Schieds­ein­re­de – und die Verspätung

Die Ein­re­de der Schieds­ver­ein­ba­rung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO stellt ein­schließ­lich der Frist­ge­bun­den­heit ihrer Erhe­bung eine ver­zicht­ba­re Ver­fah­rens­vor­schrift im Sin­ne von § 295 Abs. 2 ZPO dar. Wird eine Schieds­ein­re­de ver­spä­tet erho­ben, kann die Über­schrei­tung der in § 1032 Abs. 1 ZPO nor­mier­ten zeit­li­chen Gren­ze nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt werden.

Schieds­ein­re­de – und die Verspätung

Im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren kann als Rechts­feh­ler gerügt wer­den, die Vor­in­stanz habe eine Schieds­ein­re­de zu Unrecht berück­sich­tigt, weil die­se ver­spä­tet erho­ben wor­den sei.

Wird vor einem Gericht Kla­ge in einer Ange­le­gen­heit erho­ben, die Gegen­stand einer Schieds­ver­ein­ba­rung ist, so hat nach § 1032 Abs. 1 ZPO das Gericht die Kla­ge als unzu­läs­sig abzu­wei­sen, sofern der Beklag­te dies vor Beginn der münd­li­chen Ver­hand­lung zur Haupt­sa­che rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schieds­ver­ein­ba­rung nich­tig, unwirk­sam oder undurch­führ­bar ist. Die Vor­schrift stellt eine Son­der­re­ge­lung für die Erhe­bung der Schieds­ein­re­de dar, die den all­ge­mei­nen Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten (§ 276 Abs. 1 Satz 2, § 282 Abs. 3 Satz 2, § 296 Abs. 3 ZPO) vor­geht. Wird der beklag­ten Par­tei eine Kla­ge­er­wi­de­rungs­frist gesetzt, so muss die Schieds­ein­re­de nach dem kla­ren Wort­laut von § 1032 Abs. 1 ZPO und anders als bei § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht schon inner­halb die­ser Frist erho­ben wer­den. Es reicht viel­mehr aus, die Rüge vor Beginn der münd­li­chen Ver­hand­lung zu erhe­ben1.

Die Vor­schrift des § 1032 Abs. 1 ZPO fin­det im Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren Anwen­dung, auch wenn ihr Wort­laut eine „Kla­ge“ vor­aus­setzt. Die Schieds­ein­re­de kann einer vor staat­li­chen Gerich­ten gel­tend gemach­ten Ein­wen­dung ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, wenn die­se schieds­be­fan­gen ist2.

Auch die Schieds­be­fan­gen­heit einer Auf­rech­nungs­for­de­rung ist vom staat­li­chen Gericht jedoch nur zu beach­ten, wenn die die Voll­streck­bar­er­klä­rung bean­tra­gen­de Par­tei mit Blick auf die Auf­rech­nungs­for­de­rung die Schieds­ein­re­de erhebt3.

Die Fra­ge, bis zu wel­chem Zeit­punkt in einem Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren ohne münd­li­che Ver­hand­lung die Schieds­ein­re­de erho­ben wer­den muss, kann im Streit­fall offen­blei­ben. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 1032 Abs. 1 ZPO sind vom Rechts­be­schwer­de­ge­richt zwar zu über­prü­fen Es spricht auch viel dafür, dass die Antrag­stel­le­rin die Schieds­ein­re­de nicht ver­spä­tet erho­ben hat. Die­se Fra­ge bedarf aber kei­ner Ent­schei­dung, weil die Antrags­geg­ne­rin sich man­gels Rüge vor dem Ober­lan­des­ge­richt auf eine ver­spä­te­te Erhe­bung der Schieds­ein­re­de durch die Antrag­stel­le­rin nicht beru­fen kann (§ 295 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 576 Abs. 3, § 556 ZPO).

