanspruch hatte sich nicht nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt. Eine solche Umwandlung erfolgt weder mit Ablauf der Monatsfrist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG noch durch eine bloße Untätigkeit des Arbeitgebers. Der Abgeltungsanspruch entsteht vielmehr nur, wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Solange diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist das Betriebsratsmitglied darauf angewiesen, den Freizeitausgleichsanspruch geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen21. Das Betriebsratsmitglied kann also nicht statt des Freizeitausgleichs die Abgeltung verlangen, und auch der Arbeitgeber kann nicht statt des Freizeitausgleichs die Abgeltung gewähren22. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Arbeitgeberin die Gewährung der Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen unmöglich war.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin muss sich der Arbeitnehmer auf den Freistellungsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG auch nicht die in der vorausgegangenen Nachtschicht erfolgte Freistellung anrechnen lassen. Da der Freistellungsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG erst nach der Nachtschicht entstanden ist, war es der Arbeitgeberin nicht möglich, die Freistellung rückwirkend durch Arbeitsbefreiung in der Nachtschicht zu gewähren.

Das Bundesarbeitsgericht kann nicht entscheiden, ob der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gutschrift von 2, 5 Stunden für die Zeit seiner Teilnahme an der Betriebsratssitzung nach § 19 Nr. 4 EMTV verfallen ist. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht geprüft und auch hierzu keine Feststellungen getroffen. Das wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

Dem Verfall des Freistellungsanspruchs nach § 19 Nr. 4 EMTV steht nicht entgegen, dass sich die Arbeitgeberin erstmals in der Revisionsbegründung auf die Versäumung der tariflichen Ausschlussfrist berufen hat. Eine anzuwendende tarifliche Ausschlussfrist ist als rechtsvernichtende Einwendung von Amts wegen zu beachten, der Schuldner muss sich nicht auf ihre Wirkung berufen23.

Der streitgegenständliche Anspruch auf Berichtigung des Arbeitszeitkontos nach § 611 BGB iVm. § 37 Abs. 3 BetrVG wird als solcher aus dem Arbeitsverhältnis24 von § 19 Nr. 2 Buchst. b, Nr. 4 EMTV erfasst.

Zur Vermeidung des Erlöschens musste der Arbeitnehmer den Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 19 Nr. 2 Buchst. b iVm. Nr. 4 EMTV innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend machen. Ohne fristgerechte Geltendmachung ist der Anspruch nach § 19 Nr. 4 EMTV lediglich dann nicht verfallen, wenn der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuhalten. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.

Die Geltendmachung der Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ist nach § 19 Abs. 2 Buchst. b EMTV an keine Form gebunden. Daher genügt es, wenn der Arbeitnehmer die Ansprüche mündlich geltend macht. Nach dem Zweck der tariflichen Ausschlussfrist ist unabhängig von der Einhaltung einer Form aber erforderlich, dass die Erfüllung des streitigen Anspruchs hinreichend konkret vom Arbeitgeber verlangt wird. Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit25. Die Geltendmachung setzt daher regelmäßig voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet wird. Deshalb müssen die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sein. Eine rechtliche Begründung ist nicht erforderlich26. Für die Geltendmachung des Freizeitausgleichsanspruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG genügt die bloße Anzeige über die während der Freizeit geleistete Betriebsratstätigkeit nicht27.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht erkennbar, dass der Arbeitnehmer den Freizeitausgleichsanspruch gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, der unmittelbar nach der Betriebsratstätigkeit am 17.07.2013 fällig wurde28, innerhalb von drei Monaten, dh. bis zum 17.10.2013, gegenüber der Arbeitgeberin geltend gemacht hat. Mit der der Arbeitgeberin am 4.10.2013 zugestellten Klage im vorliegenden Verfahren hat der Arbeitnehmer keinen auf § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gestützten Freistellungsanspruch, sondern lediglich einen Anspruch auf Vergütung der Zeit der am 17.07.2013 erbrachten Betriebsratstätigkeit geltend gemacht. Das genügte zur Geltendmachung des Freistellungsanspruchs nach § 37 Abs. 3 BetrVG nicht.

Die angefochtene Entscheidung ist daher hinsichtlich des zuerkannten Anspruchs auf Gutschrift von 2, 5 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob der Arbeitnehmer den Anspruch auf Freizeitausgleich für die Zeit seiner Teilnahme an der Betriebsratssitzung innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht hat oder ob er trotz Anwendung aller nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Frist einzuhalten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 224/15

  1. zB § 615 Satz 1 und Satz 3, § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG
  2. vgl. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 617/15, Rn. 17, BAGE 155, 310; 23.09.2015 – 5 AZR 767/13, Rn.20, BAGE 152, 315
  3. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 617/15, Rn. 17, aaO; 26.06.2013 – 5 AZR 428/12, Rn. 22
  4. BAG 7.06.1989 – 7 AZR 500/88, zu 2 der Gründe, BAGE 62, 83
  5. BAG 7.06.1989 – 7 AZR 500/88, zu 3 der Gründe, aaO
  6. bejahend Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 2 Rn. 39; Schulze ArbRAktuell 2012, 475, 476 und AiB 2012, 657 ff.; wohl auch DKKW/Wedde 15. Aufl. § 37 Rn. 42, 43; ablehnend zur Arbeitszeitordnung wohl BAG 7.06.1989 – 7 AZR 500/88, zu 3 der Gründe, BAGE 62, 83; Bengelsdorf AuA 2001, 71, 72; BeckOK ArbR/Kock Stand Dezember 2016 ArbZG § 2 Rn. 21; Tillmanns ArbRAktuell 2012, 475, 478; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 37 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 156 Rn. 14; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 37 Rn. 13; NK-GA/Wichert § 2 ArbZG Rn. 28; Wiebauer NZA 2013, 540, 542
  7. vgl. BT-Drs. 12/5888 S. 24
  8. vgl. BAG 11.07.2006 – 9 AZR 519/05, Rn. 39, BAGE 119, 41
  9. vgl. BAG 7.06.1989 – 7 AZR 500/88, zu 3 der Gründe, BAGE 62, 83
  10. vgl. Hunold NZA 1995, 558; Wiebauer NZA 2013, 540, 541
  11. vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 156 Rn. 14 und § 8 Rn. 9
  12. BSG 20.02.2001 – B 2 U 7/00 R 16, BSGE 87, 294
  13. BAG 28.07.2010 – 5 AZR 521/09, Rn. 17, BAGE 135, 197
  14. vgl. BAG 22.01.2009 – 6 AZR 78/08, Rn. 15, BAGE 129, 170; 13.02.2002 – 5 AZR 470/00, zu I 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 256
  15. BAG 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn.20
  16. vgl. BAG 16.04.2003 – 7 AZR 423/01, zu I 1 der Gründe, BAGE 106, 87; zur Tätigkeit eines Wahlvorstands BAG 26.04.1995 – 7 AZR 874/94, zu I 1 b der Gründe, BAGE 80, 54
  17. vgl. BAG 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn. 22; 25.08.1999 – 7 AZR 713/97, zu II 2 der Gründe, BAGE 92, 241
  18. vgl. BAG 19.03.2014 – 7 AZR 480/12, Rn. 18; 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn. 25
  19. BAG 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn. 25
  20. vgl. BAG 19.03.2014 – 7 AZR 480/12, Rn.19; 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn. 25
  21. BAG 28.05.2014 – 7 AZR 404/12, Rn. 23
  22. vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 37 Rn. 61
  23. vgl. BAG 24.08.2016 – 5 AZR 853/15, Rn. 26; 16.03.2016 – 4 AZR 421/15, Rn. 14 mwN, BAGE 154, 252
  24. vgl. BAG 16.04.2003 – 7 AZR 423/01, zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 87; vgl. zum Anspruch eines Personalratsmitglieds auf Freizeitausgleich nach § 46 Abs. 2 Satz 2 BPersVG BAG 26.02.1992 – 7 AZR 201/91
  25. BAG 19.01.1999 – 9 AZR 405/97, zu VI 2 b bb der Gründe
  26. vgl. BAG 22.04.2004 – 8 AZR 652/02, zu II 1 a der Gründe; 18.06.2001 – 8 AZR 145/00
  27. vgl. BAG 16.04.2003 – 7 AZR 423/01, zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 87; 25.08.1999 – 7 AZR 713/97, zu II 3 b der Gründe, BAGE 92, 241
  28. vgl. BAG 16.04.2003 – 7 AZR 423/01, zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 87
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Kündigungsfrist in der Probezeit – und der Arbeitsvertrag https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/kuendigungsfrist-probezeit-arbeitsvertrag-3123193?pk_campaign=feed&pk_kwd=kuendigungsfrist-probezeit-arbeitsvertrag Tue, 23 May 2017 04:33:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123193  … ]]> Wird in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer Klausel eine Probezeit und in einer anderen Klausel eine Kündigungsfrist festgelegt, ohne dass unmissverständlich deutlich wird, dass diese ausdrücklich genannte Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies von einem durchschnittlichen Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon von Beginn des Arbeitsverhältnisses an nur mit dieser Kündigungsfrist, nicht aber mit der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB kündigen kann.

Die Regelungen des Arbeitsvertrags sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die vom Bundesarbeitsgericht als typische Erklärungen selbst ausgelegt werden können1. Das folgt aus dem äußeren Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung. Die Arbeitgeberin ist dementsprechend der Anwendung der §§ 305 ff. BGB auf den Vertrag durch die Vorinstanzen nicht entgegengetreten.

Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen2. Abzustellen ist dabei auf den typischerweise bei Arbeitsverträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Arbeitnehmer3. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin kommt es deshalb darauf an, wie der Vertrag bzw. seine einzelnen Klauseln nach der “nichtjuristischen Laiensphäre” zu verstehen sind.

Aus Sicht des verständigen, nicht rechtskundigen durchschnittlichen Arbeitnehmers enthält der von der Arbeitgeberin vorformulierte Arbeitsvertrag nur eine einzige Kündigungsfristenregelung, die sich in § 8 Ziff. 1 findet. Die Arbeitgeberin hat nicht unmissverständlich deutlich gemacht, dass diese Frist erst nach dem Ende der in § 3 zweite Ziff. 4 des Vertrags festgelegten Probezeit gelten soll. Diese Kündigungsfristenregelung ist aus Sicht des durchschnittlichen Arbeitnehmers darum eigenständig und abschließend und soll von Beginn des Arbeitsverhältnisses an gelten, also auch schon während der vereinbarten Probezeit Wirkung entfalten.

Unterwerfen nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis nicht ausschließlich einem in Bezug genommenen Tarifvertrag, sondern enthält ein vom Arbeitgeber vorformulierter Arbeitsvertrag zu einzelnen, tariflich geregelten Arbeitsbedingungen selbst Bestimmungen, kann das aus Sicht des durchschnittlichen Arbeitnehmers so zu verstehen sein, dass insoweit allein diese Klauseln für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sein sollen4. Insoweit darf und muss der Arbeitnehmer grundsätzlich annehmen, dass die “unterschriftsnahe Bestimmung” in dem vom Arbeitgeber als Verwender auf die Bedürfnisse des konkreten Arbeitsverhältnisses zugeschnittenen Formulararbeitsvertrag Vorrang vor der vertragsferneren, in Bezug genommenen Tarifregelung haben soll5. Er darf davon ausgehen, dass anderenfalls der Arbeitgeber diese Bestimmung nicht aufgenommen, sondern es bei der Bezugnahme auf die Tarifregelung belassen hätte. Das gilt insbesondere dann, wenn die Klausel einen von dem in Bezug genommenen Tarifvertrag abweichenden Inhalt hat. Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn eine Klausel als bloße Ausformulierung der bereits aufgrund der Bezugnahmeklausel anwendbaren Tarifregelung ohne eigenständigen Regelungsgehalt zu verstehen ist6.

Der Arbeitnehmer durfte und musste hier die mit “Beendigung des Arbeitsverhältnisses” überschriebene Regelung in § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags, die von den gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 und Abs. 3 BGB zu seinen Gunsten abweicht, als die von der Arbeitgeberin auf sein Arbeitsverhältnis zugeschnittene und darum allein maßgebliche Festlegung der Kündigungsfrist verstehen. Der Arbeitnehmer durfte davon ausgehen, dass der in § 1 des Arbeitsvertrags pauschal als Ganzes in Bezug genommene MTV insoweit keine Bedeutung haben sollte. Anhaltspunkte für die fehlende Eigenständigkeit der Regelung in § 8 Ziff. 1 des Vertrags lassen sich dieser selbst nicht entnehmen. Insbesondere fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass diese Frist nicht bereits ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses gelten sollte. Im Gegenteil trifft § 8 Ziff. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags mit dem Ausschluss der Kündigung vor Dienstantritt eine Regelung mit zeitlichem Bezug zum Vertragsbeginn, ohne in diesem Zusammenhang kürzere Kündigungsfristen für die Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses festzulegen.

Der erforderliche Anhaltspunkt für die fehlende Eigenständigkeit der in § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags festgelegten Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus § 3 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags. Aus Sicht des durchschnittlichen Arbeitnehmers ist mit der Festlegung, dass das Arbeitsverhältnis auch während der Befristung “nach Maßgabe der Bestimmungen des MTV und den gesetzlichen Bestimmungen gekündigt” werden kann, allein die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses als solches eröffnet. Welche Frist dabei einzuhalten ist, lässt sich aus dieser Sicht allein § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags entnehmen.

Der Arbeitnehmer musste auch nicht wegen der Vereinbarung einer Probezeit in der zweiten Ziff. 4 des § 3 des Arbeitsvertrags darauf schließen, dass die Kündigungsfrist des § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags erst nach dem Ende dieser Probezeit eigenständige Wirkung entfalten sollte.

Bereits die doppelte Vergabe der Ziff. 4 in § 3 des Arbeitsvertrags legt nahe, dass die darin erfolgte Bestimmung einer Probezeit nur versehentlich in den von der Arbeitgeberin vorformulierten Vertragstext aufgenommen worden ist. Im Übrigen enthält § 3 des Vertrags ausschließlich Bestimmungen, die im Zusammenhang mit der vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses stehen. Aus Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers ist die Vereinbarung einer Probezeit in diesem Zusammenhang verfehlt. Das spricht aus seiner Sicht für die Unbeachtlichkeit der zweiten Ziff. 4 in § 3 des Arbeitsvertrags.

Unabhängig davon konnte ein nicht rechtskundiger durchschnittlicher Arbeitnehmer allein der Vereinbarung einer Probezeit in § 3 zweite Ziff. 4 des Vertrags nicht entnehmen, dass in dieser Probezeit nicht die in § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags festgelegte Kündigungsfrist, sondern die in § 9.3 Unterabs. 2 Satz 2 MTV bzw. § 622 Abs. 3 BGB geregelte zweiwöchige Kündigungsfrist gelten sollte.

Allerdings gilt in einer vereinbarten Probezeit die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB grundsätzlich ohne besondere Vereinbarung7. Die Arbeitsvertragsparteien können jedoch auch für die Kündigung in der Probezeit längere Kündigungsfristen vereinbaren8.

Eine solche abweichende Regelung ist in § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags getroffen.

Dabei kann dahinstehen, ob einem nicht rechtskundigen durchschnittlichen Arbeitnehmer, wie die Revision annimmt, die Auswirkung der Vereinbarung einer Probezeit auf die Länge der in dieser Zeit einzuhaltenden Frist bekannt ist oder ob ein solcher Arbeitnehmer nur davon ausgeht, dass in dieser Zeit noch kein Kündigungsschutz gilt, also die Probezeit mit der Wartezeit des § 1 KSchG gleichsetzt9.

Jedenfalls galt nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsvertrags der Parteien die in dieser Klausel festgelegte Kündigungsfrist schon während der Probezeit. § 3 des Arbeitsvertrags ist mit “Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses” überschrieben. Zwar weist die Revision mit Recht darauf hin, dass der Begriff “Dauer” deutlich macht, dass § 3 auch Regelungen enthält, die Bedeutung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben. Alle folgenden Klauseln dieses Paragrafen beziehen sich jedoch bis zur ersten Ziff. 4 ausschließlich auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses. § 3 Ziff. 3 eröffnet während des Befristungslaufs eine Kündigungsmöglichkeit, § 3 erste Ziff. 4 legt die rechtlichen Folgen des Befristungsauslaufs fest. Die folgende Regelung der Probezeit in § 3 zweite Ziff. 4 steht mit den davor stehenden Klauseln in keinem rechtlichen oder inhaltlichen Zusammenhang. Zwar steht, worauf die Arbeitgeberin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht hingewiesen hat, die Probezeit begriffsnotwendig am Anfang des Arbeitsverhältnisses. Gleichwohl muss der durchschnittliche Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Vertrag unter der Überschrift “Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses” Bestimmungen erfolgen sollen, die die Länge der Kündigungsfrist berühren, wenn zugleich in einer anderen Klausel, die ausdrücklich mit “Beendigung des Arbeitsverhältnisses” überschrieben ist, die Kündigungsfrist ohne jede Ausnahme festgelegt ist. Das gilt umso mehr, als der von der Arbeitgeberin vorformulierte Vertrag außerordentlich komplex ist und zahlreiche verästelte Regelungen enthält. Der Arbeitnehmer konnte deshalb erwarten, dass die Arbeitgeberin in dem Vertrag die Fallgestaltungen aufführen würde, in denen sie eine von der Frist des § 8 Ziff. 1 abweichende Frist festlegen wollte. Das ist nicht geschehen. An keiner Stelle des Arbeitsvertrags wird für den durchschnittlichen Arbeitnehmer deutlich, dass die Arbeitgeberin als Verwenderin kündigungsrechtlich Konsequenzen aus einer vereinbarten Probezeit ziehen, insbesondere für den Beginn des Arbeitsverhältnisses kürzere Kündigungsfristen vorsehen wollte. Eine Kündigungsfrist ist ausdrücklich nur in § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags ohne Ausnahmeregelung für die Dauer der Probezeit festgelegt. Allein diese Frist ist deshalb aus Sicht des durchschnittlichen Arbeitnehmers von Beginn an und damit auch bereits während der Probezeit für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich.

Allerdings hat, worauf die Revision zutreffend hinweist, die Vereinbarung einer Probezeit im Regelfall nur den Zweck, während dieser Zeit mit verkürzter Frist kündigen zu können. Ist § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags bereits in der Probezeit maßgeblich, läuft die Vereinbarung der Probezeit leer. Das ist jedoch die Folge der von der Arbeitgeberin selbst formulierten Vertragsklauseln, die ihren der Vereinbarung der Probezeit zugrundeliegenden Regelungswillen dem durchschnittlichen Arbeitnehmer nicht hinreichend deutlich macht. Hätte die Arbeitgeberin als Verwenderin vorgeben wollen, dass in der Probezeit die zweiwöchige Kündigungsfrist des § 9.3 Unterabs. 2 Satz 2 MTV bzw. § 622 Abs. 3 BGB gelten soll, hätte sie dies entweder in § 3 im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Probezeit deutlich machen oder die Regelung in § 8 des Vertrags unzweideutig auf die Zeit nach dem Ende der Probezeit begrenzen müssen. Dafür hätte die Einfügung der drei Worte “nach der Probezeit” im Anschluss an die § 8 Ziff. 1 des Vertrags einleitende Passage “Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt” genügt. An der von ihr vorgegebenen Formulierung, die für den durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Arbeitnehmer nur den Schluss zulässt, dass die einzige Kündigungsfristenregelung in § 8 des Arbeitsvertrags vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an maßgeblich sein sollte, muss sich die Arbeitgeberin festhalten lassen.

