Arbeits­lo­sen­geld bei Risi­ko­schwan­ger­schaft

Eine Schwan­ge­re, für die ärzt­li­cher­seits zur Ver­mei­dung einer Fehl­ge­burt ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot bis zum Beginn des Mut­ter­schut­zes ange­ord­net wor­den ist, kann nach einem Urteil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Nie­der­sach­sen-Bre­men auch dann Anspruch auf Leis­tun­gen der Arbeits­agen­tur haben, wenn sie nicht arbeits­un­fä­hig ist. Besteht bei einer arbeits­lo­sen Schwan­ge­ren trotz Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG kei­ne Arbeits­un­fä­hig­keit, ist die für einen Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld erfor­der­li­che Ver­füg­bar­keit zur Ver­mei­dung einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Lücke nach Art. 6 Abs. 4 GG im Wege der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung zu fin­gie­ren 1.

Arbeits­lo­sen­geld bei Risi­ko­schwan­ger­schaft

In dem jetzt vom Lan­des­so­zi­al­ge­richt Nie­der­sach­sen-Bre­men ent­schie­de­nen Fall hat­te sich die Klä­ge­rin hat­te sich wegen der Erzie­hung und Betreu­ung ihrer damals drei­jäh­ri­gen Toch­ter mit einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 20 Stun­den dem Arbeits­markt zur Ver­fü­gung gestellt. Sie erhielt im Anschluss an die Gewäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld ab April 2004 Arbeits­lo­sen­hil­fe. Im August 2004 beschei­nig­te ihre behan­deln­de Ärz­tin ihr, dass nach § 3 Abs. 1 MuSchuG ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot bestehe. Die beklag­te Bun­des­agen­tur für Arbeit hat­te dar­auf­hin die Bewil­li­gung von Arbeits­lo­sen­hil­fe auf­ge­ho­ben, da die Klä­ge­rin nicht mehr arbeits­los sei, weil sie wegen ihres Beschäf­ti­gungs­ver­bots nicht mehr arbei­ten dür­fe und daher dem Arbeits­markt nicht mehr zur Ver­fü­gung ste­he. Die zwei­te Toch­ter der Klä­ge­rin kam im Febru­ar 2005 zur Welt.

Das Wider­spruchs­ver­fah­ren der Klä­ge­rin gegen die Auf­he­bung der Bewil­li­gung von Arbeits­lo­sen­hil­fe blie­ben erfolg­los, eben­so erst­in­stanz­lich vor dem Sozi­al­ge­richt Lüne­burg die hier­ge­gen erho­be­ne Kla­ge 2. Dem­ge­gen­über hat nun auf die Beru­fung der Klä­ge­rin das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Nie­der­sach­sen-Bre­men das sozi­al­ge­richt­li­che Urteil auf­ge­ho­ben und den Anspruch der Klä­ge­rin auf Wei­ter­ge­wäh­rung von Leis­tun­gen der Arbeits­agen­tur bis zum Beginn der Mut­ter­schutz­frist (§ 3 Abs. 2 MuSchuG) trotz bestehen­den Beschäf­ti­gungs­ver­bots bestä­tigt.

Nach Ansicht des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Nie­der­sach­sen-Bre­men steht das Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchuG (ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit) einer Ver­füg­bar­keit der Klä­ge­rin nicht ent­ge­gen. Die­se war viel­mehr im Wege einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III a.F. (jetzt § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) zu fin­gie­ren. Ein Leis­tungs­aus­schluss wäre gemäß Art. 6 Abs. 4 GG wegen des sich dar­aus erge­ben­den Schutz­ge­bo­tes für die wer­den­de Mut­ter ver­fas­sungs­recht­lich nicht halt­bar. Der wer­den­den Mut­ter stand damit ein Anspruch auf Arbeits­lo­sen­hil­fe bis zum Beginn der Mut­ter­schutz­frist zu. Glei­ches gäl­te nach die­ser Recht­spre­chung im Übri­gen auch bei einem Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld.