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Im vor­lie­gen­den Fall hat das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main die Schieds­ein­re­de für zuläs­sig erach­tet, ohne die Fra­ge der Recht­zei­tig­keit zu prü­fen4. Die­se Beur­tei­lung unter­liegt der Prü­fung durch das Rechts­be­schwer­de­ge­richt. Im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren kann als Rechts­feh­ler gerügt wer­den, die Vor­in­stanz habe eine Schieds­ein­re­de zu Unrecht berück­sich­tigt, weil die­se ver­spä­tet erho­ben wor­den sei.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sungs ver­weist auf Recht­spre­chung, wonach das Rechts­mit­tel­ge­richt nicht zu prü­fen hat, ob die Vor­in­stanz Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel zu Recht berück­sich­tigt hat5. Die Über­prü­fung, ob die Vor­in­stanz bei der Zulas­sung neu­en Vor­trags die Vor­aus­set­zun­gen der Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten beach­tet hat, ist dem Rechts­mit­tel­ge­richt ver­wehrt, weil die­ser Ver­fah­rens­feh­ler über­holt ist; durch die ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Zulas­sung ist die Zurück­wei­sungs­vor­aus­set­zung der dro­hen­den Ver­zö­ge­rung (§§ 296, 530 ZPO) besei­tigt und das Vor­brin­gen zu berück­sich­ti­gen. Eine zu Unrecht erfolg­te Zulas­sung ver­spä­te­ten Vor­brin­gens kann wegen der damit ver­bun­de­nen defi­ni­ti­ven Ein­füh­rung in das Ver­fah­ren nicht kor­ri­giert wer­den6.

Bei der Schieds­ein­re­de gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO geht es dage­gen nicht um neu­en Vor­trag; viel­mehr han­delt es sich dabei um eine Pro­zess­ein­re­de7, für die es auf eine Ver­zö­ge­rung nicht ankommt8. Lässt die Vor­in­stanz eine ver­spä­te­te Schieds­ein­re­de zu Unrecht zu und weist sie des­halb die Kla­ge als unzu­läs­sig ab oder berück­sich­tigt sie – wie hier einen Auf­rech­nungs­ein­wand im Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren nicht, ver­sagt sie der kla­gen­den oder die Ein­wen­dung gel­tend machen­den Par­tei damit rechts­feh­ler­haft den Zugang zu den staat­li­chen Gerich­ten9.

Das Rechts­mit­tel­ge­richt hat des­halb zu prü­fen, ob die Vor­aus­set­zun­gen von § 1032 Abs. 1 ZPO tat­säch­lich vor­ge­le­gen haben10. Die Mög­lich­keit diver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen im Instan­zen­zug steht dem nicht ent­ge­gen. Weist das Gericht ers­ter Instanz die Kla­ge auf­grund einer Schieds­ein­re­de als unzu­läs­sig ab, kann die Rechts­kraft die­ser Ent­schei­dung abge­war­tet wer­den, bevor die Sache beim Schieds­ge­richt anhän­gig gemacht wird, zumal die Fra­ge der Wirk­sam­keit der Schieds­ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 1032 Abs. 1 ZPO eben­falls der Über­prü­fung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt unterliegt.

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Im Streit­fall spricht viel dafür, dass die Schieds­ein­re­de nicht ver­spä­tet war:

Die Antrag­stel­le­rin hat in der Replik vom 23.04.2020 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Auf­rech­nung im Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren unzu­läs­sig sei, und den Scha­dens­er­satz­an­spruch bestrit­ten. Mit Schrift­satz vom 01.07.2020 hat sie sodann die Schieds­ein­re­de erho­ben. Die Rechts­be­schwer­de ist der Auf­fas­sung, die Schieds­ein­re­de sei ver­spä­tet erho­ben wor­den. Im Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren, in dem kei­ne münd­li­che Ver­hand­lung statt­fin­den sol­le, müs­se die Ein­re­de in dem Schrift­satz erho­ben wer­den, in dem sich die Antrag­stel­le­rin erst­mals zur Auf­rech­nung der Antrags­geg­ne­rin erklä­ren könne.

Es erscheint zwei­fel­haft, ob die Rechts­be­schwer­de mit die­ser Auf­fas­sung durch­drin­gen könnte. 

Die Son­der­re­ge­lung in § 1032 Abs. 1 ZPO ver­la­gert den Zeit­punkt, bis zu dem die Unzu­stän­dig­keit des staat­li­chen Gerichts mit der Schieds­ein­re­de zuläs­si­ger­wei­se gerügt wer­den kann, im Ver­gleich zu den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten zeit­lich nach hin­ten bis zum Beginn der münd­li­chen Ver­hand­lung. Fin­det kei­ne münd­li­che Ver­hand­lung statt und ist auch kein ver­gleich­ba­rer Zeit­punkt wie im Fall des § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO fest­ge­legt, dürf­te es an einer ver­läss­li­chen Grund­la­ge für eine zeit­li­che Gren­ze für die­se Rüge feh­len. Es spricht des­halb viel dafür, dass das Rüge­recht erst mit der nächs­ten gericht­li­chen Ent­schei­dung unter­geht, wenn für die rüge­be­rech­tig­te Par­tei kei­ne Schrift­satz­frist gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO läuft oder sie sich nicht äußert11.

