Die trotz ver­ein­bar­ten Schieds­gut­ach­tens erho­be­ne Klage

Haben die Par­tei­en hin­sicht­lich eines Anspruchs oder ein­zel­ner Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen eine Schieds­gut­ach­ten­ver­ein­ba­rung getrof­fen, ist regel­mä­ßig anzu­neh­men, dass die Ein­ho­lung des Schieds­gut­ach­tens in den im Ver­trag bestimm­ten Fäl­len Anspruchs­vor­aus­set­zung ist. Eine vor Ein­ho­lung des Schieds­gut­ach­tens erho­be­ne Kla­ge, die auf den Anspruch gestützt wird, des­sen Inhalt oder des­sen Vor­aus­set­zun­gen durch ein Schieds­gut­ach­ten fest­ge­stellt wer­den sol­len, ist daher nicht als end­gül­tig, son­dern allen­falls als ver­früht, also „als zur Zeit unbe­grün­det“ abzu­wei­sen1.

Die trotz ver­ein­bar­ten Schieds­gut­ach­tens erho­be­ne Klage

In einem sol­chen Fall liegt es im Ermes­sen des Tatrich­ters, von einer sofor­ti­gen Kla­ge­ab­wei­sung „als zur Zeit unbe­grün­det“ abzu­se­hen und zunächst ent­spre­chend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Bei­brin­gung des Schieds­gut­ach­tens zu set­zen2.

Schieds­gut­ach­ten im enge­ren Sin­ne, auf die §§ 317 ff. BGB ent­spre­chend anwend­bar sind, die­nen vor allem dazu, den von den Par­tei­en zwar objek­tiv bestimm­ten, aber nur mit einer gewis­sen Sach­kun­de fest­stell­ba­ren Ver­trags­in­halt zu ermit­teln. Es han­delt sich um pri­vat­recht­lich ver­ein­bar­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten außer­halb eines gericht­li­chen Ver­fah­rens, die der Klä­rung oder Fest­stel­lung von Tat­sa­chen die­nen, so bei­spiels­wei­se auch der Fest­stel­lung von Män­geln und der Kos­ten für ihre Besei­ti­gung. Dabei erken­nen die Par­tei­en die durch das Schieds­gut­ach­ten zu tref­fen­de Bestim­mung bis an die Gren­ze der offen­ba­ren Unrich­tig­keit als ver­bind­lich an3.

Einem Gut­ach­ten kann die Eigen­schaft eines Schieds­gut­ach­tens nicht zuer­kannt wer­den, wenn der Gut­ach­ter wesent­li­che Fest­stel­lun­gen (hier: zu den Vor­aus­set­zun­gen des Zah­lungs­an­spruchs der Klä­ge­rin gegen die Beklag­te) nicht selbst getrof­fen hat.

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Jedoch ist es rechts­feh­ler­haft, die Kla­ge in einem sol­chen Fall als end­gül­tig unbe­grün­det abzuweisen.

Haben die Par­tei­en hin­sicht­lich eines Anspruchs oder ein­zel­ner Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen eine Schieds­gut­ach­ten­ver­ein­ba­rung getrof­fen, ist regel­mä­ßig anzu­neh­men, dass die Ein­ho­lung des Schieds­gut­ach­tens in den im Ver­trag bestimm­ten Fäl­len Anspruchs­vor­aus­set­zung ist. Eine vor Ein­ho­lung des Schieds­gut­ach­tens erho­be­ne Kla­ge, die auf den Anspruch gestützt wird, des­sen Inhalt oder des­sen Vor­aus­set­zun­gen durch ein Schieds­gut­ach­ten fest­ge­stellt wer­den sol­len, ist daher nicht als end­gül­tig, son­dern allen­falls als ver­früht, also „als zur Zeit unbe­grün­det“ abzu­wei­sen4. In einem sol­chen Fall liegt es dar­über hin­aus im Ermes­sen des Tatrich­ters, von einer sofor­ti­gen Kla­ge­ab­wei­sung „als zur Zeit unbe­grün­det“ abzu­se­hen und zunächst ent­spre­chend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Bei­brin­gung des Schieds­gut­ach­tens zu set­zen5.

Nach die­sen Maß­stä­ben war im hier ent­schie­de­nen Streit­fall das Beru­fungs­ur­teil des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen6 rechts­feh­ler­haft. Das Beru­fungs­ge­richt hat die Beru­fung der Klä­ge­rin gegen das Urteil des Land­ge­richts Mün­chen II, mit dem die Kla­ge abge­wie­sen wor­den ist7, zurück­ge­wie­sen. Die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts ist dahin aus­zu­le­gen, dass es die Abwei­sung der Kla­ge als end­gül­tig unbe­grün­det bestä­tigt hat. Das Land­ge­richt hat in den Urteils­grün­den aus­drück­lich aus­ge­führt, die Kla­ge sei unbe­grün­det. Anhalts­punk­te dafür, dass es die Kla­ge nur als der­zeit unbe­grün­det ange­se­hen hat, las­sen sich dem Urteil nicht ent­neh­men. Das Beru­fungs­ge­richt hat die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung zurück­ge­wie­sen, ohne dass Tenor oder Grün­de die­ser Ent­schei­dung einen Hin­weis dar­auf ent­hal­ten, es habe – abwei­chend von dem Urteil des Land­ge­richts – eine Kla­ge­ab­wei­sung „als zur Zeit unbe­grün­det“ aus­spre­chen wollen.

