Arbeitslosengeld für Grenzgänger

Wer als ech­ter Grenzgänger in der Schweiz gear­bei­tet hat, danach aber zunächst für weni­ger als 150 Tage in Deutschland sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig beschäf­tigt war, bevor er sich arbeits­los gemel­det hat, dem wird das Arbeitslosengeld nach § 132 Abs. 1 SGB III fik­tiv nach der beruf­li­chen Qualifikation des Arbeitnehmers ohne Berücksichtigung des in der Schweiz erziel­ten Entgelts berech­net.

Arbeitslosengeld für Grenzgänger

Diese Regelung steht Art. 68 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/​71 des Rates vom 14.06.1971 (Wanderarbeitnehmerverordnung) nicht ent­ge­gen und ist mit den Grundrechten des Arbeitslosen ver­ein­bar. Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass das Arbeitslosengeld sol­cher Grenzgänger, die sich unmit­tel­bar nach dem Ende ihrer Beschäftigung in der Schweiz arbeits­lo­se mel­den, unter Berücksichtigung des dort erziel­ten Entgelts berech­net wird, ist nicht gege­ben.

Nach Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg erhält der Kläger in dem hier vor­lie­gen­den Fall kein höhe­res Arbeitslosengeld. Die Beklagte hat in die­sem Fall zu Recht ihrer Berechnung ein fik­ti­ves Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt. Eine sol­che fik­ti­ve Berechnung ist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 SGB III vor­ge­schrie­ben, wenn inner­halb des auf zwei Jahre erwei­ter­ten Bemessungsrahmens ein Bemessungszeitraum von min­des­tens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht fest­ge­stellt wer­den kann.

Der in die­sem Sinne erwei­ter­te Bemessungsrahmen umfasst nach § 130 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB III die bei­den Jahre bis zum letz­ten Tag des letz­ten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des (jewei­li­gen) Anspruchs (auf Alg). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III die bei Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jewei­li­gen Beschäftigungsverhältnis abge­rech­ne­ten Entgeltabrechnungszeiträume der ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen.

Nach die­sen natio­nal­recht­li­chen deut­schen Vorschriften kön­nen im (erwei­ter­ten) Bemessungsrahmen nur ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäftigungen (vgl. hier­zu § 24 Abs. 1 SGB III) in Deutschland berück­sich­tigt wer­den. Nur eine sol­che Inlandsbeschäftigung kann „ver­si­che­rungs­pflich­tig“ im Sinne des Rechts der Arbeitsförderung sein. Dies folgt aus der Grundregel in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), nach der – unter ande­rem – die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs über die Versicherungspflicht, soweit sie eine Beschäftigung vor­aus­set­zen, für alle Personen gel­ten, die im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs beschäf­tigt sind. Dies ist die Bundesrepublik. Der Sinn hin­ter die­ser Regelung ist, dass auch Sozialversicherungsbeiträge nur für eine Inlandsbeschäftigung abge­führt wer­den, dann aber kön­nen ent­spre­chen­de Leistungsansprüche – grund­sätz­lich – auch nur aus Inlandsbeschäftigungen erwach­sen.

Auch im Rahmen einer euro­pa­rechts­kon­for­men (hier einer ver­ord­nungs­kon­for­men) Auslegung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III kön­nen Auslandsbeschäftigungen, die inner­halb des (erwei­ter­ten) Bemessungsrahmens aus­ge­übt wor­den sind, für die Berechnung der Höhe des Alg-Anspruchs nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