Das Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren ist auch nicht auf ein Ver­fah­ren ohne münd­li­che Ver­hand­lung ange­legt. Selbst wenn kein Fall der zwin­gen­den münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 1063 Abs. 2 ZPO) vor­liegt, folgt aus § 128 Abs. 4 ZPO in Ver­bin­dung mit § 1063 Abs. 1 ZPO ledig­lich, dass die Ent­schei­dung im Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren ohne münd­li­che Ver­hand­lung erge­hen kann. Die Anord­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung steht damit im Ermes­sen des Gerichts12. Die Ent­schei­dung dar­über, ob ein Fall des § 1063 Abs. 2 ZPO gege­ben ist, dürf­te eben­so wie die Ermes­sens­ent­schei­dung im Rah­men von § 128 Abs. 4 ZPO regel­mä­ßig erst getrof­fen wer­den kön­nen, wenn die Antrags­geg­ne­rin auf den Voll­streck­bar­er­klä­rungs­an­trag erwi­dert hat. In dem Zeit­punkt, den die Rechts­be­schwer­de als für die Erhe­bung der Schieds­ein­re­de maß­geb­lich ansieht – Schrift­satz, in dem die Antrag­stel­le­rin sich erst­mals zur Auf­rech­nung der Antrags­geg­ne­rin im Erwi­de­rungs­schrift­satz erklä­ren kann, wird des­halb häu­fig noch nicht fest­ste­hen, ob eine münd­li­che Ver­hand­lung ange­ord­net wird. Es dürf­te aber mit Art. 103 Abs. 1 GG nicht ver­ein­bar sein, wenn der Zeit­punkt, bis zu dem die Ein­re­de zuläs­si­ger­wei­se erho­ben wer­den konn­te, erst fest­steht, wenn die­ser Zeit­punkt bereits ver­stri­chen ist. Das gilt wohl auch mit Blick dar­auf, dass das Gericht eine anbe­raum­te Ver­hand­lung wie­der abset­zen kann, wenn es zu der Auf­fas­sung gelangt, eine Ver­hand­lung sei doch nicht erforderlich.

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Schließ­lich könn­te auch ein Ver­gleich mit der Rege­lung des § 39 Satz 1 ZPO für die Annah­me spre­chen, dass die Schieds­ein­re­de gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO im schrift­li­chen Ver­fah­ren (§ 1063 Abs. 1 ZPO) bis zur Ent­schei­dung des Gerichts erho­ben wer­den kann. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll­te mit § 1032 Abs. 1 ZPO eine dem § 39 ZPO ent­spre­chen­de Vor­schrift geschaf­fen wer­den13, auch wenn die Rege­lun­gen im Detail unter­schied­lich aus­ge­stal­tet sind. Nach § 39 Satz 1 ZPO wird die Zustän­dig­keit eines Gerichts des ers­ten Rechts­zu­ges dadurch begrün­det, dass der Beklag­te, ohne die Unzu­stän­dig­keit gel­tend zu machen, zur Haupt­sa­che münd­lich ver­han­delt. Für § 39 Satz 1 ZPO ist aner­kannt, dass die Vor­schrift in den Fäl­len einer fakul­ta­ti­ven münd­li­chen Ver­hand­lung – wie hier – nur anwend­bar ist, wenn tat­säch­lich ver­han­delt wird14.

Im Ergeb­nis bedarf die Fra­ge, bis zu wel­chem Zeit­punkt in einem Voll­streck­bar­er­klä­rungs­ver­fah­ren ohne münd­li­che Ver­hand­lung die Schieds­ein­re­de erho­ben wer­den muss, aller­dings kei­ner Ent­schei­dung, weil eine etwai­ge Über­schrei­tung der in § 1032 Abs. 1 ZPO nor­mier­ten zeit­li­chen Gren­ze für die Erhe­bung der Schieds­ein­re­de gemäß § 295 Abs. 1 ZPO geheilt wäre. Die Rechts­be­schwer­de könn­te sich des­halb gemäß § 576 Abs. 3, § 556 ZPO nicht auf eine Ver­let­zung von § 1032 Abs. 1 ZPO berufen.