Der Hinweis, die Arbeitgeberin habe ungeachtet der Bezahlung der vor Aufnahme der Tätigkeit erforderlichen Schulung des Arbeitnehmers durch den Entleiher ein Interesse daran gehabt, das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit kürzerer Frist zu beenden, falls sich der Arbeitnehmer – wie im Fall des Arbeitnehmers geschehen – als flugunfähig erweise, führt zu keiner anderen Auslegung. Dieses Interesse konnte der Arbeitnehmer dem von der Arbeitgeberin formulierten Vertrag nicht entnehmen. Es wäre dieser unbenommen gewesen, ihrem Lösungsinteresse durch eine klare, unzweideutige Regelung der während der Probezeit geltenden Kündigungsfrist Rechnung zu tragen.

Die von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.10.199510 und des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14.05.201211 stehen dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf ist vor der Schuldrechtsreform ergangen und befasst sich darum nicht mit der Auslegung einer vom Arbeitgeber vorformulierten Klausel nach den Grundsätzen des AGB-Rechts. Die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts betrifft die Auslegung eines Arbeitsvertrags, in dem die Bestimmungen zu Probezeit und Kündigungsfrist nicht unter verschiedenen Überschriften getrennt geregelt, sondern in einer Klausel zusammengefasst waren.

Selbst wenn man der stillschweigenden Annahme des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf12folgte, die Deutungsspielräume, die der Arbeitsvertrag der Parteien belässt, könnten nicht durch Auslegung geschlossen werden13, wäre die Klage begründet. Die gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dann sei die Regelung der während der Probezeit geltenden Kündigungsfristen intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, was die Geltung allein der Frist des § 8 Ziff. 1 des Vertrags zur Folge habe, gerichteten Angriffe griffen nicht durch.

Das Landesarbeitsgericht hätte in diesem Fall zu Recht angenommen, dass die Regelungen in §§ 1, 3 zweite Ziff. 4 sowie § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags in ihrer Gesamtschau das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verletzten.

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender nicht nur dazu, die einzelnen Klauseln des von ihm vorformulierten Vertrags klar zu formulieren. Diese müssen auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Vertrags verständlich sein. Zusammengehörende Regelungen müssen grundsätzlich im Zusammenhang aufgeführt werden oder der Bezug in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf andere Klauseln, deutlich gemacht werden. Ist das nicht der Fall und hat das die Folge, dass die Vertragsgestaltung objektiv dazu geeignet ist, den Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Rechtsstellung irrezuführen, ist das Transparenzgebot verletzt14. Das gilt insbesondere für widersprüchliche Klauseln15.

Im Arbeitsvertrag der Parteien führte ausgehend von diesem Ansatz bereits die Anordnung der Klauseln zur Kündigungsfrist zu deren Intransparenz. Der fehlende Hinweis in § 8 Ziff. 1 des Vertrags auf die während der Probezeit nach Vorstellung der Arbeitgeberin geltende gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB und umgekehrt der fehlende Hinweis in §§ 1 und 3 des Vertrags auf die Bedeutung der in § 8 Ziff. 1 des Vertrags festgelegte Kündigungsfrist für die Dauer der Probezeit wären objektiv geeignet, einen Arbeitnehmer über die in der Probezeit geltende Kündigungsfrist und damit über seine in dieser Zeit bestehenden Rechte irrezuführen.

Darüber hinaus stünden, worauf das Landesarbeitsgericht ausgehend von seinem Standpunkt zu Recht abgestellt hat, die Klauseln in §§ 1 und 3 zweite Ziff. 4 des Arbeitsvertrags auf der einen Seite und § 8 Ziff. 1 des Vertrags auf der anderen Seite auch inhaltlich im unauflöslichen Widerspruch. Nach den ersten beiden Klauseln gilt eine Probezeit und damit während dieser Zeit die tarifliche bzw. gesetzliche kürzere Kündigungsfrist. Die letztgenannte Klausel legt jedoch ohne jede Einschränkung hinsichtlich des Zeitpunkts, ab dem sie gelten soll, eine längere Kündigungsfrist fest, die sogar die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB übersteigt. Diesen Widerspruch, der, wie ausgeführt, durch die Überschriften der §§ 3 und 8 des Vertrags noch verstärkt wird, löst der Vertrag nicht auf. Auch das führte zur Intransparenz der Kündigungsfristenregelung, weil der Arbeitnehmer die in der Probezeit geltende Kündigungsfrist nicht erkennen könnte.

Bestünde hinsichtlich der Länge der in der Probezeit zu beachtenden Kündigungsfrist durch das Zusammenspiel der Klauseln in §§ 1, 3 zweite Ziff. 4 und § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags eine Intransparenz, hätte dies gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich die Unwirksamkeit dieser Klauseln zur Folge, so dass keine Probezeit vereinbart wäre. Dann gölte grundsätzlich gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB16. Das hätte an sich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 15.10.2014 geführt.

Gleichwohl hätte das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sich die Arbeitgeberin als Verwenderin an der Geltung der von ihr selbst formulierten, gegenüber § 622 Abs. 1 BGB für den Arbeitnehmer günstigeren Kündigungsfrist des § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags festhalten lassen müsste. Der Arbeitnehmer dürfte sich auf die Wahrung dieser in der vorliegenden Konstellation seinem Schutz dienenden Frist verlassen17. Das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis stünde mit dem Ziel des § 306 Abs. 2 BGB, die durch unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen entstandene Vertragslücke durch dispositives Recht zu schließen, in Einklang. Diesem Ziel liegt die Annahme zugrunde, die unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen wichen zu Gunsten des Verwenders vom dispositiven Recht ab18. Ist das wie vorliegend nicht der Fall, widerspräche die uneingeschränkte Anwendung des dispositiven Rechts dem Ziel der AGB-Kontrolle, den Verwender an der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit zu seinen Gunsten zu hindern19. Darum bliebe es ungeachtet der Intransparenz der Kündigungsfristenregelung im Arbeitsvertrag der Parteien bei der Geltung der von der Arbeitgeberin vorformulierten Fristenregelung in § 8 Ziff. 120. Ein Grund, die Arbeitgeberin als Verwenderin vor ihren eigenen Bedingungen zu schützen, bestünde nicht21.

Zudem entfiele durch die Unwirksamkeit des § 1 des Arbeitsvertrags, soweit er auf § 9.3 MTV verweist, sowie von § 3 zweite Ziff. 4 des Arbeitsvertrags die Probezeit. Die Regelung in § 8 Ziff. 1 des Vertrags soll aber nicht nur in der Probezeit gelten, sondern auch die außerhalb einer solchen Probezeit geltende Frist regeln. Mit diesem Regelungsgehalt wäre sie nicht intransparent, sondern unzweideutig und deshalb von der Unwirksamkeitsfolge des § 306 Abs. 2 BGB nicht erfasst. Darum gölte aufgrund der von der Arbeitgeberin vorgegebenen Vertragsgestaltung nach dem von § 306 Abs. 2 BGB bewirkten Wegfall der Probezeitregelung die Kündigungsfrist des § 8 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags weiterhin.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2017 – 6 AZR 705/15