Für den Arbeitslosengeld-Anspruch des Klägers gilt inso­weit die genann­te Verordnung (EWG) Nr. 1408/​71. Diese ist im Verhältnis zur Schweiz, also jenem Land, in dem der Kläger die hier strei­ti­ge Auslandsbeschäftigung aus­ge­übt hat, seit dem 01.06.2002 anwend­bar, denn sie ist in Anhang II Abschn. A des Abkommens zwi­schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer­seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten ande­rer­seits über die Freizügigkeit vom 21.06.1999 auf­ge­führt, das sei­ner­seits (für Deutschland und die Schweiz) am 01.06.2002 in Kraft getre­ten ist. Dagegen galt für den Alg-Anspruch des Klägers im Streitzeitraum ab dem 23.09.2009 (noch) nicht die Verordnung (EG) Nr. 883/​2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über die Koordinierung der Systeme der sozia­len Sicherheit. Zum einen ist die­se Verordnung selbst inner­halb der Europäischen Union erst seit dem 01.05.2010 anwend­bar, nach­dem erst zu die­sem Tag die nach Art. 89, 91 VO (EG) Nr. 883/​2004 not­wen­di­ge Durchführungsverordnung 1 in Kraft getre­ten ist. Zum ande­ren ist die Verordnung, EG Nr. 883/​2004 im Verhältnis zur Schweiz bis heu­te nicht anwend­bar, nach­dem die Schweiz nach wie vor nicht Mitgliedsstaat der Europäischen Union ist und ein bila­te­ra­les Abkommen zwi­schen der Europäischen Union und der Schweiz über die Anwendbarkeit der neu­en Verordnung bis­lang nicht geschlos­sen wor­den ist.

Nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii Halbsatz 1 VO erhal­ten Grenzgänger – dar­un­ter ech­te Grenzgänger wie der Kläger – bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates, in des­sen Gebiet sie woh­nen, als ob wäh­rend der letz­ten Beschäftigung die Rechtsvorschriften die­ses Mitgliedsstaats für sie gegol­ten hät­ten. Dieser Grundsatz, der über­haupt erst zu einem Anspruch auf Alg in Deutschland nach einer Auslandsbeschäftigung führt, wird in Art. 67 ff. VO kon­kre­ti­siert:

Hiernach wer­den aus­län­di­sche Beschäftigungs- und Versicherungszeiten nach Art. 67 Abs. 1 und Abs. 2 VO berück­sich­tigt, soweit dies „für den Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs“ erfor­der­lich ist. Dies gilt an sich nach Art. 67 Abs. 3 VO nur dann, wenn der Arbeitslose „unmit­tel­bar zuvor“ ent­spre­chen­de Zeiten im (jet­zi­gen) Wohnsitzstaat zurück­ge­legt hat, aus dem hier ent­hal­te­nen Verweis auf Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii VO ergibt sich jedoch, dass die­se ein­schrän­ken­de Voraussetzung bei ech­ten Grenzgängern nicht gefor­dert ist. Ferner wer­den aus­län­di­sche Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten nach Art. 67 Abs. 4 VO bei der Bestimmung der Dauer der Leistungsgewährung im Wohnsitzstaat berück­sich­tigt.

Anders sind dage­gen die Regelungen über die Höhe eines Leistungsanspruchs bei Vollarbeitslosigkeit aus­ge­stal­tet. Hier bestimmt Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO, dass der zustän­di­ge Leistungsträger – dies ist nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii Halbsatz 2 VO der Leistungsträger im Wohnsitzstaat – „aus­schließ­lich“ das Entgelt zu Grunde zu legen hat, das der Arbeitslose wäh­rend sei­ner letz­ten Beschäftigung im Gebiet „die­ses Staates“ erhal­ten hat. Damit ist die letz­te Beschäftigung im Wohnsitzstaat gemeint, also gera­de nicht die Auslandsbeschäftigung. Dies wird bestä­tigt durch die Ausnahmeregelung in Art. 68 Abs. 1 Satz 2 VO für die Fälle, in denen die letz­te Beschäftigung „dort“ (also im Wohnsitzstaat) weni­ger als vier Wochen gedau­ert hat. Auch in die­sem Fall wird aller­dings nicht etwa das Entgelt wäh­rend der Auslandsbeschäftigung berück­sich­tigt, son­dern (fik­tiv) das „Entgelt, das am Wohnort (…) des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich ist, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Gebiet eines ande­ren Mitgliedsstaats aus­ge­übt hat, gleich­wer­tig oder ver­gleich­bar ist“. Für den Kläger wäre dies – genau wie es § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB III vor­sieht – ein Entgelt, das in Deutschland – genau­er: im Bezirk der Agentur für Arbeit Konstanz – für eine Tätigkeit als Verkäufer üblich ist. Diese rein fik­ti­ve Berechnung des Arbeitslosengeldes war gegen­über der Schweiz im Übrigen schon in der Zeit vor In-Kraft-Treten des Abkommens vom 21.06.1999 maß­geb­lich: Nach Art. 7 Abs. 2 lit. a des Abkommens zwi­schen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Arbeitslosenversicherung vom 20.10.1982 war „bei der Bemessung von Arbeitslosengeld nach deut­schen Rechtsvorschriften“ (aus­schließ­lich) „das am Wohnsitz (…) des Arbeitslosen maß­geb­li­che tarif­li­che oder (…) orts­üb­li­che Arbeitsentgelt der­je­ni­gen Beschäftigung zu Grunde zu legen, für die der Arbeitslose (…) in Betracht“ kam. Dagegen hat­te die Schweiz bei der Berechnung einer dort gewähr­ten Arbeitslosenentschädigung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b des Abkommens auf das tat­säch­lich erziel­te Arbeitsentgelt abzu­stel­len.