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Da auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen das von den Par­tei­en als Anspruchs­vor­aus­set­zung ver­ein­bar­te Schieds­gut­ach­ten bis­lang nicht vor­ge­legt wur­de, ist die Kla­ge zu Unrecht als end­gül­tig unbe­grün­det abge­wie­sen wor­den. Auch die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts, es sei nicht ersicht­lich, auf wel­cher zivil­pro­zess­recht­li­chen Grund­la­ge der Klä­ge­rin Gele­gen­heit hät­te gege­ben wer­den sol­len, ein ergänz­tes und damit den Anfor­de­run­gen des im Vor­pro­zess geschlos­se­nen Pro­zess­ver­gleichs genü­gen­des Schieds­gut­ach­ten vor­zu­le­gen, erweist sich danach als unzutreffend.

Die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts ist nicht aus ande­ren Grün­den rich­tig (§ 561 ZPO). Eine Kla­ge­ab­wei­sung als end­gül­tig unbe­grün­det wäre ins­be­son­de­re auch dann nicht gerecht­fer­tigt, wenn die Ein­ho­lung eines den Anfor­de­run­gen der Zif­fer – IV des Pro­zess­ver­gleichs genü­gen­den Schieds­gut­ach­tens des Streit­hel­fers – was indes bis­lang nicht fest­ge­stellt ist – unmög­lich gewor­den wäre.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs schei­det eine Kla­ge­ab­wei­sung (sowohl als end­gül­tig unbe­grün­det als auch „als zur Zeit unbe­grün­det“) wegen Nicht­vor­la­ge eines ver­ein­bar­ten Schieds­gut­ach­tens aus, wenn im Lau­fe des Pro­zes­ses fest­ge­stellt wird, dass die Ein­ho­lung des Schieds­gut­ach­tens durch den von den Par­tei­en vor­ge­se­he­nen Schieds­gut­ach­ter unmög­lich gewor­den ist. Viel­mehr ist in einem sol­chen Fall § 319 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 BGB ent­spre­chend anzu­wen­den. Nach die­ser Vor­schrift ist die einem Drit­ten über­tra­ge­ne Bestim­mung der geschul­de­ten Leis­tung durch gericht­li­ches Urteil vor­zu­neh­men, wenn der Drit­te die Bestim­mung nicht tref­fen kann oder will, oder wenn er sie ver­zö­gert. Die­ser Vor­schrift liegt der Gedan­ke zugrun­de, dass die Leis­tung immer dann durch das Gericht bestimmt wer­den soll, wenn sich die von den Ver­trags­par­tei­en in ers­ter Linie gewoll­te Bestim­mung durch einen Drit­ten als nicht durch­führ­bar erweist8.

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Sofern das Beru­fungs­ge­richt im wei­te­ren Ver­fah­ren zu der Fest­stel­lung gelangt, dass die Erstel­lung eines Schieds­gut­ach­tens gemäß Zif­fer – IV des Pro­zess­ver­gleichs durch den Streit­hel­fer unmög­lich gewor­den ist, weil die­ser das Schieds­gut­ach­ten nicht erstel­len kann oder will, und ein Ersatz­gut­ach­ter nach den Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en nicht bestimmt wer­den kann, wird es die Leis­tungs­be­stim­mung – vor­aus­sicht­lich mit Hil­fe eines Sach­ver­stän­di­gen – daher selbst zu tref­fen haben.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. März 2021 – VII ZR 196/​18

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 24.11.2005 – VII ZB 76/​05, BauR 2006, 555 = NZBau 2006, 173[]
  2. im Anschluss an BGH, Urteil vom 08.06.1988 – VIII ZR 105/​87, NJW-RR 1988, 1405[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013 – III ZR 10/​12 Rn. 13, NJW 2013, 1296 m.w.N.; BGH, Urteil vom 22.04.1965 – VII ZR 15/​65, BGHZ 43, 374 33; Grü­ne­berg in: Palandt, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 6[]
  4. allg. Mei­nung; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24.11.2005 – VII ZB 76/​05, BauR 2006, 555 = NZBau 2006, 173 13; BGH, Urteil vom 08.06.1988 – VIII ZR 105/​87, NJW-RR 1988, 1405 32 m.w.N.; Grü­ne­berg in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 317 Rn. 3[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1988 – VIII ZR 105/​87, NJW-RR 1988, 1405 33[]
  6. OLG Mün­chen, Urteil vom 28.08.2018 – 28 U 1250/​18 Bau[]
  7. LG Mün­chen II, Urteil vom 14.03.2018 – 5 O 3577/​13[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 100/​92, NJW-RR 1994, 131420; BGH, Urteil vom 14.07.1971 – V ZR 54/​70, BGHZ 57, 47 21 ff.[]