  1. dazu BAG 17.11.2016 – 6 AZR 487/15, Rn.20
  2. BAG 17.11.2016 – 6 AZR 487/15, Rn. 22 mwN
  3. vgl. BAG 21.04.2016 – 8 AZR 753/14, Rn. 30; BGH 26.11.1984 – VIII ZR 188/83, zu I der Gründe
  4. vgl. für Ausschlussfristen BAG 28.01.2015 – 5 AZR 122/13, Rn. 16 mwN; vgl. zur “gestaffelten” Einbeziehung mehrerer Klauselwerke BGH 22.07.2010 – I ZR 194/08, Rn. 32 f.
  5. vgl. Lindacher/Hau in Wolf/Lindacher/Pfeiffer 6. Aufl. § 305c Rn. 121
  6. vgl. BAG 28.01.2015 – 5 AZR 122/13, Rn.19
  7. vgl. nur APS/Linck 5. Aufl. BGB § 622 Rn. 69 mwN
  8. ErfK/Müller-Glöge 17. Aufl. § 622 BGB Rn. 15
  9. so vereinzelt auch die ältere Rechtsprechung des BAG, vgl.05.02.2004 – 8 AZR 639/02, zu II 3 a der Gründe; 20.08.1998 – 2 AZR 83/98, zu II 3 der Gründe, BAGE 89, 307
  10. LAG Düsseldorf 20.10.1995 – 9 Sa 996/95
  11. Hess. LAG 14.05.2012 – 17 Sa 15/12
  12. LAG Düsseldorf 07.10.2015 – 7 Sa 495715
  13. zum Vorrang der Auslegung vor der Prüfung der Intransparenz vgl.: BGH 25.02.2016 – VII ZR 156/13, Rn. 32; 9.03.2005 – VIII ZR 17/04, zu II 2 der Gründe; Staudinger/Coester (2013) § 307 Rn. 172; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 307 BGB Rn. 344
  14. BGH 25.02.2016 – VII ZR 156/13, Rn. 31; 29.04.2015 – VIII ZR 104/14, Rn. 11 ff.
  15. BAG in st. Rspr. seit 24.10.2007 – 10 AZR 825/06, Rn. 14, BAGE 124, 259
  16. vgl. BGH 25.02.2016 – VII ZR 156/13, Rn. 33; 29.04.2015 – VIII ZR 104/14, Rn. 26 f.; aA ausgehend von der Anwendbarkeit des § 305c BGB auf widersprüchliche Klauseln innerhalb eines AGB-Werks für die Unbeachtlichkeit nur der Klausel, die sich typischerweise ungünstiger für den Arbeitnehmer auswirkt, und für Anwendbarkeit des § 306 Abs. 2 BGB nur, wenn sich keine Günstigkeit feststellen lässt: Staudinger/Schlosser (2013) § 305c Rn. 124; Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 305c BGB Rn. 88; vgl. auch Däubler/Bonin/Deinert/Däubler 4. Aufl. § 305c Rn. 33; ebenso für die Rechtslage nach § 5 AGBG BGH 21.03.2002 – VII ZR 493/00, zu II 2 b (1) der Gründe, BGHZ 150, 226
  17. vgl. BGH 25.03.1987 – VIII ZR 71/86, zu B I 2 c der Gründe; 27.02.1985 – VIII ZR 328/83, zu I 1 der Gründe, BGHZ 94, 44; vgl. auch Staudinger/Schlosser (2013) § 306 Rn. 11; im Ergebnis ebenso für unwirksame Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzuwendungen BAG in st. Rspr. seit 24.10.2007 – 10 AZR 825/06, Rn. 14, BAGE 124, 259
  18. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 306 BGB Rn. 26
  19. zu diesem Ziel: BAG 25.04.2007 – 10 AZR 634/06, Rn. 24, BAGE 122, 174; Krause in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht Einführung Rn. 31 mwN
  20. Schmidt aaO Rn. 16
  21. vgl. BGH 30.10.1990 – IX ZR 9/90, zu II 3 der Gründe; Ermann/Roloff BGB 14. Aufl. § 306 Rn. 15
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Aussetzung eines Arbeitsgerichtsverfahrens – wegen der Frage der Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung https://www.rechtslupe.de/arbeitsrecht/aussetzung-arbeitsgerichtsverfahrens-frage-3123191?pk_campaign=feed&pk_kwd=aussetzung-arbeitsgerichtsverfahrens-frage Tue, 23 May 2017 04:30:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123191  … ]]> Nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist ein Rechtsstreit auszusetzen, wenn seine Entscheidung davon abhängt, ob eine AVE nach § 5 TVG oder eine Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a AEntG oder nach § 3a AÜG wirksam ist. Die Entscheidung über die Wirksamkeit einer solchen AVE oder Rechtsverordnung darf ausschließlich im Rahmen eines gesonderten Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG erfolgen1.

Eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG kommt nicht in Betracht, wenn der Rechtsstreit ohne Klärung der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung oder Rechtsverordnung entschieden werden kann2.

Desweiteren ist zu berücksichtigen, dass bei der Überprüfung einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Amts wegen der erste Anschein für deren Rechtmäßigkeit spricht, weil davon auszugehen ist, dass sie unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen ausgesprochen worden ist. Es hat demzufolge ernsthafte Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG verlangt, um eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zu begründen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts3.

Bei der Beurteilung der Frage, ob “ernsthafte Zweifel” an der Wirksamkeit einer AVE bestehen, bleibt dem Landesarbeitsgericht ein gewisser Spielraum. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur nachprüfen, ob das Landesarbeitsgericht den Begriff selbst verkannt hat, die Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob die Beurteilung wegen des Übersehens wesentlicher Umstände offensichtlich fehlerhaft ist4.

Weitere Schritte zur Überprüfung der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung darf das Arbeitsgericht nicht unternehmen, weil diese gemäß § 98 ArbGG kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung dem dortigen Verfahren vorbehalten ist5.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 12. April 2017 – 10 AZB 28/17

  1. grundlegend BAG 7.01.2015 – 10 AZB 109/14, Rn. 16, BAGE 150, 254; zuletzt zB 25.01.2017 – 10 AZB 30/16, Rn. 8
  2. vgl. BAG 7.01.2015 – 10 AZB 109/14, Rn. 23 mwN, BAGE 150, 254
  3. vgl. BAG 17.02.2016 – 10 AZR 600/14, Rn. 12 mwN
  4. BAG 7.01.2015 – 10 AZB 109/14, Rn. 22, BAGE 150, 254
  5. vgl. BAG 7.01.2015 – 10 AZB 109/14, Rn. 22, BAGE 150, 254
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Verdeckungsmord – und die bereits begangenen Misshandlungen https://www.rechtslupe.de/strafrecht/verdeckungsmord-und-die-bereits-begangenen-misshandlungen-3123185?pk_campaign=feed&pk_kwd=verdeckungsmord-und-die-bereits-begangenen-misshandlungen Tue, 23 May 2017 04:30:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123185  … ]]> Der Annahme eines Verdeckungsmordes steht grundsätzlich nicht entgegen, dass sich bereits die zu verdeckende Vortat gegen Leib und Leben des Opfers richtet1.

Um eine andere – zu verdeckende – Straftat im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB handelt es sich jedoch dann nicht, wenn der Täter nur diejenige Tat verdecken will, die er gerade begeht.

Will der Täter im Zuge der Tatausführung den Tötungserfolg zusätzlich herbeiführen, um seine vorherigen Tathandlungen zu verdecken, ist daher für die Annahme eines Verdeckungsmordes dann kein Raum, wenn der Täter bereits von Anfang an mit Tötungsvorsatz gegen das Opfer gehandelt hat.

In diesem Fall macht allein das Hinzutreten der Verdeckungsabsicht die davor begangenen Einzelakte nicht zu einer anderen Tat2.

In diesem Fall macht allein das Hinzutreten der Verdeckungsabsicht die davor begangenen Einzelakte nicht zu einer anderen Tat2. Anders ist die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn zwischen einer vorsätzlichen Tötungshandlung und einer mit Verdeckungsabsicht vorgenommenen weiteren Tötungshandlung eine deutliche Zäsur liegt3.

In den Fällen, in denen ein äußerlich ununterbrochenes Handeln zunächst nur mit Körperverletzungsvorsatz beginnt und dann mit Tötungsvorsatz weitergeführt wird, liegt die erforderliche Zäsur schon in diesem Vorsatzwechsel selbst4.

Kommt danach die Annahme von Verdeckungsabsicht grundsätzlich nur in Betracht, wenn entweder zwischen einer vorsätzlichen Tötungshandlung und einer mit Verdeckungsabsicht begangenen weiteren Tötungshandlung eine äußerlich wahrnehmbare Zäsur liegt oder ein mit Körperverletzungsvorsatz begonnenes Tun in ein vorsätzliches Tötungsgeschehen umschlägt, hat es das Landgericht versäumt, diese Voraussetzungen im Urteil darzutun.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14. März 2017 – 2 StR 370/16

  1. BGH, Urteile vom 02.12 1987 – 2 StR 559/87, BGHSt 35, 116; vom 10.10.2002 – 4 StR 185/02, NStZ 2003, 259 Rn. 15 mwN
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2002 – 4 StR 185/02, NStZ 2003, 259 Rn. 15 mwN
  3. BGH, Urteil vom 10.10.2002 – 4 StR 185/02, NStZ 2003, 259 Rn. 16
  4. BGH, Urteil vom 20.05.2015 – 2 StR 464/14, NJW 2016, 179 Rn. 16
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Verkaufsoffener Sonntag – und der erforderliche Sachgrund https://www.rechtslupe.de/wirtschaftsrecht/verkaufsoffener-sonntag-sachgrund-3123179?pk_campaign=feed&pk_kwd=verkaufsoffener-sonntag-sachgrund Tue, 23 May 2017 04:26:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123179  … ]]> Ein verkaufsoffener Sonntag erfordert stets einen Sachgrund. Das Umsatz- und Erwerbsinteresse der Handelsbetriebe sowie das Shoppinginteresse der Kundschaft reicht hierfür nicht aus.

Mit dieser Begründung hat jetzt das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig entschieden, dass die Rechtsverordnung der Stadt Worms zur Freigabe der Ladenöffnung an einem Sonntag unwirksam war. Die Verordnung sah vor, dass am 29. Dezember 2013 sämtliche Verkaufsstellen im Gemeindegebiet von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr geöffnet sein durften.

Der Normenkontrollantrag der Gewerkschaft ver.di gegen diese Verordnung hatte in der Vorinstanz vor dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz keinen Erfolg1). Die zur Prüfung gestellte Rechtsverordnung stehe, so das OVG Koblenz, mit den gesetzlichen Voraussetzungen des Ladenöffnungsgesetzes Rheinland-Pfalz in Einklang. Dieses sei seinerseits verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; es wahre bei verfassungskonformer Auslegung ein hinreichendes Niveau des Sonn- und Feiertagsschutzes. Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz der Sonntagsruhe werde insbesondere durch die im Ladenöffnungsgesetz vorgesehene Anhörung der zuständigen Gewerkschaften, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände, kirchlicher Stellen, der jeweilige Industrie- und Handelskammer und Handwerkskammer sowie der betroffenen Ortsgemeinden gewährleistet. Der Vorwurf der Gewerkschaft, die Regelung gestatte die Zulässigkeit von vier verkaufsoffenen Sonn- und Feiertagen im Kalenderjahr voraussetzungslos und ohne das Vorliegen von Sachgründen, sei nicht gerechtfertigt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat nun auf die von ihm zugelassene Revision der Gewerkschaft das Urteil der Koblenzer Vorinstanz geändert und festgestellt, dass die Rechtsverordnung der Stadt Worms über die Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung unwirksam war.