Allerdings ist in der Rechtsprechung aner­kannt, dass es für ech­te Grenzgänger wie den Kläger eine wei­te­re Ausnahme von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO gibt, und zwar dann, wenn sie vor ihrer Arbeitslosigkeit in ihrem Wohnsitzland über­haupt kein Arbeitsentgelt erzielt haben, son­dern direkt aus ihrer Auslandsbeschäftigung her­aus arbeits­los gewor­den sind. Bei wört­li­cher Auslegung bei­der Sätze des Art. 68 Abs. 1 VO wäre dann gar kein Arbeitsentgelt zu berück­sich­ti­gen. Es wäre aller­dings denk­bar, hier Satz 2 anzu­wen­den, näm­lich mit der Begründung, dass auch eine feh­len­de Beschäftigung eine Beschäftigung von „weni­ger als vier Wochen“ ist 2. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in sei­ner Rechtsprechung jedoch eine ande­re Lösung für die­ses Problem gewählt. In dem Urteil vom 28.02.1980 3 hat er ent­schie­den, dass Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO im Lichte von Art. 51 des (dama­li­gen) Vertrags über die Gründung einer Europäischen Wirtschaftsunion (EWGV) dahin aus­zu­le­gen ist, dass im Falle eines voll­ar­beits­lo­sen Grenzgängers der zustän­di­ge Leistungsträger des Wohnsitzmitgliedsstaats die von ihm zu gewäh­ren­den Leistungen unter Berücksichtigung des Entgelts zu berech­nen hat, dass der Arbeitnehmer wäh­rend der letz­ten Beschäftigung in dem (ggfs. ande­ren) Mitgliedsstaat erhal­ten hat, in dem er „unmit­tel­bar“ vor Eintritt der Arbeitslosigkeit beschäf­tigt war. Entsprechend die­sem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union hat das Bundessozialgericht, auf des­sen Vorlagebeschluss vom 15.02.1979 hin das Urteil Fellinger ergan­gen ist, in sei­nem Urteil vom 13.05.1981 4 aus­ge­führt, das im Ausland erziel­te Entgelt sei zu berück­sich­ti­gen, wenn die letz­te Beschäftigung „unmit­tel­bar“ vor der Arbeitslosigkeit im Ausland aus­ge­übt wor­den ist. Jenem Verfahren zu Grunde lag der Alg-Antrag eines ech­ten Grenzgängers, der nach sei­ner Auslandsbeschäftigung über­haupt nicht mehr in Deutschland gear­bei­tet, son­dern sich direkt arbeits­los gemel­det hat­te. Diese Rechtsprechung hat dann zu der Praxis der Beklagten geführt, das aus­län­di­sche Entgelt nur dann zu berück­sich­ti­gen, wenn über­haupt kei­ne Inlandsbeschäftigung mehr aus­ge­übt wor­den ist 5.

Diese bis­lang nur rich­ter­recht­lich gebil­de­te Ausnahme zu Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO hat der euro­päi­sche Verordnungsgeber (hier: Parlament und Rat) nun­mehr in Art. 62 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/​2004 vom 29.04.2004 über­nom­men. Nach die­ser Regelung – die aber wie aus­ge­führt hier noch nicht anwend­bar ist – berück­sich­tigt der Träger des Wohnmitgliedsstaats bei der Berechnung der Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit das Entgelt, das der Grenzgänger in dem Mitgliedsstaat erhal­ten hat, des­sen Rechtsvorschriften für ihn wäh­rend sei­ner letz­ten Beschäftigung gegol­ten haben. Die Formulierung, es sei die „letz­te“ Beschäftigung maß­geb­lich, wird auch in der ent­spre­chen­den Durchführungsregelung in Art. 54 Abs. 2 VO (EG) Nr. 987/​2009 ver­wen­det.