Die­ses Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit) steht einer Ver­füg­bar­keit des Arbeits­lo­sen im Sin­ne des § 119 Abs. 3 SGB III aF nicht ent­ge­gen. Viel­mehr ist die Ver­füg­bar­keit im Wege einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nun­mehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) für die­sen Zeit­raum zu fin­gie­ren. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Nie­der­sach­sen-Bre­men folgt inso­weit der Recht­spre­chung der Lan­des­so­zi­al­ge­rich­te Hes­sen und Baden-Würt­tem­berg, wonach die feh­len­de objek­ti­ve Ver­füg­bar­keit ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken der §§ 120, 125,126 SGB III sowie des § 11 Abs. 1 MuSchG zu fin­gie­ren ist 3. Dem liegt die Erwä­gung zugrun­de, dass eine Schwan­ge­re bei einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG, das nicht gleich­zei­tig mit Arbeits­un­fä­hig­keit ein­her­geht, weder einen Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld (bzw. bis 31. Dezem­ber 2004 auch auf Arbeits­lo­sen­hil­fe) noch auf Kran­ken­geld hat. Die­ser Leis­tungs­aus­schluss ist gemäß Art. 6 Abs. 4 GG und des sich dar­aus erge­ben­den Schutz­ge­bo­tes für die wer­den­de Mut­ter ver­fas­sungs­recht­lich nicht halt­bar 4. Viel­mehr ist die­se Geset­zes­lü­cke dahin­ge­hend zu schlie­ßen, dass die Agen­tur für Arbeit – ent­spre­chend dem nach § 11 Abs. 1 MuSchG vom Arbeit­ge­ber zu tra­gen­den "Mut­ter­schutz­lohn" – Arbeits­lo­sen­geld bei einem rei­nen Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG wei­ter­zu­zah­len hat 5.

Es besteht eine (ein­fach­ge­setz­li­che) Rege­lungs­lü­cke, weil ein gegen­über einer schwan­ge­ren Arbeits­lo­sen aus­ge­spro­che­nes Beschäf­ti­gungs­ver­bot nur bei gleich­zei­ti­ger Arbeits­un­fä­hig­keit zur Wei­ter­zah­lung des Arbeits­lo­sen­gel­des gemäß § 126 Abs. 1 SGB III für ins­ge­samt sechs Wochen führt. Anschlie­ßend ist die Schwan­ge­re in die­sen Fäl­len (d.h. bei gleich­zei­ti­ger Arbeits­un­fä­hig­keit) durch einen Anspruch auf Kran­ken­geld (§ 44 SGB V) hin­rei­chend geschützt. Für eine schwan­ge­re Arbeits­lo­se mit einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne dass gleich­zei­tig Arbeits­un­fä­hig­keit vor­liegt) kommt nach dem Wort­laut von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF man­gels Ver­füg­bar­keit dage­gen weder die Fort­zah­lung von Arbeits­lo­sen­geld noch – man­gels gleich­zei­tig vor­lie­gen­der Arbeits­un­fä­hig­keit – die Zah­lung von Kran­ken­geld in Betracht. Dem­ge­gen­über hat eine schwan­ge­re Arbeit­neh­me­rin bei einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit) Anspruch auf Mut­ter­schutz­lohn gemäß § 11 MuSchG gegen ihren Arbeit­ge­ber.