Die zur Prüfung gestellte Rechtsverordnung war rechtswidrig, weil § 10 Ladenöffnungsgesetz Rheinland-Pfalz (LadöffnG) sie bei der gebotenen grundgesetzkonformen Auslegung nicht rechtfertigt.

Das Oberverwaltungsgericht ist zwar im Einklang mit Bundesrecht davon ausgegangen, dass jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag für sich genommen nach § 10 LadöffnG i.V.m. Art. 57 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung für Rheinland-Pfalz durch einen Sachgrund gerechtfertigt sein muss. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sind die bundesverfassungsrechtlichen Anforderungen des Sonntagsschutzes jedoch nicht schon erfüllt, wenn der Verordnungsgeber alle für und gegen die Ladenöffnung sprechenden Belange berücksichtigt und im Rahmen einer Gesamtabwägung vertretbar gewichtet hat.

Als Sachgrund reicht das alleinige Umsatz- und Erwerbsinteresse der Handelsbetriebe und das Shoppinginteresse der Kundschaft nicht aus. Ein darüber hinausgehendes öffentliches Interesse muss hinreichend gewichtig sein, um die konkret beabsichtigte Ladenöffnung in ihrem zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang zu rechtfertigen.

Ein solcher Sachgrund für die in Rede stehende stadtgebietsweite sonntägliche Ladenöffnung lag bei Erlass der Verordnung jedoch nicht vor. Der nachträglich im Gerichtsverfahren angeführte Silvestermarkt war damals noch nicht einmal beantragt.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Mai 2017 – 8 CN 1.16

  1. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.05.2014 – 6 C 10122/14
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Strafzumessung bei mehreren gleichzeitig abgeurteilten Mittäter https://www.rechtslupe.de/strafrecht/strafzumessung-bei-mehreren-gleichzeitig-abgeurteilten-mittaeter-3123189?pk_campaign=feed&pk_kwd=strafzumessung-bei-mehreren-gleichzeitig-abgeurteilten-mittaeter Tue, 23 May 2017 04:24:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123189  … ]]> Zwar ist bei mehreren Tatbeteiligten einer Tat jeder Täter nach dem Maß der eigenen Schuld abzuurteilen, so dass die Revision grundsätzlich nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung verschiedener Täter gestützt werden kann.

Etwas anderes gilt jedoch, wenn offenkundige Widersprüche vorliegen oder es an einer nachvollziehbaren Begründung für eine abweichende Strafzumessung bei verschiedenen Tätern fehlt und eine solche auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen geschlossen werden kann1.

Bei Aburteilung mehrerer Beteiligter an derselben Tat durch dasselbe Gericht in demselben Verfahren müssen die jeweiligen Strafmaße in einem sachgerechten, nachprüfbaren Verhältnis zur Strafe anderer Beteiligter stehen2.

Gemessen daran hält die Festsetzung der Einzelstrafen in dem hier vom Bundesgerichtshof beurteilten Fall rechtlicher Nachprüfung nicht stand:

Das Landgericht hat in diesen Fällen gegen den Angeklagten jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und zehn Monaten verhängt, gegen den Mitangeklagten R. dagegen jeweils nur Freiheitsstrafen von einem Jahr und acht Monaten. Weder aus den Feststellungen zur Tat noch sonst aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch ein nachvollziehbarer Grund für die Verhängung einer höheren Strafe gegen den Angeklagten. Die Angeklagten waren an den Taten mit gleichartigen Tatbeiträgen beteiligt. Die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer stimmen hinsichtlich beider Angeklagter wörtlich überein. Es ist nichts dafür ersichtlich, weshalb der Angeklagte trotz der geständigen Einlassung für diese Taten im Vergleich zu dem Mittäter härter bestraft worden ist und nicht – wie in den anderen Fällen – gleich hohe Strafen verhängt worden sind. Dieser Rechtsfehler führt hier zur Aufhebung des Strafausspruchs und führt entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zur Festsetzung von Einzelstrafen in der gegen den Mitangeklagten R. verhängten Höhe. Der Bundesgerichtshof schloss dabei aus, dass das Landgericht, das in allen Fällen jeweils gleiche Strafen gegen beide Angeklagte verhängt hat, gegen den Angeklagten in den hier beschriebenen Fällen eine noch niedrigere Einzelstrafe festgesetzt hätte.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. März 2017 – 2 StR 406/16

  1. BGH StV 2010, 677
  2. vgl. etwa BGH StV 2011, 725; s. a. BGHSt 56, 262, 263; BGH NStZ-RR 2017, 40
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Gegenvorstellung gegen eine Revisionsentscheidung https://www.rechtslupe.de/strafrecht/gegenvorstellung-gegen-eine-revisionsentscheidung-3123181?pk_campaign=feed&pk_kwd=gegenvorstellung-gegen-eine-revisionsentscheidung Tue, 23 May 2017 04:07:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123181 ]]> Die Gegenvorstellung ist als Rechtsbehelf gegen Revisionsentscheidungen nicht statthaft.

Diese können grundsätzlich weder aufgehoben noch abgeändert oder ergänzt werden1.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. April 2017 – 1 StR 399/16

  1. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 30.04.2014 – 2 StR 391/13; und vom 25.06.2013 – 1 StR 137/13
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Erwerb einer Vertragsarztpraxis – oder doch nur der Kassenzulassung? https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/einkommensteuer-betrieb/erwerb-vertragsarztpraxis-kassenzulassung-3123130?pk_campaign=feed&pk_kwd=erwerb-vertragsarztpraxis-kassenzulassung Mon, 22 May 2017 04:57:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123130  … ]]> Wird vom Erwerber einer Vertragsarztpraxis ein Zuschlag zum Verkehrswert (Überpreis) gezahlt, spricht dies wie eine Zahlung, die sich ausschließlich am Verkehrswert orientiert, dafür, dass Gegenstand der Übertragung die Praxis des Übergebers als Chancenpaket ist. Auch in diesem Fall ist in einem durch den Kaufpreis abgegoltenen Praxiswert der Vorteil aus der Zulassung als Vertragsarzt untrennbar enthalten1.

Der Erwerb einer Praxis als Chancenpaket im Sinne des BFH, Urteils in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875 kann auch vorliegen, wenn eine Gemeinschaftspraxis (Personengesellschaft) eine Einzelpraxis erwirbt und die Vertragsarztzulassung des Einzelpraxisinhabers vom Zulassungsausschuss einem Gesellschafter der Personengesellschaft erteilt wird. Dies kann auch dann gelten, wenn die Gemeinschaftspraxis nicht beabsichtigt, die ärztliche Tätigkeit in den bisherigen Räumen des Einzelpraxisinhabers fortzusetzen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Ermittlung der AfA nach § 7 Abs. 1 Satz 1 EStG zwischen dem Erwerb des Betriebs einer Vertragsarztpraxis als Sachgesamtheit (mit sämtlichen materiellen Wirtschaftsgütern und einem Praxiswert) und dem Erwerb nur des immateriellen Wirtschaftsguts des “mit einer Vertragsarztzulassung verbundenen wirtschaftlichen Vorteils” zu unterscheiden2.

Erwirbt der Käufer eine Vertragsarztpraxis (den “Betrieb”) als einheitliches Chancenpaket, lassen sich die Anschaffungskosten -soweit sie nicht auf die erworbenen materiellen Wirtschaftsgüter zu verteilen sind- nicht in solche für den Erwerb des immateriellen Wirtschaftsguts “Praxiswert” und andere immaterielle Wirtschaftsgüter (wie den “Vorteil aus einer Vertragsarztzulassung” oder einen Patientenstamm) aufteilen. Das mit der Praxis erworbene Chancenpaket setzt sich aus den verschiedenen wertbildenden Einzelbestandteilen zusammen (Patientenstamm, Standort, Umsatz, Facharztgruppe etc.) und wird -neben den einzeln bewertbaren materiellen Wirtschaftsgütern der Praxiseinrichtung- in der Regel hauptsächlich durch den als immaterielles Wirtschaftsgut abschreibbaren Praxiswert repräsentiert. In dem erworbenen immateriellen Wirtschaftsgut “Praxiswert” sind somit insbesondere der “Vorteil aus der Vertragsarztzulassung” und der Patientenstamm “mitenthalten”. Wie beim Geschäftswert des Betriebs eines Gewerbetreibenden handelt es sich auch beim Praxiswert um einen Inbegriff einer Anzahl von im Einzelnen nicht messbaren Faktoren. Eine gesonderte Bewertung des Vorteils aus der Zulassung neben oder statt des Praxiswerts kommt aus Gründen der Praktikabilität nicht in Betracht, weil ein sachlich begründbarer Aufteilungs- und Bewertungsmaßstab nicht ersichtlich ist3.