Gerade aus der Formulierung der „letz­ten Beschäftigung“, die nun­mehr der euro­päi­sche Verordnungsgeber gewählt hat, um die bis­he­ri­ge Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu kodi­fi­zie­ren, ergibt sich, dass auf eine Auslandsbeschäftigung nur dann abge­stellt wer­den kann, wenn nach ihrem Ende im Inland über­haupt kei­ne Beschäftigung mehr aus­ge­übt wor­den ist, son­dern sich der (ehe­ma­li­ge) Grenzgänger direkt arbeits­los gemel­det hat. Wie aus­ge­führt, war die Formulierung „unmit­tel­bar“ aus dem Urteil in der Rechtsache Fellinger schon bis­lang so ver­stan­den wor­den.

Auch inhalt­lich lässt sich die­se Auslegung recht­fer­ti­gen. Wenn sich ein Grenzgänger nach dem Ende sei­ner Auslandsbeschäftigung im Wohnsitzstaat nicht direkt arbeits­los mel­det, son­dern zunächst noch eine Inlandsbeschäftigung auf­nimmt, ver­liert er sei­nen Status als Grenzgänger und wird – zunächst – im ganz übli­chen Sinn Inlandsarbeitnehmer. Er glie­dert sich (wie­der) in den Arbeitsmarkt sei­nes Wohnsitzstaates ein. Auf ihn kön­nen daher unein­ge­schränkt allein die inner­staat­li­chen Regelungen ange­wandt wer­den. Es bleibt dann dem für die Leistungsgewährung zustän­di­gen Wohnsitzstaat über­las­sen, ob er gleich­wohl (auch) die Auslandsbeschäftigungen berück­sich­tigt oder nicht. Das Europarecht kann ihm für einen der­ar­ti­gen Inlandssachverhalt kei­ne Vorgaben machen. Sie wären auch kaum ein­heit­lich mög­lich, weil es dem Mitgliedsstaat selbst über­las­sen ist, wie er sei­ne etwai­gen Sozialleistungen bei Arbeitslosigkeit berech­net. In einem Mitgliedsstaat etwa, der allein auf den letz­ten Beschäftigungsmonat abstellt und nicht auf län­ge­re Zeiträume wie Deutschland mit den Regeln über den Bemessungsrahmen (ähn­lich wie z. B. die deut­schen Regeln über die Berechnung von Krankengeld), käme die Frage gar nicht auf, ob län­ger zurück­lie­gen­de Auslandsbeschäftigungen zu berück­sich­ti­gen sei­en.

Da es sich bei der genann­ten Rechtsprechung um eine Ausnahme zu der Grundregel in Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO han­delt, kann die­se auch nicht erwei­ternd ange­wandt wer­den. Die Anwendung die­ser Ausnahme ist nur gerecht­fer­tigt in den Fällen, in denen nach wort­ge­treu­er Auslegung des § 68 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VO – jeden­falls nach Lesart des EuGH – über­haupt kein Entgelt zu berück­sich­ti­gen wäre, auch kein fik­ti­ves, und der Arbeitslose daher womög­lich ganz ohne Leistungsanspruch blie­be. Greift die­se Erwägung nicht ein, weil auch bei Abstellen auf eine Inlandsbeschäftigung ein Leistungsanspruch besteht, der – wie Art. 68 Abs. 1 Satz 2 VO zeigt – auch nach einem fik­ti­ven Einkommen berech­net wer­den kann, gel­ten wie­der die grund­sätz­li­chen Erwägung, die hin­ter Art. 68 Abs. 1 VO ste­hen: Zum einen wer­den die Leistungen bei Arbeitslosigkeit am Wohnort vom Wohnsitzstaat gewährt und sol­len auch – nur – den Lebensunterhalt des Arbeitslosen an die­sem Ort sichern. Es ist daher gerecht­fer­tigt, die Höhe der Leistungen nach den Regeln die­ses Wohnsitzstaats zu ermit­teln, weil davon aus­zu­ge­hen ist, dass die­se Regelungen die Lebensumstände am Wohnort sach­ge­recht wider­spie­geln. Hatte der Arbeitslose län­ger zuvor im Ausland (umge­rech­net) höhe­re Entgelte erzielt, kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass dies auch auf höhe­ren Lebenshaltungskosten in jenem Staat beruh­te. Nach dem Wegfall der Auslandsbeschäftigung, allein auf den Wohnort abstel­lend, kön­nen daher aus dem frü­he­ren, ggfs. höhe­ren Einkommen kei­ne Rechte her­ge­lei­tet wer­den. Und zum ande­ren muss der Träger des Wohnsitzstaates nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii, Art. 67 Abs. 1, 2 VO Leistungen gewäh­ren, auch wenn an ihn selbst kei­ne Beiträge für die vor­he­ri­ge Beschäftigung abge­führt wur­den. Er hat auch kei­nen Anspruch gegen den frü­he­ren Beschäftigungsstaat auf Erstattung von Beiträgen, die mög­li­cher­wei­se dort gezahlt wor­den sind (Art. 70 VO). Es ist daher gerecht­fer­tigt, zumin­dest bei der Höhe der Leistungen, denen kei­ne Beitragszahlung gegen­über steht, auf die inner­staat­li­chen Rechtsvorschriften abzu­stel­len.