Nach § 295 Abs. 1 ZPO kann die Ver­let­zung einer das Ver­fah­ren und ins­be­son­de­re die Form einer Pro­zess­hand­lung betref­fen­den Vor­schrift nicht mehr gerügt wer­den, wenn die Par­tei auf die Befol­gung der Vor­schrift ver­zich­tet, oder wenn sie bei der nächs­ten münd­li­chen Ver­hand­lung, die auf Grund des betref­fen­den Ver­fah­rens statt­ge­fun­den hat oder in der dar­auf Bezug genom­men ist, den Man­gel nicht gerügt hat, obgleich sie erschie­nen und ihr der Man­gel bekannt war oder bekannt sein muss­te. In den Fäl­len des schrift­li­chen Ver­fah­rens gemäß § 128 Abs. 2 und 3 ZPO tritt das schrift­sätz­li­che Vor­brin­gen an die Stel­le des Vor­trags in der münd­li­chen Ver­hand­lung. Unter­lässt es die Par­tei trotz Kennt­nis oder in schuld­haf­ter Unkennt­nis des Man­gels, ihn schrift­sätz­lich zu rügen, ver­liert sie mit der Ein­rei­chung des nächs­ten Schrift­sat­zes das Rüge­recht15; läuft für eine Par­tei kei­ne Schrift­satz­frist oder äußert sie sich nicht, so geht das Rüge­recht mit der nächs­ten Ent­schei­dung ver­lo­ren16. Nach § 295 Abs. 2 ZPO ist Absatz 1 nicht anzu­wen­den, wenn Vor­schrif­ten ver­letzt sind, auf deren Befol­gung eine Par­tei wirk­sam nicht ver­zich­ten kann. Die Vor­aus­set­zun­gen einer Hei­lung nach § 295 Abs. 1 ZPO lie­gen hier vor.

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Die Antrags­geg­ne­rin hat eine Ver­spä­tung der von der Antrag­stel­le­rin im Schrift­satz vom 01.07.2020 erho­be­nen Schieds­ein­re­de vor dem Ober­lan­des­ge­richt (über­haupt) nicht gerügt. Sie hat mit ihrem Schrift­satz vom 28.07.2020, mit dem sie sowohl zum Hin­weis des Ober­lan­des­ge­richts als auch zum vor­an­ge­gan­ge­nen Schrift­satz der Antrag­stel­le­rin Stel­lung genom­men hat, ledig­lich gel­tend gemacht, die Scha­dens­er­satz­for­de­rung wer­de nicht von der Schieds­ab­re­de umfasst. Sie hat dage­gen nicht gerügt, die Antrag­stel­le­rin habe die Ein­re­de ent­ge­gen § 1032 Abs. 1 ZPO ver­spä­tet vor­ge­bracht. Die Ein­re­de der Schieds­ver­ein­ba­rung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO stellt ein­schließ­lich der Frist­ge­bun­den­heit ihrer Erhe­bung auch eine ver­zicht­ba­re Ver­fah­rens­vor­schrift im Sin­ne von § 295 Abs. 2 ZPO dar17.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Febru­ar 2021 – I ZB 78/​20