Der Erwerb einer Praxis als Sachgesamtheit ist abzugrenzen von dem sog. “Sonderfall”, in dem zwar vom Veräußerer und Erwerber im Nachbesetzungsverfahren gemäß § 103 Abs. 4 Satz 1 SGB V gegenüber dem Zulassungsausschuss kundgetan wird, es gehe um die Übernahme der ausgeschriebenen Praxis als solcher, sich der Sachverhalt aber wirtschaftlich betrachtet so darstellt, dass nur die mit der Vertragsarztzulassung verbundenen Marktchancen (Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Zulassungsbereich) übertragen werden sollen4. Es wird in diesem Fall nur der Vorteil aus dem Innehaben der Vertragsarztzulassung (nicht die Praxis) zum Gegenstand des Veräußerungs- und Erwerbsvorgangs gemacht und hierdurch zu einem selbständigen Wirtschaftsgut konkretisiert5. Die vom Erwerber an den früheren Zulassungsinhaber gezahlten Beträge sind als Anschaffungskosten ausschließlich für den Erwerb des Vorteils aus der Vertragsarztzulassung, der -entgegen der Auffassung der Kläger- nicht abnutz- und damit auch nicht abschreibbar ist6, anzusehen. Die Feststellungslast bezüglich der Umstände, dass entgegen dem äußeren Anschein nicht eine Praxis als Chancenpaket, sondern nur der Vorteil aus der Zulassung veräußert und erworben werden soll, liegt beim Finanzamt7.

Ob Gegenstand der Übertragung auf den Erwerber die Vertragsarztpraxis als Chancenpaket oder nur der wirtschaftliche Vorteil aus der Vertragsarztzulassung ist, ist ausgehend von den vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten und deren tatsächlicher Umsetzung im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu bestimmen.

Bei dieser Gesamtwürdigung kommt insbesondere der Kaufpreisbemessung maßgebliche Bedeutung zu.

Zahlt der Erwerber einen Preis in Höhe des Verkehrswerts der Vertragsarztpraxis, indiziert dies, dass die Praxis als Chancenpaket Gegenstand der Übertragung ist, da sich der Kaufpreis in diesem Fall maßgeblich nach der Patientenstruktur und der damit verbundenen Ertragskraft der Praxis richtet8.

Wird vom Erwerber sogar ein Zuschlag zum Verkehrswert (Überpreis) gezahlt, kann -entgegen der Ansicht des Finanzgericht- nichts anderes gelten. Die Zahlung eines solchen Zuschlags zum Verkehrswert indiziert erst recht, dass Gegenstand der Übertragung die Praxis als Chancenpaket ist. Denn der Erwerber vergütet neben der Ertragskraft des Patientenstamms dann noch weitere wertbildende Faktoren der Praxis, die durch das Wirtschaftsgut Praxiswert verkörpert werden. Auch bei Zahlung eines Zuschlags zum Verkehrswert ist die Vertragsarztzulassung untrennbarer Bestandteil des veräußerten und erworbenen Wirtschaftsguts “Praxiswert”.

Wird der erfolgreiche Übergang der Vertragsarztzulassung auf den Praxiserwerber im Nachbesetzungsverfahren gemäß § 103 Abs. 4 SGB V von den Parteien zur Bedingung oder Geschäftsgrundlage für das Zustandekommen des Praxisübernahmevertrags gemacht, hat diese vertragliche Gestaltung keine Indizwirkung dafür, dass es dem Erwerber um den Erwerb nur des wirtschaftlichen Vorteils aus der Zulassung geht. Eine vertragliche Verzahnung zwischen der Bindungswirkung des zivilrechtlichen Kaufvertrags und dem Ausgang des Nachbesetzungsverfahrens ist Ausfluss der Regelung des § 103 Abs. 4 SGB V und des Umstands, dass das öffentlich-rechtliche Nachbesetzungsverfahren und die zivilrechtliche Praxisübernahme voneinander unabhängige Rechtsakte sind9.

Der Erwerb einer Praxis als Chancenpaket im Sinne des BFH, Urteils in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875 kann entgegen der Auffassung des Finanzgericht auch vorliegen, wenn eine Gemeinschaftspraxis (Personengesellschaft) eine Einzelpraxis samt der wertbildenden Faktoren erwirbt und die Vertragsarztzulassung des Übergebers vom Zulassungsausschuss einem Gesellschafter der Personengesellschaft neu erteilt wird10. Dass als Folge dieser Entscheidung des Zulassungsausschusses eine “Praxis vom Markt genommen” und der Kreis der Anbieter für die betroffenen ärztlichen Leistungen eingeengt wird, ist für sich betrachtet kein Indiz dafür, dass es den Parteien des Praxisübergabevertrags ausschließlich um die Überleitung der wirtschaftlichen Vorteile aus einer Zulassung im Zulassungsbereich geht.

Dies gilt auch dann, wenn die Gemeinschaftspraxis -wie hier- nicht beabsichtigt, die ärztliche Tätigkeit in den bisherigen Räumen des Einzelpraxisinhabers fortzusetzen. Auch die Rechtsprechung des BSG verlangt für eine Praxisfortführung i.S. des § 103 Abs. 4 Satz 3 SGB V nicht, dass der Nachfolger eines ausscheidenden Vertragsarztes auf Dauer die bisherigen Patienten in denselben Praxisräumen mit Unterstützung desselben Praxispersonals und unter Nutzung derselben medizinisch-technischen Infrastruktur behandelt oder zumindest behandeln will11.

Nach diesem Maßstab hielt der Bundesfinanzhof im hier entschiedenen Fall die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Finanzgerichts Nürnberg12, die GbR habe den Kaufpreis ausschließlich für den Übergang des wirtschaftlichen Vorteils aus der Vertragsarztzulassung gezahlt, für rechtsfehlerhaft. Nach den Gesamtumständen des Streitfalls hat die GbR die Praxis des S als Chancenpaket erworben. Die Vorentscheidung des Finanzgerichts Nürnberg12 wurde daher vom Bundesfinanzhof aufgehoben.

Für den beabsichtigten Erwerb der Vertragsarztpraxis des S mit den wertbildenden Faktoren spricht im Streitfall bereits maßgeblich die Zahlung eines Kaufpreises in Höhe eines Zuschlags zum Verkehrswert, von dem das Finanzgericht im Streitfall ausgegangen ist. Auch in diesem Fall orientiert sich der Kaufpreis an der Ertragskraft und Patientenstruktur der Praxis des Veräußerers. Die vom Finanzamt betonte Auffassung, bei einem auf Überweisungen beruhenden Patientenzulauf in einer Facharztpraxis könne kein Patientenstamm veräußert und erworben werden, weshalb quasi zwingend nur die Zulassung Übertragungsgegenstand sei, teilt der Bundesfinanzhof nicht. Entscheidend ist, ob die Parteien des Übertragungsvertrags die Praxis als solche übertragen wollen und deshalb einen Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts oder darüber vereinbaren. Ob sich der Verkehrswert nach der Ertragskraft eines dauerhaften Patientenstamms oder überzuleitender sog. Zuweiserbindungen bemisst, spielt für die Beurteilung des Vertragsgegenstands keine Rolle.

Die aufgrund der Zahlung eines Kaufpreises oberhalb des Verkehrswerts bestehende Vermutung, dass Gegenstand des Erwerbs die Praxis des S als solche war, wird auch durch die weiteren festgestellten Umstände des Streitfalls bestätigt.

Verfügt eine Praxis nicht oder nur teilweise über einen festen Patientenstamm an Kassenpatienten -wie vom Finanzgericht Nürnberg vorliegend13 bindend festgestellt (§ 118 Abs. 2 FGO)-, weil der Ertrag maßgeblich auf dem Spektrum der angebotenen Untersuchungen und der Zuweisung (Überweisung) von Patienten durch andere Ärzte beruht, ist ebenfalls ein maßgebliches Indiz für den beabsichtigten Erwerb des Chancenpakets der Praxis des Übergebers, ob und inwieweit die Vertragsparteien Bemühungen entfalten, um den Patientenstamm der Kassen- und Privatpatienten und die Zuweiserbindungen auf den Erwerber überzuleiten. Solche Bemühungen haben S und die GbR im Streitfall aber entgegen der Schlussfolgerung des Finanzgericht entfaltet.

Das Finanzgericht hat festgestellt, die Tätigkeit des S und der GbR habe innerhalb eines eng begrenzten örtlichen Wirkungskreises stattgefunden und das Einzugsgebiet radiologischer Praxen sei im Vergleich zu anderen ärztlichen Fachrichtungen ohnehin groß14. Zudem hat es festgestellt, nach Beendigung der Tätigkeit des S und des Übergangs der Vertragsarztzulassung auf M habe es nur noch einen Mitbewerber der GbR im radiologischen Bereich am selben Ort gegeben, sodass mit einem Zulauf von Patienten bei der GbR zu rechnen war15.

Somit ist im Streitfall ein Indiz für die beabsichtigte Überleitung der Zuweiserbindungen von S auf die GbR auch darin zu sehen, dass M vor der Übergabe in der Praxis des S tätig war16. M war in der Praxis des S zwar nur kurzzeitig tätig, was angesichts der festgestellten Konkurrenzsituation radiologischer Praxen mit lediglich einem Mitbewerber der GbR am Standort – X aber durchaus ausreichend gewesen sein kann. Der vom Finanzgericht betonte Umstand, dass diese Tätigkeit unentgeltlich erfolgte, schließt es nicht aus, dass durch diese Mitarbeit Patienten- und Zuweiserbindungen von S auf die GbR übergeleitet werden sollten.

Die Übernahme des Patientenarchivs durch die GbR spricht ebenfalls maßgeblich für die beabsichtigte und erwartete Überleitung des Patientenstamms und der Zuweiserbindungen auf die GbR. Die entgegenstehende Würdigung des Finanzgericht, die Übernahme des Patientenarchivs durch die GbR habe nur dem Zweck gedient, S von seiner öffentlich-rechtlichen Aufbewahrungspflicht zu entlasten, hält der Bundesfinanzhof angesichts der festgestellten Gesamtumstände des Streitfalls für denkfehlerhaft. War seitens der Vertragsparteien davon auszugehen, dass nur noch zwei Anbieter radiologischer Praxen am Markt blieben und deshalb auch frühere Patienten des S die Praxis der GbR aufsuchen würden, liegt es auf der Hand, dass die GbR das Archiv des S übernehmen wollte, um es später für die Behandlung und Verlaufskontrolle dieser Patienten nutzen zu können.