Der Kläger nun hat – unstrei­tig – nach dem Ende sei­nes Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses in der Schweiz zunächst ein inlän­di­sches Beschäftigungsverhältnis bei der Deutschen Post auf­ge­nom­men, das ver­si­che­rungs­pflich­tig zur Arbeitslosenversicherung war. Auf die Länge die­ses Beschäftigungsverhältnisses kommt es nach der genann­ten Rechtsprechung vom Gerichtshofs der Europäischen Union und vom Bundessozialgericht nicht an. Der Kläger hat daher nicht „unmit­tel­bar“ vor sei­ner Arbeitslosigkeit (oder der nach deut­schem Recht inso­weit rele­van­ten Arbeitslosmeldung) als Grenzgänger im Ausland gear­bei­tet.

Auch aus ande­ren Erwägungen her­aus lässt sich eine sol­che „Unmittelbarkeit“ trotz des inlän­di­schen Beschäftigungsverhältnisses nicht anneh­men. Der Kläger hat hier­zu dar­auf ver­wie­sen, sein Arbeitsverhältnis in der Schweiz habe bis zum 31.08.2009 bestan­den und die Post habe das inlän­di­sche Arbeitsverhältnis bereits am 02.09.2009 zum 18.09.2009 gekün­digt. Es kommt jedoch nicht auf das (zivil­recht­li­che) Arbeits‑, son­dern auf das (sozi­al­recht­li­che) Beschäftigungsverhältnis an, also die fak­ti­sche wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätigkeit (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt nicht nur nach deut­schem Recht, son­dern auch Art. 68 Abs. 1 VO spricht allein von einer „Beschäftigung“, wäh­rend z. B. Art. 67 Abs. 1 und 2 VO durch­aus zwi­schen Beschäftigungszeiten und „Versicherungszeiten“, zu denen im Prinzip auch Zeiten ohne fak­ti­sche Tätigkeit gehö­ren kön­nen, unter­schei­det. Im Übrigen lägen selbst dann, wenn man vom Ende des schwei­ze­ri­schen Arbeitsverhältnisses aus­gin­ge, bis zur Arbeitslosigkeit des Klägers noch immer 18 Tage mit einer Inlandsbeschäftigung, sodass es auch dann an der Unmittelbarkeit fehl­te.

Ebenso kann der Kläger auf der Ebene des ein­fa­chen deut­schen Rechts kei­ne güns­ti­ge­re Rechtsposition her­lei­ten. Hier hat er vor allem dar­auf ver­wie­sen, es sei unbil­lig, dass sein Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen der kurz­zei­ti­gen Inlandsbeschäftigung nied­ri­ger sei als er wäre, wenn er sich unmit­tel­bar nach dem Ende sei­nes schwei­ze­ri­schen Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses arbeits­los gemel­det hat. Er hat hier­zu unter ande­rem vor­ge­tra­gen, auf ihn sei­en die Ausnahmeregelungen über aty­pi­sche Beschäftigungsverhältnisse aus § 130 Abs. 2 SGB III zumin­dest dem Rechtsgedanken nach anzu­wen­den. Dem folgt der Senat jedoch nicht.