  1. vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2020 – I ZR 245/​19, SchiedsVZ 2021, 97 Rn. 17 mwN[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 17.01.2008 – III ZR 320/​06, SchiedsVZ 2008, 94 Rn. 10; Beschluss vom 29.07.2010 – III ZB 48/​09, SchiedsVZ 2010, 275 Rn. 3; Beschluss vom 30.09.2010 – III ZB 57/​10, SchiedsVZ 2010, 330 Rn. 12; See­ha­wer, Das Ver­fah­ren zur Voll­streck­bar­er­klä­rung von Schieds­sprü­chen, 2016, S. 150[]
  3. vgl. BGH, SchiedsVZ 2010, 330 Rn. 12; OLG Frank­furt am Main, SchiedsVZ 2010, 52, 56 40]; OLG Schles­wig, SchiedsVZ 2010, 276, 277 25]; OLG Mün­chen, Beschluss vom 30.11.2015 – 34 Sch 39/​14 27; OLG Mün­chen, Beschluss vom 01.12.2015 – 34 Sch 26/​15 27; OLG Mün­chen, Beschluss vom 08.11.2016 – 34 Sch 11/​15, Beck­RS 2016, 20383 [unter – II 3 b]; Voit in Musielak/​Voit, ZPO, 17. Aufl., § 1060 Rn. 12; BeckOK.ZPO/Wilske/Markert, 39. Edi­ti­on [Stand 1.12.2020], § 1060 Rn. 11; MünchKomm.ZPO/Münch, 5. Aufl., § 1060 Rn. 35a; Zöller/​Geimer, ZPO, 33. Aufl., § 1060 Rn. 11[]
  4. OLG Frank­furt a.M., Beschluss vom 07.09.2020 – 26 Sch 2/​20[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2004 – V ZR 187/​03, NJW 2004, 1458, 1459 12 f.]; Ver­säum­nis­ur­teil vom 22.02.2006 – IV ZR 56/​05, BGHZ 166, 227 Rn. 12 und 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 226/​13, GRUR 2016, 88 Rn. 40 = WRP 2016, 35 – Delta­me­th­rin I[]
  6. vgl. BGHZ 166, 227 Rn. 18; Alt­ham­mer in Stein/​Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 530 Rn. 30 und § 531 Rn. 8 mwN; Saenger/​Saenger, ZPO, 8. Aufl., § 296 Rn. 57[]
  7. vgl. Schlos­ser in Stein/​Jonas aaO § 1032 Rn. 1[]
  8. zu § 296 Abs. 3 ZPO vgl. Saenger/​Saenger aaO § 296 Rn. 57 mwN[]
  9. zur Revi­si­bi­li­tät der Zulas­sung der Schieds­ein­re­de ent­ge­gen § 529 Abs. 1 Satz 2 ZPO in der Fas­sung vom 03.12.1976 vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1984 – I ZR 230/​81, GRUR 1984, 836, 837 23] = WRP 1984, 597[]
  10. vgl. BGH, SchiedsVZ 2021, 97 Rn. 16 bis 18; zu § 296 Abs. 3 ZPO vgl. Zöller/​Greger aaO § 296 Rn. 35; Tho­le in Stein/​Jonas aaO § 296 Rn. 153; Bün­nig­man in Baumbach/​Lauterbach/​Hartmann/​Anders/​Gehle, ZPO, 79. Aufl., § 296 Rn. 75, 76[]
  11. zu § 295 Abs. 1 ZPO vgl. Huber in Musielak/​Voit aaO § 295 Rn. 6; Sei­ler in Thomas/​Putzo, ZPO, 41. Aufl., § 295 Rn. 6; Tho­le in Stein/​Jonas aaO § 295 Rn. 42; Dep­penk­em­per in Prütting/​Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., § 295 Rn. 10; BeckOK.ZPO/Bacher aaO § 295 Rn.08.2; MünchKomm.ZPO/Prütting aaO § 295 Rn. 41; zum Ver­lust des Ableh­nungs­rechts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG vgl. BVerfG, NVwZ 2021, 480 Rn. 18[]
  12. vgl. BeckOK.ZPO/Wilske/Markert aaO § 1063 Rn. 3[]
  13. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Neu­re­ge­lung des Schieds­ver­fah­rens­rechts, BT-Drs. 13/​5274, S. 38[]
  14. vgl. OLG Mün­chen, SchiedsVZ 2008, 307, 308 10]; Bork in Stein/​Jonas aaO § 39 Rn. 6; BeckOK.ZPO/Toussaint aaO § 39 Rn. 7; Hein­rich in Musielak/​Voit aaO § 39 Rn. 4; Zöller/​Schultzky aaO § 39 Rn. 8[]
  15. zum Ver­fah­ren nach § 128 Abs. 2 ZPO vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2007 – VI ZR 254/​05, NJW 2007, 2122 Rn. 9[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2012 – I ZR 192/​10 10; Huber in Musielak/​Voit aaO § 295 Rn. 6; Sei­ler in Thomas/​Putzo aaO § 295 Rn. 6; Tho­le in Stein/​Jonas aaO § 295 Rn. 42; Dep­penk­em­per in Prütting/​Gehrlein aaO § 295 Rn. 10; BeckOK.ZPO/Bacher aaO § 295 Rn.08.2; MünchKomm.ZPO/Prütting aaO § 295 Rn. 41[]
  17. vgl. RG, Urteil vom 18.05.1904 – I 76/​04, RGZ 58, 151, 153; OLG Bre­men, VersR 1973, 149; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1032 Rn. 16; zu § 296 Abs. 3 ZPO vgl. Rosenberg/​Schwab/​Gottwald, Zivil­pro­zess­recht, 18. Aufl., § 67 Rn. 13[]

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