Für den beabsichtigten Erwerb der Praxis des S durch die GbR spricht weiter, dass die Übernahme von Mitarbeitern des S gemäß § 613a BGB verpflichtend war, mithin arbeitsrechtlich von einem Übergang des Betriebs auf die GbR auszugehen war.

Hinzu tritt, dass die GbR im Streitfall entgegen der Auslegung des Übernahmevertrags durch das Finanzgericht auch die veralteten Geräte und das Inventar des S und damit weitere Gegenstände der Praxiseinrichtung erworben hat. Die GbR und S gingen zwar davon aus, dass die medizinischen Geräte des S zum Stichtag wirtschaftlich verbraucht seien und eine Übernahme durch die GbR (zur Nutzung) nicht erfolgen werde. Die GbR hatte S aber von den Entsorgungskosten des veralteten Praxisinventars freizustellen17. Ihr stand es danach frei, dieses zu nutzen oder zu entsorgen.

Der Erwerb der Praxis des S durch die GbR wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese die Tätigkeit nicht in den bisherigen Praxisräumen des S fortführen wollte. Denn es ist angesichts der vom Finanzgericht festgestellten Umstände des Streitfalls offensichtlich, dass die berechtigte Erwartungshaltung der GbR und des S darin bestand, dass trotz der Verlagerung der Behandlungsräume innerhalb – X die Zuweiserbindungen erhalten bleiben und die früheren Patienten des S die Praxis der GbR aufsuchen würden.

Nach alledem steht fest, dass die GbR die Praxis des S als Chancenpaket erworben hat und die Anschaffungskosten auf die erworbenen materiellen Wirtschaftsgüter der Praxis und einen Praxiswert aufzuteilen sind.

Ob die in den Gewinnermittlungen der Streitjahre als Betriebsausgaben geltend gemachten Abschreibungsbeträge im Ergebnis zutreffend sind, kann der Bundesfinanzhof auf Grundlage der Feststellungen des Finanzgericht, das hierzu von seinem Standpunkt aus zutreffend keine Feststellungen treffen musste, nicht überprüfen. Dies hängt davon ab, inwieweit die Anschaffungskosten auf die von S erworbenen materiellen Wirtschaftsgüter und einen Praxiswert aufzuteilen sind18. Das Finanzgericht wird im zweiten Rechtsgang die geltend gemachte AfA-Bemessungsgrundlage zu prüfen haben. Die von der GbR der AfA-Ermittlung zugrunde gelegte dreijährige Nutzungsdauer für den Praxiswert war zwischen den Beteiligten bislang nicht streitig und ist nicht zu beanstanden. Sie liegt am unteren Ende innerhalb der von der Rechtsprechung anerkannten drei- bis fünfjährigen Nutzungsdauer für entgeltlich erworbene Einzelpraxiswerte19.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 21. Februar 2017 – VIII R 7/14

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 09.08.2011 – VIII R 13/08, BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875
  2. BFH, Urteil in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875
  3. s. zum Ganzen BFH, Urteile in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875, Rz 19 f.; vom 21.02.2017 – VIII R 56/14
  4. s. BFH, Urteile in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875; vom 21.02.2017 – VIII R 56/14 und VIII R 24/16
  5. BFH, Urteil in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875, Rz 25
  6. s. zur Vermeidung von Wiederholungen: BFH, Urteil vom 21.02.2017 – VIII R 56/14
  7. zutreffend FG Köln, Urteil in EFG 2012, 1128, Rz 20
  8. s. BFH, Urteile in BFHE 234, 286, BStBl II 2011, 875; vom 21.02.2017 – VIII R 56/14
  9. s. BSG, Urteil vom 29.09.1999 – B 6 KA 1/99 R, BSGE 85, 1
  10. ebenso FG Köln, Urteil in EFG 2012, 1128
  11. BSG, Urteil in BSGE 85, 1
  12. FG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2013 – 6 K 1496/12, EFG 2014, 1179
  13. FG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2013 – 6 K 1496/12, EFG 2014, 1179 (Vorentscheidung), Rz 74, 77
  14. FG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2013 – 6 K 1496/12, EFG 2014, 1179 (Vorentscheidung), Rz 63
  15. FG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2013 – 6 K 1496/12, EFG 2014, 1179 (Vorentscheidung), Rz 77
  16. s.a. FG Köln, Urteil in EFG 2012, 1128, Rz 23
  17. FG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2013 – 6 K 1496/12, EFG 2014, 1179 (Vorentscheidung), Rz 9, 75
  18. s. zur Ermittlung der Anschaffungskosten für einen Praxiswert BFH, Beschluss vom 29.04.2011 – VIII B 42/10, BFH/NV 2011, 1345, Rz 4; BFH, Urteil vom 13.03.1991 – I R 83/89, BFHE 164, 61, BStBl II 1991, 595, unter II. 1.a
  19. BFH, Urteil vom 24.02.1994 – IV R 33/93, BFHE 174, 230, BStBl II 1994, 590, unter 4.
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Verständigungsgespräche außerhalb der Hauptverhandlung – und die Mitteilungspflicht des Vorsitzenden https://www.rechtslupe.de/strafrecht/verstaendigungsgespraeche-hauptverhandlung-mitteilungspflicht-2-3123159?pk_campaign=feed&pk_kwd=verstaendigungsgespraeche-hauptverhandlung-mitteilungspflicht-2 Mon, 22 May 2017 04:53:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123159  … ]]> Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht die Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nur hinsichtlich solcher Erörterungen der Verfahrensbeteiligten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung war, in denen ausdrücklich oder konkludent Fragen des prozessualen Verhaltens des Angeklagten in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht wurden1.

Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes und vor Belehrung und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen2.

Demzufolge musste der Vorsitzende im hier entschiedenen Fall im Rahmen seiner Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch nähere Angaben zu den Erörterungen unmittelbar vor der Hauptverhandlung am 23.06.2016 machen, denn entsprechend der Protokollierung diente das stattgefundene Gespräch der Verfahrensverständigung. Solche Angaben sind nicht erfolgt. Insbesondere genügte es für die Mitteilungspflicht über den Inhalt der Erörterungen vom 23.06.2016 nicht, dass der Vorsitzende darauf hinwies, dass “nochmals ausgehend von dem Vorgespräch vom 18.05.2016”, dessen Inhalt im Einzelnen mitgeteilt worden war, ein weiteres Gespräch geführt worden ist. Diesem Erklärungsinhalt der Mitteilung ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Erörterungen vom 23.06.2016 (lediglich) den gleichen Inhalt – so die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden – wie die Besprechung vom 18.05.2016 hatten. Es hätte dann zumindest der Mitteilung bedurft, dass die Gespräche vom 18.05.2016; und vom 23.06.2016 den gleichen Inhalt hatten und dass sich hinsichtlich der von den Verfahrensbeteiligten eingenommenen Standpunkte keine Veränderung ergeben habe.

Der Bundesgerichtshof konnte hier auch nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.

Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar3. Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19.03.20134 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch Mitteilungs, Belehrungs- und Dokumentationspflichten darstellt5. Dies hat zur Folge, dass jeder Verstoß gegen solche gesetzlichen Vorschriften die Verständigung insgesamt “bemakelt” und damit zur Rechtswidrigkeit der Verständigung führt.

Ein Ausnahmefall, bei dem das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß auszuschließen ist, liegt nicht vor. Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Vorgespräche dient nicht nur der notwendigen Information des bei diesen – auch vorliegend – nicht anwesenden Angeklagten, sondern auch der Information der Öffentlichkeit6. Jedenfalls unter dem zuletzt genannten Gesichtspunkt konnte der Bundesgerichtshof im Blick auf das nahezu vollständige Fehlen einer entsprechenden Mitteilung über den Inhalt des Vorgesprächs ein Beruhen hier nicht ausschließen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21. März 2017 – 1 StR 622/16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2014 – 1 StR 423/13, NStZ 2014, 217; Beschlüsse vom 25.06.2015 – 1 StR 579/14, NStZ 2015, 657; und vom 29.04.2014 – 3 StR 24/14, NStZ 2014, 529 unter Hinweis auf BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058, 1065
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2014 – 1 StR 423/13, NStZ 2014, 217 mwN
  3. vgl. nur BGH, Urteil vom 13.02.2014 – 1 StR 423/13, NStZ 2014, 217 mwN
  4. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058, 1065
  5. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058, 1066
  6. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172
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Sachverständigengutachten – und das bessere Fachwissen des Gerichts https://www.rechtslupe.de/strafrecht/sachverstaendigengutachten-fachwissen-gerichts-3123168?pk_campaign=feed&pk_kwd=sachverstaendigengutachten-fachwissen-gerichts Mon, 22 May 2017 04:50:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123168  … ]]> Zwar ist das Tatgericht nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen. Kommt es aber zu einem anderen Ergebnis, so muss es sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander setzen, um zu belegen, dass es über das bessere Fachwissen verfügt1.

Es muss insbesondere auch dessen Stellungnahme zu den Gerichtspunkten wiedergeben, auf die es seine abweichende Auffassung stützt2 und unter Auseinandersetzung mit diesen seine Gegenansicht begründen, damit dem Revisionsgericht eine Nachprüfung möglich ist3.