Nach § 130 Abs. 2 SGB III blei­ben bestimm­te Beschäftigungszeiten oder ähn­li­che Zeiten bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums unbe­rück­sich­tigt. Sie füh­ren nicht zu einer Verlängerung des Bemessungsrahmens. Die Norm soll ver­hin­dern, dass kurz­zei­ti­ge Beschäftigungen mit nied­ri­ge­rem Gehalt sol­che Anwartschaften wert­mä­ßig ver­min­dern, die der Arbeitslose auf Grund einer vor­her aus­ge­üb­ten Beschäftigung mit höhe­rem Gehalt bereits erwor­ben hat­te. Dies setzt aber vor­aus, dass die­se vor­he­ri­ge Beschäftigung ihrer­seits ver­si­che­rungs­pflich­tig war und durch eine Beitragszahlung zur (deut­schen) Arbeitslosenversicherung zu ent­spre­chen­den Anwartschaften geführt hat. Dies war bei dem Kläger nicht der Fall.

Eine wei­ter­ge­hen­de Billigkeitsklausel ent­hal­ten die §§ 130 ff. SGB III nicht. Bereits die Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre nach § 130 Abs. 3 Satz 1 SGB III beruht auf Billigkeitserwägungen, wor­auf gera­de die­ser Begriff in Nr. 2 der Norm hin­deu­tet. Diese Verlängerung ermög­licht einem Arbeitslosen, ggfs. auf län­ger zurück­lie­gen­de, ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Inlandsbeschäftigungen zurück­zu­grei­fen. Dies nützt dem Kläger nichts, da er wesent­lich län­ger als zwei Jahre in der Schweiz gear­bei­tet hat­te. Und selbst wenn eine noch wei­ter­ge­hen­de Erweiterung des Bemessungsrahmens mög­lich wäre, wür­de dies immer nur dazu füh­ren, dass sehr lan­ge zurück­lie­gen­de Beschäftigungsverhältnisse in Deutschland maß­geb­lich wür­den. Das schwei­ze­ri­sche Beschäftigungsverhältnis blie­be dage­gen immer unbe­rück­sich­tigt.

Letztlich sieht das Landessozialgericht in die­ser Auslegung der inner­staat­li­chen Vorschriften, aber auch der VO, kei­nen Verstoß gegen Grundrechte des Klägers, sodass offen blei­ben kann, ob Normen des euro­päi­schen Sekundärrechts über­haupt am Grundgesetz gemes­sen wer­den kön­nen.

Die Eigentumsgarantie des Klägers ist bereits nicht beein­träch­tigt. Für sei­ne Auslandsbeschäftigung in der Schweiz hat er zumin­dest kei­ne Beiträge zur deut­schen Arbeitslosenversicherung geleis­tet. Daher sind ihm auch kei­ne Anwartschaften (im ver­fas­sungs­recht­li­chen) Sinne erwach­sen, die mög­li­cher­wei­se nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 GG geschützt wären.

Der Anspruch des Klägers auf Gewährung staat­li­cher Leistungen zur Sicherstellung einer men­schen­wür­di­gen Existenz aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG ist durch die gewähr­ten Leistungen erfüllt wor­den, im Übrigen bestan­den ggfs. Ansprüche auf auf­sto­cken­de exis­tenz­si­chern­de Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Auch Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ver­letzt. Der Kläger wird im Vergleich zu kei­ner ande­ren Gruppe in unge­recht­fer­tig­ter Weise benach­tei­ligt. Als Vergleichsgruppe her­an­zu­zie­hen sind hier jene Grenzgänger, die sich unmit­tel­bar nach dem Ende ihrer Auslandsbeschäftigung arbeits­los mel­den und bei denen dann die aus­län­di­schen Arbeitsentgelte berück­sich­tigt wer­den. Diese Gruppe ähnelt der Gruppe des Klägers, bei der noch eine Inlandsbeschäftigung dazwi­schen liegt, in den meis­ten rele­van­ten Punkten.