Die­se sich aus der ein­fach­ge­setz­li­chen Rege­lung erge­ben­de Ungleich­be­hand­lung von arbeits­lo­sen Schwan­ge­ren mit einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit) gegen­über ver­gleich­ba­ren abhän­gig beschäf­tig­ten Schwan­ge­ren ver­stößt gegen Art 6 Abs. 4 GG, wonach jede Mut­ter Anspruch auf den Schutz und die Für­sor­ge der staat­li­chen Gemein­schaft hat. Die­sem Schutz­auf­trag ist auch bei der Aus­le­gung der ein­fach­ge­setz­li­chen Bestim­mun­gen Rech­nung zu tra­gen. Zwar ergibt sich dar­aus nicht, dass der Gesetz­ge­ber gehal­ten wäre, jede mit der Mut­ter­schaft zusam­men­hän­gen­de wirt­schaft­li­che Belas­tung aus­zu­glei­chen. Unter­sagt er aber einer Frau für eine bestimm­te Zeit die Fort­set­zung oder Wie­der­auf­nah­me ihrer ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gung, so ist er auf Grund sei­nes Schutz­auf­tra­ges aus Art 6 Abs. 4 GG gehal­ten, die sich aus die­sem Ver­bot unmit­tel­bar erge­ben­den sozi­al­recht­li­chen Nach­tei­le soweit wie mög­lich aus­zu­glei­chen, weil sonst der ange­streb­te Schutz von Mut­ter und Kind unvoll­stän­dig blie­be 6. Die aus­schließ­lich von einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG betrof­fe­ne arbeits­lo­se Mut­ter (ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit) ver­liert hin­ge­gen nach dem Wort­laut von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nun­mehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) allein wegen die­ses Beschäf­ti­gungs­ver­bots ihren Anspruch auf Zah­lung von Arbeits­lo­sen­geld. Damit wird auf sie ein unzu­läs­si­ger Druck aus­ge­übt, sich ent­ge­gen dem ärzt­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot wei­ter­hin dem Arbeits­markt zur Ver­fü­gung zu stel­len und ent­we­der Vor­stel­lungs­ge­sprä­che zu füh­ren oder an Maß­nah­men teil­zu­neh­men, wäh­rend die damit eigent­lich ange­streb­te Auf­nah­me einer Arbeit wegen des dann den Arbeit­ge­ber tref­fen­den Beschäf­ti­gungs­ver­bots ohne­hin nicht in Betracht kom­men dürf­te 7.

Die feh­len­de (ein­fach­ge­setz­li­che) Rege­lung zum hin­rei­chen­den Schutz von arbeits­lo­sen Schwan­ge­ren, die bei einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG nicht gleich­zei­tig arbeits­un­fä­hig sind, stellt eine plan­wid­ri­ge und unbe­ab­sich­tig­te Rege­lungs­lü­cke dar. Denn es ist nicht erkenn­bar, dass der Gesetz­ge­ber den Schutz von schwan­ge­ren Arbeits­lo­sen bewusst gerin­ger gestal­ten woll­te als den von schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin­nen. Eben­so wenig kann ange­nom­men wer­den, dass der Gesetz­ge­ber den eher sel­te­ne­ren Fall des gene­rel­len Beschäf­ti­gungs­ver­bots ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit bewusst unge­re­gelt hat las­sen wol­len. Schließ­lich hät­te der Gesetz­ge­ber damit bewusst sei­nen sich aus Art 6 Abs. 4 GG erge­ben­den Schutz­auf­trag ver­letzt 8. Für eine unbe­ab­sich­tig­te Lücke spre­chen letzt­lich auch die Aus­füh­run­gen des Bun­des­so­zi­al­ge­richts, wonach ein gene­rel­les Beschäf­ti­gungs­ver­bot ohne eine die Ver­füg­bar­keit aus­schlie­ßen­de Arbeits­un­fä­hig­keit nicht denk­bar sein dürf­te 9. Denn dabei wur­de offen­sicht­lich nicht der Fall einer Risi­ko­schwan­ger­schaft ohne aktu­el­le Erkran­kung bedacht 10.

Die plan­wid­ri­ge und unbe­ab­sich­tig­te Geset­zes­lü­cke im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Schutz von arbeits­lo­sen Schwan­ge­ren mit einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit) ist im Wege der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nun­mehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) unter Her­an­zie­hung der Rechts­ge­dan­ken der §§ 120 Abs. 1, 125, 126 SGB III zu schlie­ßen. Der Gesetz­ge­ber hat in den genann­ten Vor­schrif­ten bei einer tat­säch­lich feh­len­den Ver­füg­bar­keit die­se kraft gesetz­li­cher Rege­lung fin­giert und damit ver­deut­licht, dass eine sol­che Fik­ti­on der Ver­füg­bar­keit im Rah­men der Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung zuläs­sig ist. Die auf­ge­zeig­te Lücke im ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Schutz von Mut­ter und Kind bei einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne dass gleich­zei­tig Arbeits­un­fä­hig­keit vor­liegt) ist dadurch zu schlie­ßen, dass die Beklag­te – ver­gleich­bar dem nach § 11 Abs. 1 MuSchG zur Ent­gelt­fort­zah­lung ver­pflich­te­ten Arbeit­ge­ber – bis zum Beginn des Mut­ter­schut­zes gem. § 3 Abs. 2 MuSchG zur Zah­lung der bis­he­ri­gen Ent­gel­ter­satz­leis­tung (hier: Alhi) ver­pflich­tet bleibt 11. Auf­grund des beim Bun­des­so­zi­al­ge­richts anhän­gi­gen Revi­si­ons­ver­fah­rens 12 hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les zwi­schen­zeit­lich die Bun­des­agen­tur für Arbeit "gebe­ten", in den Fäl­len eines abso­lu­ten Beschäf­ti­gungs­ver­bots ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit der Schwan­ge­ren bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vor­läu­fig Arbeits­lo­sen­geld wei­ter­zu­zah­len 13.