Diesen Anforderungen wurde in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall das angefochtene landgerichtliche Urteil nicht gerecht: Das Landgericht teilt zwar die Einschätzung des Sachverständigen mit, der bei einem Vergleich von Bildern des Angeklagten mit Aufnahmen einer Überwachungskamera von der Tatbegehung keine erheblichen Abweichungen festgestellt, zudem diverse Merkmalsähnlichkeiten erkannt und es insoweit als “wahrscheinlich” angesehen hat, dass der Angeklagte mit dem Täter auf dem Überwachungsvideo identisch sei. Die Strafkammer legt auch noch dar, dass sie “dem nicht in vollem Umfang aus eigener Überzeugung zu folgen vermochte”, da die von dem Sachverständigen aus dem Videomaterial gewonnenen und für einen Vergleich herangezogenen Lichtbilder teilweise so unscharf gewesen seien, dass die Kammer die Konturen nicht mit der gleichen Sicherheit wie der Sachverständige als diejenigen des Angeklagten identifizieren konnte. Sie versäumt es aber, der eigenen Einschätzung von der mangelnden Qualität der Tatortbilder die Stellungnahme des Gutachters gegenüber zu stellen und zu erläutern, warum dieser in den Bildern (noch) eine hinreichende Grundlage für die Fertigung eines anthropologischen Gutachtens sieht und aus welchem Grund sie sich dem gleichwohl nicht anzuschließen vermag. Ohne nähere Kenntnis dieser Umstände ist es dem Bundesgerichtshof – trotz einiger in Bezug genommener Lichtbilder, die die Strafkammer durchaus nachvollziehbar als “so verschwommen” bezeichnet hat, dass sie hierauf verlässlich einen Vergleich nicht stützen konnte – nicht möglich nachzuprüfen, ob der Einschätzung der Strafkammer die hierfür erforderliche Sachkunde zugrunde liegt.

Dieser Darlegungsmangel führt zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung. Der Bundesgerichtshof kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei der gebotenen Würdigung des anthropologischen Gutachtens zu einer anderen Einschätzung gelangt und daraus die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewonnen hätte. Die Sache bedarf, zweckmäßigerweise unter Heranziehung eines anderen Sachverständigen, neuer Verhandlung und Entscheidung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Januar 2017 – 2 StR 323/16

  1. vgl. BGH NStZ 2013, 55, 56
  2. vgl. BGH NStZ 2000, 550
  3. vgl. BGH NStZ 1994, 503
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Täterschaft und Teilnahme bei der BTM-Einfuhr https://www.rechtslupe.de/strafrecht/taeterschaft-teilnahme-btm-3123166?pk_campaign=feed&pk_kwd=taeterschaft-teilnahme-btm Mon, 22 May 2017 04:49:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123166  … ]]> Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es nicht erforderlich, dass der Täter der Einfuhr die Betäubungsmittel eigenhändig ins Inland verbringt.

Vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach Deutschland transportiert, (Mit)Täter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein. Voraussetzung ist aber, dass er dabei einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt.

Wesentliche in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehende Anhaltspunkte für die Täterschaft sind dabei der Grad seines Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft und der Wille dazu.

Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst1.

Auch der im Inland aufhältige Empfänger von Betäubungsmitteln aus dem Ausland kann wegen täterschaftlicher Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar sein, wenn er sie durch Dritte über die Grenze bringen lässt und dabei mit Täterwillen die Tatbestandsverwirklichung fördernde Beiträge leistet.

Hat der Empfänger hingegen keinen Einfluss auf den Einfuhrvorgang und wartet nur darauf, dass der Lieferant ihm die eingeführten Betäubungsmittel bringt, kann er sich zwar im Hinblick auf die Bestellung des Rauschgifts wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar machen; die bloße Bereitschaft zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel begründet aber weder die Stellung als Mittäter noch als Gehilfe der Einfuhr2.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. März 2017 – 2 StR 23/16

  1. BGH, Beschluss vom 02.06.2015 – 4 StR 144/15; Beschluss vom 25.02.2015 – 4 StR 16/15, NStZ 2015, 346; Beschluss vom 31.03.2015 – 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260; Beschluss vom 27.05.2014 – 3 StR 137/14; Beschluss vom 11.07.1991 – 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 33 mwN
  2. BGH, Beschluss vom 30.06.2016 – 3 StR 221/16; siehe auch BGH, Urteil vom 19.04.1989 – 2 StR 688/88, NStZ 1989, 436
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Gewinnfeststellungsbescheide bei einer GbR – und die notwendige Beiladung der Mitgesellschafter https://www.rechtslupe.de/steuerrecht/einkommensteuer/gewinnfeststellungsbescheide-gbr-beiladung-3123141?pk_campaign=feed&pk_kwd=gewinnfeststellungsbescheide-gbr-beiladung Mon, 22 May 2017 04:48:00 +0000 https://www.rechtslupe.de/?p=123141  … ]]> Die weiteren Mitgesellschafter der Kläger, die als Feststellungsbeteiligte in den angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheiden der Streitjahre genannt sind, sind zum Verfahren notwendig beizuladen (§ 60 Abs. 3 FGO).

Ein Gewinnfeststellungsbescheid enthält eine Vielzahl selbständiger und damit auch selbständig anfechtbarer Feststellungen, die eigenständig in Bestandskraft erwachsen und deshalb für die im Bescheid getroffenen und rechtlich nachgelagerten Feststellungen Bindungswirkung entfalten können. Zu diesen selbständigen Feststellungen gehören insbesondere die Qualifikation der Einkünfte, das Bestehen einer Mitunternehmerschaft, die Höhe des Gesamtgewinns, des laufenden Gewinns (oder Verlusts) sowie dessen Verteilung auf die Mitunternehmer1. Angefochten sind im Streitfall ausschließlich die Feststellungen zur Höhe des laufenden Gewinns der GbR/Partnerschaft und dessen Verteilung auf die Kläger.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall wurde die zuletzt als Partnerschaft geführte Gemeinschaftspraxis im Jahr 2008 in eine GmbH formgewechselt und hierdurch vollbeendet. Die Klagebefugnis für die Gewinnfeststellungsbescheide der Streitjahre steht damit gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO den Gesellschaftern zu, soweit sie im Zeitpunkt des Formwechsels noch Gesellschafter waren2; im Übrigen ergibt sie sich für die zuvor ausgeschiedenen Gesellschafter aus § 48 Abs. 1 Nr. 3 FGO.

Soweit nicht alle in den streitgegenständlichen Bescheiden erfassten klagebefugten Feststellungsbeteiligten selbst Klage erhoben haben, sind sie zum Verfahren notwendig beizuladen (§ 60 Abs. 3 FGO).

Die vom Finanzgericht Bremen3 unter Bezugnahme auf die BFH-Entscheidung vom 19.06.19904 gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2 FGO angenommene Entbehrlichkeit der Beiladung der weiteren Feststellungsbeteiligten ist unzutreffend.

In der BFH-Entscheidung in BFHE 161, 404, BStBl II 1990, 1068 waren die nicht klagenden Mitgesellschafter allein deshalb von den streitigen Feststellungen zur Höhe des laufenden Gewinns und zur Gewinnverteilung nicht betroffen, weil die dort streitigen Einnahmen von vornherein nur bestimmten Mitunternehmern zugerechnet worden waren und die Vereinbarung eines besonderen Gewinnverteilungsschlüssels für diese Einnahmen unstreitig war. Im hier entschiedenen Streitfall stand jedoch nicht fest und ist auch nicht unstreitig, ob etwaige Betriebsausgaben aus den Aufwendungen zum Erwerb der Vertragsarztzulassungen für die beiden Gesellschafter KB und AS auf Ebene der GbR in den Streitjahren 2004 und 2006 nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen nur diesen beiden Gesellschaftern zugerechnet werden können. Die Beiladung der gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 FGO klagebefugten übrigen Feststellungsbeteiligten ist danach nicht gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2 FGO entbehrlich, da diese sowohl durch die angefochtenen Feststellungen zur Höhe des laufenden Gewinns der GbR als auch zur Gewinnverteilung rechtlich berührt werden.

Eine unterbliebene notwendige Beiladung stellt einen Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens dar, der vom Bundesfinanzhof von Amts wegen zu prüfen ist5. § 123 Abs. 1 Satz 2 FGO ermöglicht dem Bundesfinanzhof lediglich, eine notwendige Beiladung im Revisionsverfahren nachzuholen. Der Bundesfinanzhof sah hier von einer Nachholung der Beiladungen im Revisionsverfahren jedoch ab. Diese war nach Ansicht des Bundesfinanzhofs nicht zweckmäßig, da der Streitfall ohnehin wegen noch zu treffender tatsächlicher Feststellungen an das Finanzgericht zurückzuverweisen ist (§ 123 Abs. 1 Satz 2 FGO).

Bundesfinanzhof, Urteil vom 21. Februar 2017 – VIII R 24/16

  1. BFH, Urteile vom 06.02.2014 – IV R 19/10, BFHE 244, 379, BStBl II 2014, 522, Rz 11; vom 27.10.2015 – VIII R 47/12, BFHE 252, 80, BStBl II 2016, 600, Rz 30 f.
  2. BFH, Urteil vom 11.04.2013 – IV R 20/10, BFHE 241, 132, BStBl II 2013, 705, Rz 19
  3. FG Bremen, Urteil vom 24.08.2016 – 1 K 67/16 (6)
  4. BFH, Urteil vom 19.06.19990 – VIII B 3/89, BFHE 161, 404, BStBl II 1990, 1068, unter 2.
  5. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 12.05.2016 – IV R 27/13, BFH/NV 2016, 1559, Rz 17
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