Gegenüber die­ser Gruppe wird der Kläger benach­tei­ligt. Diese Benachteiligung ist jedoch gerecht­fer­tigt. Als Rechtfertigungsmaßstab ist hier – nur – das Willkürverbot anzu­le­gen. Dies genügt immer dann, wenn das Gesetz eine Differenzierung an sach­be­zo­ge­ne Merkmale knüpft. Eine stren­ge­re Prüfung, etwa nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ist nur dann zu for­dern, wenn an per­so­nen­be­zo­ge­ne Merkmale ange­knüpft wird, ins­be­son­de­re, wenn die Betroffenen die­se Merkmale in ihrer Person nicht oder nur mit unzu­mut­ba­rem Aufwand errei­chen kön­nen (unver­än­der­li­che per­so­nen­be­zo­ge­ne Merkmale), eben­so ist eine stren­ge­re Prüfung durch­zu­füh­ren, wenn die Differenzierung auch die Schutzbereiche ande­rer Grundrechte berührt. Die Benachteiligung des Klägers nun beruht dar­auf, dass er nach dem Ende sei­ner Auslandsbeschäftigung noch in Deutschland beschäf­tigt war, bevor er sich arbeits­los mel­de­te. Dies ist ein rein sach­be­zo­ge­nes Merkmal, das der Kläger beein­flus­sen konn­te. Andere Grundrechte berührt die Differenzierung, wie aus­ge­führt, eben­falls nicht.

Das Willkürverbot ist nur dann ver­letzt, wenn sich kein ver­nünf­ti­ger, ein­leuch­ten­der Grund für die Ungleichbehandlung fin­den lässt. Möglicherweise reicht hier­zu schon aus, dass Deutschland euro­pa­recht­lich, näm­lich nach der Rechtsprechung des EuGH, gezwun­gen ist, bei einer Arbeitslosigkeit unmit­tel­bar nach einer Auslandsbeschäftigung das dort erziel­te Entgelt zu berück­sich­ti­gen. Aber auch inhalt­lich gibt es ver­tret­ba­re Gründe für die Unterscheidung, vor allem die bereits erwähn­te Eingliederung des ehe­ma­li­gen Grenzgängers in den deut­schen Arbeitsmarkt durch die Inlandsbeschäftigung.

Bei dem Kläger lagen auch in dem erwei­ter­ten Bemessungsrahmen kei­ne 150, son­dern nur 47 Kalendertage mit (berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gem) Arbeitsentgelt vor, näm­lich nur die Tage vom 03.08. bis 18.09.2009.

Die Beklagte hat auch bei der Errechnung des fik­ti­ven Arbeitsentgelts § 132 Abs. 2 SGB III rich­tig ange­wandt. Sie hat den Kläger in die Qualifikationsgruppe 3 ein­ge­ord­net und ent­spre­chend ein Arbeitsentgelt von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße (§ 18 Abs. 1 SGB IV) zu Grunde gelegt. Die Beklagte ist hier­bei davon aus­ge­gan­gen, dass jene Beschäftigung, für die sich der Kläger den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zur Verfügung gestellt hat, näm­lich die Tätigkeit als Verkäufer, eine abge­schlos­se­ne Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erfor­de­re. Ob dies so ist, kann hier offen blei­ben, denn der Kläger ist durch die­se Annahme nicht beschwert. Eine Einordnung in Qualifikationsgruppe 2 kam nicht in Betracht, weil die Tätigkeit als Verkäufer jeden­falls kei­ne Ausbildung an einer Fachschule und kei­ne Qualifikation als Meister erfor­dert. Dies göl­te auch dann, wenn man mit dem Kläger auf sei­ne frü­he­re Tätigkeit als Bankkaufmann abstell­te.

Andere Fehler der Beklagten bei der Errechnung des Anspruchs des Klägers auf Arbeitslosengeld ab dem 23.09.2009 sind nicht vor­ge­tra­gen oder ersicht­lich.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Oktober 2011 – L 3 AL 5476/​10

  1. Verordnung, EG, Nr. 987/​2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009
  2. vgl. zu allem Schlegel, in: Eicher/​Schlegel, SGB III, Stand Juni 2008, EWGVO 1408/​71 Art 68 Rn 16; Fuchs, in: Gagel, SGB II/​III, Band 2, Stand Juli 2010, VO (EG) Nr. 987/​2009 Rn. 68
  3. EuGH – 67/​79, Fellinger, SozR 6050, Art. 68 Nr. 1
  4. BSG – 7 RAr 68/​77
  5. vgl. BA-Rundbrief 2003 Nr. 5, S. 1 – 2 vom 14.01.2003