Für die Zeit ab Beginn des Mut­ter­schut­zes besteht kei­ne aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge Geset­zes­lü­cke mehr, da die Ansprü­che der Klä­ge­rin für die­se Zeit in § 13 MuSchG gere­gelt sind.

Auf­grund des beim Bun­des­so­zi­al­ge­richt zu einem gleich­ge­la­ger­ten Ver­fah­ren bereits anhän­gi­gen Revi­si­ons­ver­fah­rens 12 hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les zwi­schen­zeit­lich die Bun­des­agen­tur für Arbeit "gebe­ten", in den Fäl­len eines abso­lu­ten Beschäf­ti­gungs­ver­bots ohne gleich­zei­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit der Schwan­ge­ren bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vor­läu­fig Arbeits­lo­sen­geld wei­ter­zu­zah­len.

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Nie­der­sach­sen-Bre­men, Urteil vom 25. Okto­ber 2010 – L 11 AL 149/​07

  1. Anschluss an LSG Hes­sen, Urteil vom 20.08.2007 – L 9 AL 35/​04; LSG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 22.06.2010 – L 13 AL 4524/​09 (Revi­si­on anhän­gig: BSG – B 7 AL 26/​10 R) []
  2. SG Lüne­burg – S 7 AL 472/​04[]
  3. LSG Hes­sen, Urteil vom 20.08.2007 – L 9 AL 35/​04; LSG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 22.06.2010 – L 13 AL 4524/​09, Revi­si­on anhän­gig beim BSG – B 7 AL 26/​10 R[]
  4. vgl. Hes­si­sches LSG, a.a.O.; LSG Baden-Würt­tem­berg, a.a.O.[]
  5. im Ergeb­nis eben­so: Hes­si­sches LSG, a.a.O.; LSG Baden-Würt­tem­berg, a.a.O.; Loo­se, ZFSH SGB 2010, 516, 522; Mutsch­ler in: Kreikebohm/​Spellbrink/​Watermann, Kom­men­tar zum Sozi­al­recht, 1. Auf­la­ge 2009, § 119 Rdnr. 43[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 28.03.2006 – 1 BvL 10/​01, SozR 4 – 4300 § 123 Nr. 3; sowie BVerfGE 115, 259[]
  7. vgl. hier­zu Loo­se, a.a.O., S. 522[]
  8. vgl. hier­zu: BVerfG, Beschluss vom 28.03.2006, a.a.O.[]
  9. BSG, Urteil vom 09.09.1999 – B 11 AL 77/​98 R[]
  10. vgl. LSG Hes­sen, a.a.O; Loo­se, a.a.O., S. 521[]
  11. eben­so: LSG Hes­sen, a.a.O.; LSG Baden-Würt­tem­berg, a.a.O.; Loo­se, a.a.O.; Mutsch­ler, a.a.O; ande­rer Auf­fas­sung hin­ge­gen: Gutz­ler in: Mutsch­ler/Bart­z/­Schmidt-De Calu­we, Nomos­Kom­men­tar zum SGB III, 3. Auf­la­ge 2008, § 119 Rdnr. 127, wobei aller­dings eine Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Beschluss des BVerfG vom 28. März 2006, a.a.O., nicht statt­fin­det[]
  12. BSG – B 7 AL 26/​10 R[][]
  13. BT-Drs. 17/​3008, S. 37f.[]
  14. BSG , Urteil vom 30.11.2011 – B 11 AL 7/​11 R, RdNr 17[]